臺灣高等法院民事判決 103年度勞上字第90號上 訴 人 劉曉明訴訟代理人 劉思龍律師
邱怡瑄律師被 上訴人 國防部青年日報社法定代理人 朱坤臨訴訟代理人 徐克銘律師複 代 理人 陳沁榆律師上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國103年8月11日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第210號第一審判決提起上訴，本院於104年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自78年6月20日受僱於被上訴人擔任高雄分社記者，月薪約新臺幣（下同）9,000元（稿費另計），嗣隨軍公教人員薪資調整，至82年間調整為15,000元，被上訴人並於同年7月24日為伊加保勞工保險。87年1月起，被上訴人與伊簽署合約書，約定伊擔任被上訴人以稿計酬特約記者，撰寫地方新聞，期間1年，自此並每年均與伊簽署合約書、承攬合約書及按件計酬人員承攬合約書，惟表示簽約僅係形式，不影響薪資。然被上訴人雖按月給付薪資，嗣卻取消發放一個半月之年終獎金，且自91年2月1日起未負擔勞工保險保險費70%及全民健康保險保險費60%部分之金額，而自伊薪資中扣取繳納。90年間，伊月薪調整為18,000元（稿費另計），然92年1月起調減為1萬元、同年8月起再減為5,000元，至98年1月1日起，不再給付月薪，改採「以稿計酬」計付薪資，並要求伊將勞、健保轉至地方職業工會投保，98年5月下旬，伊將勞、健保遷至高雄市電信人員職業工會，被上訴人即於98年（起訴狀誤繕102年，見原審卷㈠第4、58頁）6月1日以伊離職為由將伊之勞、健保退保，然伊仍續與被上訴人簽訂按件計酬人員承攬合約書，擔任高雄分社記者。而伊00年0月00日生，受僱被上訴人擔任記者工作期間已24年又4月，符合勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1款及第3款之自請退休要件，並曾於102年3月26日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被上訴人退還超收之勞健保費、短付薪資差額及給付退休金，惟經被上訴人拒絕，爰以起訴狀繕本之送達為向被上訴人請求於10 2年10月31日退休之意思表示，並依兩造間勞動契約、勞基法、勞工保險條例及全民健康保險法之規定，請求被上訴人給付退休金592,500元（計算式：15,000×（15×2+9.5×1）=592,500）、起訴前5年（97年11月至102年10月）短付之薪資差額89萬元（計算式：10,000×2＋15,000×58＝890,000）、及退還勞、健保之保險費182,842元，合計1,665,342元。並聲明：㈠被上訴人應給付1,665,342元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡請准供擔保宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,665,342元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊前於78年與上訴人協議，約定由上訴人擔任特約記者提供新聞稿件，伊則以按件計酬方式給付承攬報酬，嗣87年至102年間，兩造並就上情簽訂書面合約書。依兩造簽訂之契約內容以觀，應屬承攬契約，且依兩造締約真意，及該契約與伊之聘雇人員應服膺之義務有別，足見並非屬勞基法之勞動契約。即：伊就上訴人工作時數、日數、上下班、出缺勤等無命令指示之權，亦未依考成規定考核上訴人工作表現，上訴人所提供新聞稿件內容、角度等細節均由其自主決定，並有自行決定提供新聞稿件與否之權利，且上訴人於從事上述按件計酬承攬工作期間，確有為第三人服勞務之情，對伊不具人格、經濟上之從屬性；又上訴人自始未編入伊生產組織內，而無適用「聘雇人員工作規則」，兩造間亦無組織上之從屬性。至伊自87年至91年間為上訴人投保勞工保險及全民健康保險，然嗣經國防部主計局檢核認兩造間非屬僱傭契約，與勞工保險條例及全民健康保險法之規定未符，伊應無為上訴人投保及繳納保險費義務，應予改正。經伊屢次請求，上訴人始於98年5月改以高雄電信人員職業工會為投保單位。惟自91年間起，上訴人自願負擔全額全民健康保險及勞工保險保費，顯見上訴人亦認定兩造間確無僱傭或勞動契約關係。縱認上訴人得請求給付退休金，惟於87年7月1日主管機關公告國防事業非軍職人員適用勞基法前，兩造未曾協商給予退休金，且無工作規則明定上訴人得請求退休金；自87年7月1日適用勞基法起至102年10月31日上訴人請求退休止，僅前6年應給與每年2個基數，是本件休金基數應核為21.5個。另兩造自始未達成按月給付薪資15,000元之合意，故不應以15,000元為平均工資，且應扣除被上訴人單方考量經營情況及營運成本所給與之「新聞作業費」，以計算退休金。