臺灣高等法院民事判決 103年度勞上字第75號上 訴 人 朝國營造有限公司法定代理人 洪朝國訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理 人 張斐雯律師被 上訴 人 陳國精訴訟代理人 吳光陸律師複 代理 人 蔡維娜上列當事人間請求給付職業災害補償金等事件，上訴人對於中華民國103年4月30日臺灣士林地方法院101年度勞訴字第55號第一審判決提起上訴，本院於104年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣伍佰零貳萬捌仟肆佰零貳元本息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國99年11月1日起任職於上訴人公司，擔任挖土機司機，月薪新台幣（下同）4萬元，嗣晉升兼任管理工作每月薪資為4萬6,000元，100年3月薪資再調升為4萬9,000元。原審共同被告台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）前將該公司林口電廠更新擴建計畫相關工程交付原審共同被告工信工程股份有限公司（下稱工信公司）承攬，工信公司復將該工程出水口導流堤、北防波堤、卸煤碼頭、連絡橋及相關設施興建工程之導流堤暨北防波堤工程交付原審共同被告學志營造有限公司（下稱學志公司）承攬，學志公司再將上開工程導流堤及北防波堤工程之不織布設、拋石、沈箱拖放、消波吊放及塊石拋放之工作（下稱系爭工程）交付上訴人承攬。伊於100年4月13日在上訴人所屬作業船上進行系爭工程，因作業船上之大型捲揚機（下稱系爭捲揚機），固定於甲板之12根螺絲鏽蝕需要修理，上訴人之負責人洪朝國乃於其他工人未到場前，要求伊於系爭捲揚機修繕完畢後進行測試，伊雖無維修大型捲揚機之專業，惟因係上訴人指示交辦事項，且測試僅須開啟電源開關，遂於訴外人即捲揚機維修師傅伍文行維修後，詢問伍文行是否已修繕完畢，於伍文行告知已修繕完畢，即依洪朝國指示進行測試，詎伊甫按下系爭捲揚機電源開關，即因系爭捲揚機吊動之定船柱甚重，無法吊動，於拉扯間新更換之12根螺絲竟全數斷裂，系爭捲揚機機體因而分離而拋撞至伊之胸腹部，斷裂之螺絲四射傷及伊之臉部及身體，致伊出血性休克、急性呼吸衰竭、左側主支氣管破裂、脾臟破裂、胰臟鈍挫傷、兩側氣血胸、兩側肋骨閉鎖性骨折併連枷胸、臉部撕裂傷及膿胸（下稱系爭事故），經送急診就醫，於當日接受脾臟全切除和胰臟部分切除以及臉部撕裂傷修補手術，並於隔日緊急接受左側全肺切除手術，伊乃於100年7月15日取得重度身心障礙手冊。伊所受傷害屬於勞動基準法（下稱勞基法）所稱之職業災害，爰依勞基法第59條第1至3款，及民法第184條第2項、第193條第1項、第195條第1項、職業災害勞工保護法第7條規定，請求上訴人給付伊醫療費用補償17萬8,422元、工資補償44萬3,880元、殘廢補償118萬5,030元，及喪失或減少勞動能力460萬1,888元、交通費用6萬1,427元、看護費用103萬6,000元、其他必要支出14萬2,104元、精神慰撫金80萬元之損失。另上訴人未為伊投保全民健康保險，依全民健康保險法第84條第2項規定，上訴人應返還伊支付之3,361元保險費，經扣除上訴人已給付伊之71萬8,195元及伊已受領之勞保傷病及失能給付93萬5,149元後，上訴人尚應給付伊582萬6,650元及自101年7月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行等語。（被上訴人逾上開請求金額部分，經原審判決敗訴後，未據聲明不服，非屬本院審理範圍，併此敘明。）
二、上訴人則以：伊未指示被上訴人按下系爭捲揚機之開關進行測試，該測試顯非被上訴人所從事雜工工作附隨必要之合理行為，自非屬勞基法第59條所稱之職業災害，如是，有關被上訴人請求之補償金額，其中：㈠醫療費用補償，被上訴人自101年4月27日起至102年3月22日止，多次申請診斷書之費用用途為何未見說明，應予扣除；㈡工資補償，被上訴人於100年3月原領工資每月為4萬元，應以該標準，計算被上訴人自100年4月13日起至101年1月17日止得請求之工資補償應為36萬5,333元；㈢殘廢補償，被上訴人於系爭事故發生前6個月之實際月投保薪資平均為3萬5,536元，是被上訴人得請求殘費補償應為95萬9,850元。又伊給付被上訴人薪資及醫藥費達80萬7,155元，及被上訴人已領取勞保給付93萬5,149元，應與上開之補償金額抵充。另被上訴人依民法第184條第2項、職業災害勞工保護法第7條規定請求之損害賠償部分，伊並無過失，亦未違反任何保護他人之法律，如認伊應負賠償責任，關於被上訴人請求之損害賠償金額，其中：㈠喪失或減少勞動能力損失，被上訴人於99年12月，100年1至3月領取之薪資分別為1萬1,000元、4萬元，原審判決以4萬8,600元計算，自有未合，且與上述工資補償期間重複；㈡交通費用，被上訴人提出之相關收據，未能證明與系爭事故有因果關係，亦屬無據；㈢看護費用，被上訴人未能證明有受專人全日看護之必要；㈣精神慰撫金，被上訴人擅自啟動系爭捲揚機致生系爭事故，伊於事故發生後屢次與被上訴人進行協商，確有誠意，審酌雙方地位、資力及受害程度等節，被上訴人請求金額顯屬過高。況系爭事故之發生，係因被上訴人逕自開啟系爭捲揚機開關，應負全部之責，被上訴人上開之請求均屬無據，應予駁回等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決上訴人應給付被上訴人582萬6,650元，及自101年7月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並附條件為准免假執行之宣告，且駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人逾上開請求部分，經原審判決其敗訴後，未據聲明不服，非屬本院審理範圍。）