再者，兩造契約已明定非按月給付報酬，並無按月給付薪資15,000元之合意如前所述，上訴人自98年1月至102年間並按此履約5年均未異議，所請給付短付薪資部分無理由。又兩造所簽契約係承攬契約，非屬僱傭契約，無勞工保險條例之適用、亦非屬全民健康保險法第10條第1款第2目之被保險人，伊無為上訴人投保並負擔保費之義務；縱認上訴人得請求給付保險費，惟伊短給之保費應自91年2月起算，經按投保薪資計算分擔金額，上訴人得請求之勞工保險、全民健康保險保費各為67,497元、69,953元等語置辯，並聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，應供擔保請准免假執行。
三、上訴人自78年6月20日起，擔任被上訴人高雄分社記者，嗣於87年間，兩造簽定合約書，約定上訴人自87年1月1日起至同年12月31日止，擔任以稿計酬之特約記者，撰寫地方新聞，合約書並附註：本合約之特約者不辦理晉級、不計年資、離職時不發給退職金及資遣費；並自87年1月1日至94年12月31日間，以一年一聘方式簽立同前內容之承攬合約書。復於95年間簽定合約書，約定上訴人自95年1月1日起至同年12月31日止，擔任以稿計酬之特約記者，撰寫地方新聞，合約書並載明上訴人非被上訴人之受僱員工；並自95年1月1日至102年12月31日間，以一年一聘方式簽立同前內容之合約書等情，為兩造所不爭執（見本院卷第53頁反面），並有合約書、承攬合約書、代撰地方新聞合約書、按件計酬人員合約書在卷可稽（見原審卷㈠第81至94頁），堪信為真實。
四、上訴人主張兩造為僱傭關係，伊自82年間起月薪為15,000元，惟被上訴人自91年2月1日起未負擔勞工保險保險費70%及全民健康保險保險費60%部分之金額，並於92年8月起將伊薪資減為5,000元、98年1月1日起則全未給付月薪，而伊已請求於102年10月31日退休，自得向被上訴人請求給付退休金592,500元、起訴前5年短付之薪資差額89萬元及退還勞、健保之保險費182,842元，合計1,665,342元乙節，則經被上訴人以前詞置辯。從而，本件首應探究兩造間是否屬勞基法規定之勞動契約，茲述之如下：
㈠按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於
他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；⑵親自履行，不得使用代理人；⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，以供給勞務本身為給付目的，即受僱人於一定期間內，應依照僱主之指示提供勞務，與僱主間具有從屬性之關係。後者，則以工作之完成為目的，承攬人於工作完成後請求給付報酬，與定作人間無從屬關係。
㈡查，依兩造87年至102年間簽訂之各年度合約書、承攬合約
書、代撰地方新聞合約書、按件計酬人員承攬合約書分別約明：上訴人為被上訴人以稿計酬之特約記者；94年承攬合約書、95年按件計酬人員承攬合約書第2條、97年至99年及101年及102年度之按件計酬人員承攬合約書第3條第1項並明載：被上訴人應按上訴人提供稿件之實際狀況給付報酬等語（見原審卷㈠第81至94頁），足見兩造乃約定以上訴人完成特定新聞之內容，且經被上訴人採用後，按稿件計算報酬，即係著重於一定工作之完成；而非以新聞採訪之勞務給付過程為給付酬金之對價，是核其性質，尚與勞基法所謂之勞動契約有別。又依兩造簽訂之上揭87年至92年合約書及93年承攬合約書附記所載：「本合約之特約記者不辦理晉級、不計年資、離職時不發給退職金及資遣費」（見原審卷㈠第81至87頁）、94年承攬合約書內文及95年代撰地方新聞合約書第2條亦約明：上訴人並非被上訴人之受僱員工，不享有晉級、年資、退職或其他任何員工所享得之權益（見原審卷㈠第
88、89頁）、及97年至99年、101年及102年度按件計酬承攬合約書第1條第1項並載明：上訴人為以稿計酬之特約記者，無固定上班時間，並非被上訴人之員工，與被上訴人無僱傭、從屬關係，亦不享有晉升、年資、退職、保險、撫卹、勞退或其他被上訴人所屬員工所享有之權益等語（見原審卷㈠第90至94頁）；對照被上訴人與其聘僱人員所簽訂之契約書，其契約名稱為「勞動契約書」，其內容包含聘僱職等，並以附記約明適用被上訴人之聘雇人員工作規則，且遇演習或作戰任務，聘雇人員非因健康或其他正當理由核准，不得拒絕單位於正常或延長工作時間內所指派之工作，若有違犯按有關法令規定懲處（見原審卷㈠第106頁），及被上訴人之聘雇人員工作規則，就聘雇人員之進用、工作時間、考勤、獎懲、考成均定有明文（見原審卷㈠第97頁至99頁），而與兩造間合約書之約定大相逕庭，再者，上訴人於契約期間，另為其他報社任職撰擬新聞稿件並印製其他報社名片之情，有相關報導、壹凸新聞名片附卷可佐（見原審卷㈠第100-105頁、卷㈡第62頁、第74-124頁），足認兩造間並未具有勞動契約之人格、組織上從屬性，上訴人自非被上訴人之受僱勞工。