四、兩造不爭執事項：（本院卷第87頁）㈠台電公司將林口電廠更新擴建計劃出水口導流堤、北防波堤
、卸煤碼頭、連絡橋及相關設施新建工程交由工信公司承攬；工信公司已對上訴人實施危害告知。
㈡被上訴人為上訴人所僱用之勞工，於100年4月13日下午5時
許，在新北市八里區臺北港北堤內之北延伸堤與北突堤交接處之上訴人所屬作業船上，按下系爭捲揚機電源開關時，系爭捲揚機新更換之基座螺栓全數斷裂，致捲揚機之機體與基座分離而拋撞至被上訴人之胸腹部，致被上訴人受有出血性休克、急性呼吸衰竭、左側主支氣管破裂、脾臟破裂、脾臟破裂、胰臟鈍挫傷、兩側氣血胸、兩側肋骨閉鎖性骨折併連枷胸、臉部撕裂傷及膿胸等傷害，經送醫急診，於系爭事故發生當日接受脾臟全切除、胰臟部分切除及臉部撕裂傷修補手術，並於隔日接受左側全肺切除手術。
㈢被上訴人因受有上開傷害，於100年7月15日取得重度身心殘障手冊，並經勞工保險局核定失能等級為6級。
㈣被上訴人業已受領上訴人給付之薪資18萬4,000元、醫療費用22萬1,946元。
㈤被上訴人業已受領上訴人給付自100年7月6日至100年8月31
日之看護費共計10萬4,000元，此部分看護費用被上訴人並未於本件請求，上訴人亦同意不於本件主張抵充。
㈥上訴人未為被上訴人投保全民健康保險，致被上訴人自行負擔保險費3,361元。
㈦上訴人係按月給付被上訴人薪資。
㈧被上訴人因系爭事故業已受領勞保給付共計93萬5149元。
㈨被上訴人自100年4月13日起至101年3月31日止包含健保給付
在內之醫療費用為111萬9,551元（自付額為16萬4,582元）；自101年4月1日起至同年9月30日止包含健保給付在內之醫療費用為3萬4,174元（自付額部分未確定）；自101年10月1日起至102年3月31日止，包含健保給付在內之醫療費用為3萬9,948元（自付額未確定）。
㈩上訴人同意給付被上訴人所自行支付之全民健康保險費3,361元。
被上訴人同意上訴人依原證12調解成立所支付之醫療費用7萬7,089元得於本件請求中扣除。
五、兩造爭執事項：（本院卷第87頁）㈠系爭事故是否為勞基法第59條之職業災害？㈡如是，被上訴人依勞基法第59條第1、2、3款規定，請求上
訴人給付上開之醫療費用補償、工資補償，及殘廢補償，有無理由？⒈醫療費用補償數額為何？⒉被上訴人何時終止治療，經診斷身體遺存殘廢？⒊被上訴人於系爭事故發生前1個月即100年3月份之薪資金額
為何？⒋殘廢補償金額為何？⒌上訴人辯以業已給付被上訴人之薪資及醫療費共80萬7,155
元及上訴人業已受領勞保給付93萬5,149元，應自前開請求補償金額中扣除，是否有據？㈢被上訴人依民法第184條第2項、職業災害勞工保護法第7條
規定，請求上訴人賠償前開喪失或減少勞動能力、交通費、看護費、其他必要支出，及精神慰撫金之損失，有無理由？⒈上訴人就系爭事故之發生應否負侵權賠償責任？⒉被上訴人喪失或減少勞動能力之程度為何？得請求之金額為
何？⒊被上訴人得請求其本人、配偶因其就醫往返交通費用為何？⒋被上訴人得請求自100年9月1日起至102年3月31日止看護費
之金額為何？⒌被上訴人得請求迄至102年3月底止之其他必要支出費用之金
額為何？⒍被上訴人得請求精神慰撫金之金額為何？⒎被上訴人就系爭事故之發生是否與有過失？⒏上訴人抗辯其業已給付之上開薪資、醫療費及上訴人業已受
領勞保給付，自被上訴人前開得請求補償金額扣除後，如尚有餘額，及本件職災補償金額，應自被上訴人前開請求侵權行為損害賠償金額中扣除，是否有據？爰分述如下：
㈠系爭事故是否為勞基法第59條之職業災害？⒈按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依左列規定予以補償。」勞基法第59條前段定有明文。又依職業安全衛生法第2條第5款規定，所謂「職業災害」係指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷殘或死亡而言。是勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而發生之疾病、傷害、殘廢或死亡，二者間具有相當因果關係，即屬當之。而所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害間，即有因果關係（最高法院84年台上字第2439號判決意旨參照）。是職業災害自應具備「業務執行性」及「業務起因性」。所謂業務執行性，係指勞工依勞動契約在雇主支配狀態提供勞務，勞工之行為是在執行職務中，此執行職務範圍，包括業務本身行為及業務上附隨必要合理行為。業務起因性，係指伴隨勞工提供勞務所可能發生危險之現實化，且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定者。