㈢上訴人雖以伊應遵守截稿時間及回報時間、輪流值班、採訪
特定新聞等情事，主張兩造間具有人格上從屬性，惟：遵守截稿時間本係新聞產業之特性，蓋新聞稿件版面之編排及送印，倘逾越當日一定時間，顯即無從送印，因此當然有截稿時間，以避免新聞稿件喪失新穎性及即時性。是被上訴人要求上訴人於當日截稿時間提供新聞稿件，乃該行業之特性使然，與人格上從屬性之認定無涉。至上訴人雖提出調班請求電子郵件及代班表（見原審卷㈡第24、26頁），惟經被上訴人否認真正（見本院卷第194頁反面），上訴人就此復未能提出其他證據以證明之，殊無以遽信為真；而上訴人所提通知（見原審卷㈡第25頁），並無強制上訴人採訪特定新聞之字句，均不足證明上訴人有應服從該通知採訪特定新聞之義務、及未服從即會受懲處或其他法律或契約上之不利益，自亦無以證明被上訴人對上訴人有指示命令之權限。又上訴人雖聲請傳訊證人林常雄，惟其到庭證述以：伊在高雄報社只管理伊自己，上訴人未曾交付其合約供伊觀看，亦未曾告知薪資狀況，且採訪路線每年不同，如採訪路線相同，上訴人不在固會代理，然係同事間彼此互相幫忙（見本院卷第73、74頁）等語，顯無從為何有利於上訴人之認定。上訴人復提出採訪日誌、請假單（見本院卷第22、24至29頁、第190頁），主張伊及林常雄請假須經被上訴人高雄分社主管同意、批核，可見上訴人與林常雄等記者，仍受被上訴人管理監督云云。然該採訪日誌所載日期均為83、84年間，而國防事業非軍職人員之工作者自87年7月1日始經公告適用勞基法，有行政院勞工委員會台勞動一字第047494號公告在卷可按（見原審卷㈠第232頁），自無以遽憑該採訪日誌認定兩造間法律關係；又觀諸該請假單，林常雄乃代理人、非請假人，核與上訴人所陳已有出入，況兩造間之法律關係，應依其契約內容定之，尚難逕以他人之請假單率予推論，是前開請假單亦不足作為上訴人有利之論據。
㈣上訴人雖謂被上訴人製作之各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下
稱扣繳憑單）上記載伊所得為薪資，足徵伊係受僱於被上訴人云云，並提出84年至101年扣繳憑單為佐（見原審卷㈠第9至29頁、本院卷第197至210頁）。但查國防事業非軍職人員之工作者自87年7月1日始經公告適用勞基法，而兩造自87年起即訂立卷附合約言明係屬承攬契約，業如前述，則上訴人所提84年至86年扣繳憑單，顯難作為認定兩造間契約性質之佐證。而87年至101年扣繳憑單每年給付總額均有變動，核其情形與卷附合約內容乃以稿計酬較相吻合；且扣繳憑單僅係依所得稅法製作之扣繳單據，與兩造間契約性質之認定並無必然關係。而兩造自87年起所簽契約內容雷同，然各該年度扣繳憑單之所得類別，有薪資、稿費及講演鐘點費、執行業務（見原審卷㈠第9-29頁）等，不一而足，是尚難僅以被上訴人於部分年度、部分所得之類別勾選薪資，即認兩造間為僱傭關係。
㈤綜上，兩造之契約業已約明上訴人為被上訴人以稿計酬之特
約記者、被上訴人則按上訴人提供稿件之實際狀況給付報酬，而屬以一定工作之完成為目的之承攬契約。兩造間並無勞動契約存在，上訴人自無從適用勞基法退休規定，並據以請求被上訴人給付退休金。又兩造間並無每月15,000元之薪資約定，上訴人主張被上訴人自97年11月至102 年10月短付薪資89萬元，亦與事實有間。再者，勞工保險條例及全民健康保險法所稱之第一類被保險人，均係以僱傭關係存在為前提，此由行政院勞工委員會勞保2 字第0000000000號函釋意旨，全民健康保險法第10條第1項第1款、第27條第1款第2目之規定、行政院衛生署衛署健保字第0000000000號、第0000000000號函釋意旨（見原審卷㈠第107至109頁）可知，兩造間既非屬僱傭契約，被上訴人即無為上訴人投保及繳納勞工保險保險費及全民健康保險費之義務。
五、從而，上訴人依兩造間契約關係、勞基法與勞工保險條例、全民健康保險法等規定，請求被上訴人給付退休金592,500元、起訴前5 年短付之薪資差額89萬元、並退還勞工保險及全民健康保險之保險費182,842元，合計1,665,342元，及其法定遲延利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，爰予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 3 日
勞工法庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 吳青蓉法 官 王幸華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
書記官 陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。