⒉被上訴人主張系爭事故係屬於勞基法第59條之職業災害等語
，惟為上訴人所否認，辯以伊未指示被上訴人按下系爭捲揚機開關進行測試，該測試顯非被上訴人所從事雜工工作附隨必要之合理行為等語。
⒊經查：
⑴被上訴人自99年11月1日起受僱於上訴人處，從事雜工工作
，系爭事故發生當日，係依訴外人即上訴人工地主任黃英唐之指示從事工作，並協助訴外人即系爭捲揚機維修師傅伍文行維修捲揚機等情，業據上訴人法定代理人洪朝國於原審審理時稱：「原告（即被上訴人）於系爭工程負責雜工…現場的師傅叫原告做什麼他就做什麼，師傅是我請的…但師傅的工作是工地主任小唐分配。」、「…原告除了看顧機械以外，現場工地主任唐先生也會叫原告作些雜工。」等語（原審卷三第8頁反面、第9頁），又證人黃英唐於原審結證稱：「（問：原告平日在朝國公司擔任何職？）沒有固定職務，是雜工。…當天我們進行平台船機器包含捲揚機、管路等維修保養，請伍師傅維修捲揚機，當天只有請原告協助伍師傅維修捲揚機，做一些鎖螺絲、鋼索上油工作。當天是我叫原告及證人鄭祝進去協助伍師傅維修捲揚機。…當天我是叫原告、證人鄭祝進和呂平富3人一起去幫忙伍師傅維修捲揚機，另外請他們整理平台船上的纜繩等雜物。」等語（原審卷三第273頁反面至第274頁），互核相符，堪信被上訴人於系爭事故發生當日所從事之工作，乃係依上訴人指示從事協助伍文行維修系爭捲揚機之工作。
⑵上訴人雖辯以：被上訴人擅自按下系爭捲揚機之開關，非屬
被上訴人所從事雜工工作附隨必要之合理行為，然系爭事故發生當日，被上訴人係依黃英唐之指示從事工作，並協助伍文行維修捲揚機等情，業如上述，而捲揚機維修完畢後，須啟動發電機、開啟開關，進行運轉測試乙節，亦據伍文行於原審證述在卷（原審卷三第275頁反面）。準此，被上訴人受僱於上訴人在上開作業船上工作，又依上訴人之指示協助伍文行維修系爭捲揚機，則被上訴人於系爭捲揚機維修完畢後，為協助伍文行進行系爭捲揚機測試所為按下捲揚機開關之行為，自屬被上訴人為上訴人從事打雜業務上附隨必要之合理行為，且被上訴人因之所受傷害，乃係上訴人提供上開場所可能發生危險之現實化，依上開說明，自屬被上訴人受僱於上訴人因之所受之職業災害（至於被上訴人是否與有過失，核屬另一問題，詳如後開㈢之⒎所述），是上訴人上開抗辯，尚難遽採，應認系爭事故係屬勞基法第59條所稱之職業災害無訛。
㈡如是，被上訴人依勞基法第59條第1、2、3款規定，請求上
訴人給付上開之醫療費用補償、工資補償，及殘廢補償，有無理由？按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。…：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診治，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。」勞基法第59條第1項第1、2、3款分別定有明文。系爭事故係屬勞基法第59條所稱之職業災害，已如上述，則被上訴人依上開規定，請求上訴人給付上開醫療費用、薪資及殘廢補償，即屬有據。爰就被上訴人請求之補償數額，審究如下：
⒈醫療費用補償數額為何？
被上訴人主張其自系爭事故發生日即100年4月13日起至102年3月31日止，除健保給付外，另支出醫療費用共計17萬8,422元等語，業據提出醫療費用單據為憑（原審卷一第21至68頁、卷四第66至223頁），核屬醫療上所必需，應予准許。至上訴人雖辯以被上訴人自101年4月27日起至102年3月22日止，多次申請診斷書之費用未說明用途應予扣除等語，惟被上訴人於上開時日多次申請診斷書，或用於申請勞保傷病、失能給付，或用以證明定期回診、住院等用途，亦據被上訴人陳述在卷（本院卷第96頁），參諸被上訴人就各該申請診斷書所為之說明，本院認上開費用之支出核與系爭事故具有因果關係，應屬醫療上所必需，亦應准許，是上訴人前述抗辯，應不可採。
⒉被上訴人何時終止治療，經診斷身體遺存殘廢？
按勞工因遭遇職業災害，依勞基法第59條第2款規定請求雇主補償工資，以在醫療中者為限。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第3款請求雇主給付殘廢補償（最高法院95年台上字第1913號判決意旨參照）。查被上訴人於100年4月13日遭遇系爭事故後，當日接受脾臟全切除、胰臟部分切除及臉部撕裂傷修補手術，並於隔日接受左側全肺切除手術，復於100年5月30日接受胸腔鏡手術，至100年6月23日始出院，此有被上訴人提出之馬偕醫院淡水分院診斷證明書可按（原審卷一第15頁），並經勞工保險局依馬偕醫院出具之失能診斷書進行審查，認定被上訴人符合勞工保險失能給付標準表第7-27項（胸腹部臟器失能）第9等級之殘障，有勞工保險局100年9月19日保給核字第00000000000000號函可憑（原審卷二第105頁）；嗣被上訴人因顏面撕裂傷，陸續於100年6月28日起迄101年1月17日至馬偕醫院進行門診診療，經馬偕醫院審定其有「顏面部遺存直徑八公分以上線狀痕」失能情形，此有馬偕醫院101年5月8日出具之勞工保險失能診斷書可按（原審卷五第227至235頁），再經勞工保險局依馬偕醫院出具之上開失能診斷書進行審查，認定被上訴人因傷病致失能程度加重，符合勞工保險失能給付標準表第9-2、7-15項第6等級之殘障，亦有勞工保險局101年7月24日保給核字第00000000000000號函可按（原審卷二第116頁），準此，自應以馬偕醫院最終審定被上訴人遺存殘廢之門診診療末日即101年1月17日，認定為被上訴人之治療終止日。是被上訴人係於101年1月17日終止治療，經診斷身體遺存殘廢，應堪認定。
⒊被上訴人於系爭事故發生前1個月即100年3月份之薪資金額
為何？⑴按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」、「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」勞基法第2條第3款、第59條第2款分別定有明文。又勞基法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資；其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資，勞基法施行細則第31條第1項亦詳有明文。
⑵上訴人辯以被上訴人100年3月之薪資為4萬元，其餘被上訴
人所領之責任津貼及皆勤獎金合計8,600元，乃係慮及被上訴人離家至台北工作而作為補貼交通費及生活費之用，非屬經常性給與，不應計入薪資等語。
⑶經查：
①依被上訴人100年3月之薪資袋所載「應支出金額」，計有「
月薪40000」、「責任津貼3000」、「皆勤獎金5600」（原審卷二第187頁），佐以洪朝國於原審時陳稱：「責任津貼是原告看顧、保養機械之津貼…」等語（原審卷三第9頁），是該責任津貼自屬被上訴人因工作而獲得之報酬，應計入薪資，至「皆勤獎金」，上訴人雖辯以係補貼被上訴人回澎湖之交通費用及生活費等語（原審卷三第9頁反面），惟核與薪資袋上所載名目「皆勤獎金」已有不符，且「皆勤獎金」按其文義解釋乃全勤獎金之意，於一般情形下，經常均可領得，自應計入薪資，是被上訴人100年3月份薪資應為4萬8,600元（計算式：4萬元+3,000元+5,600元＝4萬8,600元），應堪認定。
②如上所述，系爭事故發生前1個月即100年3月份，被上訴人
之原領薪資為4萬8,600元，而被上訴人係於101年1月17日終止治療，則被上訴人請求上訴人給付自事發之日即100年4月13日起至101年1月17日止（共9個月又4日），按每月4萬8,600元計算之原領工資補償，合計44萬3,880元（計算式：〈4萬8,600元×9〉＋〈4萬8,600元/30×4〉=44萬3,880元），自有理由。
⒋殘廢補償金額為何？⑴按勞基法第59條第3款規定之殘廢補償標準，應依勞工保險
條例之規定。又稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，勞工保險條例第14條第1項前段亦有明文。
⑵查被上訴人因系爭事故職業災害受有前揭傷害，經勞工保險
局核定失能等級為6級（兩造不爭執事項㈢），則依「職業傷病殘廢給付標準」，上訴人應給付按平均日投保薪資810日計算之殘廢補償，而系爭事故發生前1個月被上訴人薪資為4萬8,600元，已如前述，則依勞工保險條例第14條及勞工保險投保薪資分級表規定，被上訴人月投保薪資為4萬3,900元，換算日投保薪資為1,463元，此有勞工保險投保薪資分級表可按（原審卷五第196頁），依此計算，被上訴人得請求之殘廢補償金額為118萬5,030元（計算式：1,463元×810日=118萬5,030元）。上訴人辯以：99年11月以1萬1,000元，100年1至4月以4萬元計，再按上開薪資之月投保薪資為計算基礎，核與本院之上開認定不符，仍不可採。
⒌上訴人辯以業已給付被上訴人之薪資及醫療費共80萬7,155
元及上訴人業已受領勞保給付93萬5,149元，應自前開請求補償金額中扣除，是否有據？⑴按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。」勞基法第59條本文定有明文。
⑵上訴人辯以其業已給付被上訴人薪資及醫療費共80萬7,155
元（即原審卷二第119頁明細表所載總額91萬1,155元扣除不爭執事項㈤所載明細表項次20之10萬4,000元）及被上訴人業已受領勞保給付93萬5,149元，應自前開請求補償金額扣除，爰就上訴人於本院提出抗辯之項次1至4、8、10，分述如下：
①原審卷二第119頁之上開明細表（下稱明細表）項次1、2、3部分：
上訴人辯以訴外人洪賢哲於100年4月14日、16日及18日分別給付被上訴人家屬現金各2萬元、2萬元、1萬元等語，惟為被上訴人否認，上訴人復未能舉證證明以實其說，經本院闡明後，復表示不再舉證證明（本院卷第165頁背面），是上訴人此部分之所辯，自不足採。
②明細表項次4、10部分：
上訴人抗辯於100年4月26日及同年5月17日分別給付1萬元、8,620元予被上訴人，其中項次4部分，係為給付被上訴人醫藥費、營養費，非係房屋租金及租屋處水電費之用等語，惟有關上開金額係為給付被上訴人配偶在臺北租屋照顧被上訴人之房屋租金及租屋處水電費之用，業據上訴人於原審103年3月26日自認在卷（原審卷五第208頁反面），嗣上訴人雖於同年4月21日撤銷上開自認（原審卷五第236頁），惟按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1、3項分別定有明文，是依上開規定，上訴人自應證明其自認內容與事實不符，然上訴人仍未舉證以實其說，自難憑採。準此，上訴人於支付當時，既係基於支付被上訴人配偶租屋費及租屋處水電費而為給付，而非為支付被上訴人本人之醫療費、薪資或其他損害，則上訴人就前開給付，自不得主張抵充。
③明細表項次8部分：
上訴人抗辯被上訴人月薪應以4萬元計算，自100年4月1日起至同月12日止之薪資金額應為1萬5,996元，經扣除後，尚得抵充金額為2萬4,004元等語。惟查兩造對於上訴人於100年5月6日所交付之4萬元，係支付被上訴人100年4月份薪資，以及系爭事故發生前100年4月1日至12日共12日之被上訴人薪資，應自前開4萬元扣除，上訴人不得抵充乙節，均不爭執。是兩造僅就被上訴人當月薪資數額計算有爭執，而被上訴人每月薪資為4萬8,600元，業經本院認定如上，是系爭事故發生前被上訴人自100年4月1日至同年月12日共12日之薪資應為1萬9,440元〔計算式：（4萬8,600元÷30日）×12日＝1萬9,440元〕。是上訴人就上開1萬9,440元，不得主張抵充；剩餘款項2萬0,560元（計算式：4萬元－1萬9,440元=2萬0,560元），仍得抵充。
④綜上，上訴人就明細表所載項次1至19之款項，除上述爭執
部分外，其餘均未再爭執，是上訴人得依勞基法第59條但書主張抵充之金額為70萬9,595元（計算式：明細表項次6、9、11、12之29萬9,035元＋項次7之3萬元＋項次8之2萬0,560元＋項次13、14之20萬元＋項次15至18之16萬元＝70萬9,595元）。又被上訴人業已受領勞保傷病給付及失能給付共計93萬5,149元，為兩造所不爭執（詳兩造不爭執事項㈧），依勞基法第59條但書規定，上訴人亦得抵充。從而，被上訴人依勞基法第59條第1至3款得請求上訴人給付之醫療費用補償17萬8,422元、工資補償44萬3,880元及殘廢補償118萬5,030元，與上訴人已給付之70萬9,595元及被上訴人業已受領之勞保傷病及失能給付93萬5,149元相抵充後，被上訴人尚得請求上訴人給付之補償金額為16萬2,588元（計算式：17萬8,422元＋44萬3,880元＋118萬5,030元－70萬9,595元－93萬5,149元＝16萬2,588元）。
㈢被上訴人依民法第184條第2項、職業災害勞工保護法第7條
規定，請求上訴人賠償前開喪失或減少勞動能力、交通費、看護費、其他必要支出，及精神慰撫金之損失，有無理由？⒈上訴人就系爭事故之發生應否負侵權賠償責任？⑴按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主能證明無過失者，不在此限。」民法第184條第1項前段、第2項、職業災害勞工保護法第7條分別定有明文。又民法第184條第2項所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（最高法院77年台上字第1582號、98年台上字第1333號判決意旨參照）。次按雇主對防止機械、器具、設備等引起之危害，應有符合規定之必要安全衛生設備，系爭事故發生時之勞工安全衛生法第5條第1項第1款亦定有明文。有關捲揚機進行維修時應依勞工安全衛生設施規則第57條：「雇主對於機械之掃除、上油、檢查、修理或調整有導致危害勞工之虞者，應停止相關機械運轉及送料。為防止他人操作該機械之起動等裝置或誤送料，應採上鎖或設置標示等措施，並設置防止落下物導致危害勞工之安全設備與措施。……第一項工作必須在運轉狀態下施行者，雇主應於危險之部分設置護罩、護圍等安全設施或使用不致危及勞工身體之足夠長度之作業用具。對連續送料生產機組等，其部分單元停機有困難，且危險部分無法設置護罩或護圍者，雇主應設置具有安全機能設計之裝置，或採取必要安全措施及書面確認作業方式之安全性，並指派現場主管在場監督。」規定辦理，又依勞工安全衛生設施規則第155條之1第1項第1款及第9款：「雇主使勞工以捲揚機等吊運物料時，應依下列規定辦理：一、…九、應設有防止過捲裝置，設置有困難者，得以標示代替之。…」，此有行政院勞工委員會北區勞動檢查所102年5月14日勞北檢營字第0000000000號函可按（原審卷四第225頁）。上開規定，均為防止職業災害、保障勞工安全與健康之規定，即為系爭事故發生時勞工安全衛生法第1條所揭示之立法目的，自屬民法第184條第2項所稱保護他人之法律。
⑵經查：
①系爭捲揚機係設置於上訴人提供予被上訴人之工作場所內，
且被上訴人係於前開場所提供勞務時發生系爭事故，已如前述，則依上開勞工安全衛生法、勞工安全衛生設施規則之規定，上訴人對於系爭捲揚機之危險部分，理應設置護罩、護圍或其他必要之安全設施，另為防止他人操作系爭捲揚機之起動等裝置，亦應採上鎖或設置標示等措施，以防止系爭捲揚機可能引起之危害。
②據證人伍文行於原審審理時證稱：「（問：修理完成後，如
何測試捲揚機？）修理完畢後，送電測試運轉。先啟動發電機，再按下捲揚機的開關以測試捲揚機是否能正常運轉。修理捲揚機後，我就收拾工具，我就向進仔（按即證人鄭祝進）表示，等一下要發電試車，然後我就到旁邊去喝茶。我是有叫進仔去開發電機，但是他叫誰去開，我不清楚。我本來是要自己去測試捲揚機，測試方式就是等發電機送電過來之後，去開原審卷三第226頁照片上鐵盒裡面的開關後，再按下手持式的小開關，測試捲揚機是否能正常運轉。鐵盒裡面的開關和手持的開關要同時開啟，捲揚機才能運轉。修理完畢之後，鐵盒裡的開關有無開啟，我不記得了。修理之前，我並未確定捲揚機鐵盒內的總開關及手持小開關有無開啟（後改稱我不確定），因為手持小開關是放在總開關的鐵盒內，所以應該不會誤觸，而且如果鐵盒開關箱裡的手持的小開關沒有開啟，就無法啟動捲揚機。」等語（原審卷三第275頁反面），可知系爭捲揚機於維修當時，手持小開關是放在總開關的鐵盒內，依上開說明，為防止他人操作系爭捲揚機之起動等裝置，上訴人應採上鎖或設置標示等措施，惟觀諸原審卷三第226頁現場照片，顯示系爭捲揚機開關之鐵盒及手持式小開關均無上鎖或加裝防止他人碰觸之設備或標示，系爭捲揚機當時係處在任何旁人均得輕易啟動操作之狀態，另觀諸卷附現場照片，上訴人對於系爭捲揚機之危險部分，亦未設置護罩、護圍或其他必要安全設施，亦有場照片可憑（見原審卷三第225頁反面至第227頁），是上訴人顯已違反前揭規定，應堪認定。
③至上訴人法定代理人洪朝國被訴涉嫌業務過失重傷害案件，
雖經臺灣士林地方法院檢察署檢察官處分不起訴，有該署100年度偵字第8146號不起訴處分書為憑（原審卷二第64至72頁）。惟檢察官不起訴處分，並無拘束民事訴訟之效力，又刑事訴訟所調查之證據，及所認定之事實，於獨立之民事訴訟程序並無拘束力，本院自不受上開不起訴處分之拘束；且刑事訴訟程序中，檢察官對於被告有罪之舉證責任，應達到無合理可疑之程度，亦即檢察官所提出被告犯罪之證據，須達於依據良知之確信，足以排除一切合理懷疑之程度，但民事訴訟程序並不相同，負有舉證責任之一造，就有利於己之事實主張所須負擔之舉證責任，以達於足可轉換舉證責任之優勢證據程度為已足，而於他造否認其事實主張者，始改由他造負證明優勢證據瑕疵之責任。而所謂優勢證據，係指證據之證明力，足以使法院對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，亦即可基於事實之蓋然性，認為符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在，而達到蓋然之心證；此時法院即應信該當事人所主張之事實為真，反之則應認該當事人主張之事實為偽。而此種差異之原因，在於刑事有罪判決，對於被告之生命、身體、自由等關係重大，一經誤判，將殃及無辜，因此刑事訴訟之證明程度較諸民事訴訟為重。準此，本院仍難僅以上開不起訴處分書即為有利於上訴人之認定，附此敘明。
④綜上，上訴人既為勞工安全衛生法上之雇主，本有注意勞工
（即被上訴人）安全之義務，卻違反上開勞工安全法令，致被上訴人受有上開傷害，是被上訴人依民法第184條第2項規定請求上訴人負侵權行為損害賠償之責，自屬有據。上訴人辯以其無任何過失等語，應不可採。
⒉被上訴人喪失或減少勞動能力之程度為何？得請求之金額為
何？⑴按「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。
」民法第193條第1項定有明文。
⑵經查：
①有關被上訴人因系爭事故所受前揭傷害致減損勞動能力之程
度，原法院依被上訴人之聲請囑託財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院〈下稱高雄醫學大學附設中和醫院〉鑑定結果認為被上訴人勞動能力減損為42%，此有高雄醫學大學附設中和醫院103年1月10日高醫附行字第0000000000號函及所附全人障礙程度（勞動能力減損程度）評估報告可按（原審卷五第138至147頁），衡諸該評估報告係依被上訴人病史、臨床檢查及發現、障礙程度、永久失能等項目進行評比，應堪採信；至於高雄榮民總醫院102年6月24日高總管字第0000000000號來函所稱被上訴人喪失50%勞動能力（原審卷五第70頁），僅係以被上訴人肺功能損失之情形為斷，有上開函文及該院102年6月14日高總管字第0000000000號函可憑（原審卷五第20頁），本院爰不採為認定被上訴人勞動能力減損程度之基礎，併此敘明。準此，被上訴人確有勞動能力減損之事實，其請求上訴人賠償勞動能力減損之損害，即屬有據。又被上訴人係00年0月00日生，於系爭事故發生時年近34歲，計算至131年5月20日被上訴人屆退休年齡65歲之工作餘年為31年又37日，系爭事故發生前，其每月薪資為4萬8,600元，按其減損勞動能力之程度42%計算，再依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其減少勞動能力之損害金額為460萬1,888元【計算式：20,412×
22 5.00000000+( 20,412×0.00000000)×(225.00000000-000. 00000000) =4,601,888.000000000。其中225.00000000為月別單利(5/12) %第373月霍夫曼累計係數，225.00000000為月別單利(5/12) %第374月霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一月日數折算月數之比例。採四捨五入，元以下進位】。是被上訴人得請求上訴人賠償減少勞動能力之損害金額為460萬1,888元。
②上訴人雖辯以有關被上訴人減少勞動能力之損失，依被上訴
人之工作能力，以每月4萬8,600元為計算基準顯有過高等語，惟據證人鄭祝進於原審證稱：「（問：原告是否為挖土機司機？）我在臺北沒有看過他開挖土機，但我在澎湖有看過原告開挖土機，當時原告是否受僱於被告朝國營造公司，我不記得了。」等語（原審卷三第277頁），足見被上訴人得以該技能而謀取相當之收入，是以於系爭事故發生前，被上訴人所領薪資為4萬8,600元，計算其勞動能力之損失，尚無過高，上訴人此部分之所辯，應不可採。
⒊被上訴人得請求其本人、配偶因其就醫往返交通費用為何？
被上訴人因系爭事故受有前揭傷害，請求自100年6月23日起至102年3月29日止上開之交通費用，並提出明細表、計程車資收據、電子機票收據及高鐵票為憑（原審卷五第214至217頁、卷四第75至222頁）。上訴人雖辯以被上訴人上開請求，並無必要等語。惟查被上訴人因系爭事故受有前揭傷害，自100年4月13日起至100年6月23日止住院接受脾臟全部切除及胰臟部分、左側全肺切除等重大手術治療，有馬偕醫院淡水分院診斷證明書可按（原審卷一第15頁），又依高雄榮民總醫院102年6月24日高總管字第0000000000號函所示，依據被上訴人傷後之肺功能，於100年7月至102年1月需全人專人看護（原審卷五第70頁），堪認被上訴人自100年4月13日起至102年1月31日止，因就醫所支出之交通費，自得請求上訴人賠償。至被上訴人於請求專人看護費用期間（100年7月6日起至102年1月31日止），又請求其配偶陪同就醫之交通費部分，未能舉證以實其說，難認係屬必要，應予扣除，準此，自應扣除該段期間自101年3月28日至102年1月22日（在高雄市租屋期間，原審已扣除之部分，不再扣除）被上訴人配偶所支出之交通費，合計8,503元（詳原審卷216至217頁），從而，被上訴人得請求此部分之金額為5萬2,924元（計算式：原審准予之6萬1,427元-8,503元= 5萬2,924元），逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
⒋被上訴人得請求自100年9月1日起至102年3月31日止看護費
之金額為何？⑴按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護
所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年度台上字第1543號判決意旨參照）。
⑵經查被上訴人自100年4月13日起至102年1月31日止，確有專
人看護照顧之必要，已詳如前述，上訴人辯以被上訴人無看護之必要，要難遽採。是被上訴人請求自100年9月1日起至102年1月31日止（共518日）之看護費每日以2,000元計算相當於看護費之損害共計103萬6,000元（計算式：2,000元×518日＝103萬6,000元），核屬有據，應予准許。
⒌被上訴人得請求迄至102年3月底止之其他必要支出費用之金
額為何？經查被上訴人原居住於澎湖馬公，因系爭事故受有前揭傷害，需至高雄醫學大學、高雄榮總醫院、左營海軍醫院等醫院就醫，因而自100年6月24日至101年6月23日期間搬遷至高雄市租屋居住，支出房租共計12萬元及搬遷費5,834元，有租賃契約書、搬遷費收據及統一發票為證（原審卷五第31、32、66至69頁），並有前揭醫療費用收據為佐，堪認被上訴人所支出之租屋費及搬遷費共計12萬5,834元，確係因系爭事故所受之損害；又被上訴人至醫院就醫支出之停車費280元、醫療用品費1萬5,990元，亦據提出統一發票及收據等件為憑（原審卷五第33至64頁），亦堪認係被上訴人因系爭事故受傷所支出之必要費用。是被上訴人請求上訴人給付之房租12萬元、搬遷費5,834元、停車費280元及醫療用品費1萬5,990元，共計14萬2,104元，亦屬有據，應予准許。
⒍被上訴人得請求精神慰撫金之金額為何？⑴按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私
、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第195條第1項前段定有明文。又慰藉金係以精神上所受無形之痛苦為準，非如財產損失之有價額可以計算，究竟如何始認為相當，自應審酌被害人及加害人之地位、身分資力、家況、加害程度並被害人所受痛苦之程度、與其家屬之關係暨其他一切情事，定其數額（最高法院48年台上字第798號、51年台上字第223號判例意旨參照）。
⑵查被上訴人係00年0月00日出生，於系爭事故發生時，年僅
約34歲，正值青年，卻因系爭事故受有上開傷害，減少達42%勞動能力，精神受有痛苦，依上開規定，自得請求非財產上之損害。本院爰斟酌系爭事故發生前每月薪資為4萬8,600元，名下無財產；上訴人係資本額6,500萬元之有限公司，從事綜合營造業、疏濬業、砂石、淤泥海拋業、配管工程業、電纜安裝業、船舶勞務承攬業等多項事業，有公司變更登記表、兩造之稅務電子閘門資料查詢表可按（原審卷二第25至27頁、卷五第245至249頁），及被上訴人所受傷害對於日後之生活、工作、社交之影響等一切情狀，認被上訴人請求慰撫金金額應以80萬元為適當。。
⒎被上訴人就系爭事故之發生是否與有過失？⑴按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕加害人之賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為係損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。
⑵經查：上訴人就系爭事故之發生，固有有違反保護勞工安全
義務之過失，應就被上訴人因系爭事故所受傷害負損害賠償責任，已如上述；惟就被上訴人所主張其係應上訴人公司負責人洪朝國之要求，在伍文行維修後，按下系爭捲揚機開關進行測試乙節，為上訴人所否認，證人伍文行於原審證稱：其並未要求原告（即被上訴人）按下捲揚機開關等語，而證人鄭進祝亦證稱其並未聽到任何人要求原告按下捲揚機開關等語（原審卷三第276頁、第277頁反面），互核相符。被上訴人既無從證明上訴人法定代理人確曾指示被上訴人按下系爭捲揚機開關以進行測試，則被上訴人擅自啟動系爭捲揚機致生系爭事故，就系爭事故之之發生，自與有過失；本院爰審酌被上訴人擅自啟動捲揚機固有過失，惟倘若上訴人依上開勞工安全衛生法規，就系爭捲揚機之設置及系爭捲揚機維修時，提供前述必要之安全衛生設備或措施，當不致發生系爭事故，是上訴人之過失，仍應係系爭事故發生之主因，暨兩造過失程度對系爭事故發生原因力之強弱情形，認被上訴人應負20%之過失責任，而上訴人則應負80%過失之責。
⒏上訴人抗辯其業已給付之上開薪資、醫療費及上訴人業已受
領勞保給付，自被上訴人前開得請求補償金額扣除後，如尚有餘額，及本件職災補償金額，應自被上訴人前開請求侵權行為損害賠償金額中扣除，是否有據？⑴按「雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。」勞基法第60條定有明文。
⑵經查：
①依上所述，被上訴人依民法第184條第2項規定得請求賠償之
金額為663萬3,716元（即勞動能力減損460萬1,888元＋交通費用5萬2,924元＋看護費用103萬6,000元+其他必要支出14萬2,104元＋慰撫金80萬元＝663萬2,916元）。惟因被上訴人應負20%之與有過失之責，業如上述，據此，被上訴人得請求賠償之金額為530萬6,333元（計算式：663萬2,916元×80%＝530萬6,333元，小數點以下四捨五入）。②又被上訴人除請求上訴人給付被上訴人上開工資補償金額（
44萬3880元）外，復請求喪失或減少勞動力之損害（460萬1888元x80%），而前者補償金額之期間，係自100年4月13日起至101年1月17日止，後者則自100年4月13日起至131年5月20日，均如上述，則依勞基法第60條規定，上訴人應給付被上訴人之上開補償金額，自得抵充其應給付被上訴人喪失或減少勞動力損害之賠償金額，經抵充後，上訴人應給付被上訴人之賠償金額應為486萬2,453元（計算式：530萬6,333元-44萬3,880元＝486萬2,453元），惟上訴人就系爭事故尚應給付被上訴人之補償金額為16萬2,588元，業經本院認定如前（詳上開㈡⒌所述），是上訴人應給付被上訴人金額，自應加上該金額，合計為502萬5,041元（計算式：486萬2,453元+16萬2,588元＝502萬5,041元）。此外，上訴人尚應給付被上訴人依全民健康保險法第84條第2項規定，得請求上訴人給付之保險費3,361元（詳不爭執事項㈩），總計被上訴人得請求上訴人給付之金額為502萬8,402元（計算式：502萬5,041元+3,361元＝502萬8,402元）。
六、綜上所述，被上訴人依上開法律關係，請求上訴人給付502萬8,402元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年7月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審命上訴人給付（即582萬6,650元本息），超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
勞工法庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 朱漢寶正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
書記官 魏淑娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。