臺灣高等法院民事判決 103年度國貿上字第1號上 訴 人 致亨聯合企業有限公司法定代理人 汪瑜訴訟代理人 程昱菁律師被 上訴人 KELIAN MINERALS LIMITED（即凱連礦產有限公司
）法定代理人 ZHAO YUANAN（趙元安）訴訟代理人 王文成律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國103年3月3日臺灣臺北地方法院101年度國貿字第5 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於104年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（減縮部分除外）關於命上訴人給付超過美金壹拾柒萬叁仟陸佰壹拾參點參肆元本息及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（減縮部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（減縮部分除外）由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。查被上訴人於原審聲明：上訴人應給付被上訴人美金（下同）176,700元，及自民國100年6 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理中主張減縮利息自101年8月23日起算等語（見本院卷㈡第86頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。
二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。經查，上訴人於本院始辯稱：㈠縱認伊於100年3月3日、同年6月3日分別匯款10萬元、2萬元係為清償RICHOCEAN輪貨款尾款89,240.25元，伊尚溢付30,759.75元（即120,000-89,240.25），得依不當得利請求返還，並與被上訴人之請求為抵銷（見本院卷㈠第16頁反面）；㈡另伊就YO
NG HONG 9輪之鎂球溢付15,470 元，得依不當得利請求返還，並與被上訴人之請求為抵銷（見本院卷㈠第33頁）；㈢伊於99年7月21日曾借被上訴人3萬元，屬預先墊付貨款，亦應扣除（見本院卷㈠第33頁）等語，固屬新攻擊防禦方法，然此等上訴人之抵銷或借款債權是否存在，攸關被上訴人之請求是否因抵銷或清償而減少，鑑於第二審仍為事實審程序，如不許上訴人於第二審法院為上開抗辯，係限制上訴人合法權利行使，恐造成被上訴人已無貨款債權或已減少其數額，上訴人仍應全額給付而顯失公平，故其抗辯應予審酌，自應准許上訴人於本院提出前開抗辯，以維護法律賦予之權益，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：上訴人於100年3月向伊訂購3000MT（公噸）鎂球（CINDER BALL，下稱系爭貨物），其中1800MT之鎂球，MGO（氧化鎂，下同）成份62%以上，單價81.50元/MT；另1200MT之鎂球，MGO成份58%以上，單價80元/MT，總價共計242,700元（下稱系爭買賣契約），伊於100年6月22日以SS"T AIYO"1115船（下稱TAIYO輪）運送系爭貨物至臺中港，同時傳真INVOICE、PACKING LIST等予上訴人，雙方約定上訴人接到PACKING LIST應立即付款，惟上訴人僅先付海運費66,000 元，要求貨到臺中港後再支付剩餘貨款176,700元（即242,700元-66,000元，下稱系爭貨款）。詎系爭貨物於100年6月30日抵港後，上訴人於100年11 月底以簡訊告知同意給付系爭貨款、又要求伊對帳，嗣竟以系爭貨物粉率太高、帳目待清為由，拒不付款。爰依兩造間系爭買賣契約之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：上訴人應給付被上訴人176,700元，及自100年6 月30日起（嗣於本院減縮自101年8月23日起算）至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
（原審判決上訴人應給付被上訴人176,700元及自100年7月1日
起至清償日止，按年息5%計算之利息，為准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，聲明上訴。至被上訴人敗訴部分，未據提起上訴，非本院審理範圍。另被上訴人並於本院為訴之減縮如前述。）並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造就系爭買賣契約乃約定伊先支付運費，待鎂球到港後，由伊買受廠商檢驗合格後始付款，而系爭貨款總價242,700元，伊已給付66,000元運費，且於100年3月3日、6月3日各預付10萬元、2萬元，故系爭貨款僅餘56,700 元（即242,700-66,000-120,000）未償，惟伊前向被上訴人購買以YONG HONG 9輪運送鎂球之貨款，尚溢付15,470 元，伊得依民法第179條規定請求返還，並依民法第334條規定抵銷系爭貨款；另伊於99年7月21日借款被上訴人3萬元作為伊日後進貨之預墊貨款，亦得與本件系爭貨款為抵銷。又被上訴人將MGO62%、58%之鎂球置放同艙內，致伊無從區分，且經伊買受廠商檢驗查知系爭貨物均未達MGO62%之約定品質，是被上訴人未依債之本旨給付，且因未檢驗合格，系爭貨款之清償期尚未屆至，或付款條件尚未成就，伊無給付貨款之義務。另系爭貨物未達兩造約定品質，屬可歸責於被上訴人之事由，致為不完全給付，而系爭貨物鎂球尚有449.98MT之庫存，其因品質低下未能賣出，已無殘餘價值，致伊受有買入價格35,998.4元（即80元×449.98MT）之損害，又該庫存鎂球需銷毀，其銷毀費用每MT新臺幣1,100 元，伊受有支出新臺幣494,978元銷毀費用之損害，爰依民法第227條規定請求被上訴人賠償，並與系爭貨款為抵銷，是被上訴人已無從向伊請求系爭貨款（即56,700元-15,470元-35,998.4 元-新臺幣494,978元）等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人除於99年5月19日向被上訴人購買YONG HONG 9輪之貨
物及於同年9 月24日向被上訴人購買RICH OCEAN輪之貨物外，另於100年3月致電向被上訴人訂購系爭貨物，並約定系爭買賣契約。被上訴人乃於100年6 月22日以TAIYO輪，將系爭貨物裝妥出貨至臺中港，同時傳真INVOICE、PACKING LIST等予上訴人，而出貨後上訴人曾給付系爭買賣契約約定之部分價金即海運費66,000元。系爭貨物於100年6月30日到港、上訴人並於100年7月1日提領系爭貨物。
㈡上訴人於100年3月3日、6月3日分別匯款10萬元、2萬元共計
12萬元予被上訴人，並於該匯出匯款申請書上之匯款分類名稱及編號欄勾選「701未進口」。
㈢CIQ檢驗報告上載，於2011年6月11日就品名：渣球、報檢數
量/重量：3050 噸、包裝種類及數量：散裝、運輸工具：水運，外觀為灰黃色壓球之貨物之檢驗結果，MGO為61.56%。
㈣上訴人於100年7月7日傳真原證8豐興鋼鐵股份有限公司（下
稱豐興公司）物料檢驗報告單給被上訴人，上載：檢驗項目MGO，收料數量24.960KG，收料日期100/07/06、送驗日期100/07/06，而豐興標準63% -68%，檢驗結果則為61.19%。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張：兩造成立系爭買賣契約，伊已依約給付貨物完畢，上訴人應給付系爭貨款等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴人依系爭買賣契約，得否請求上訴人給付系爭貨款？㈡被上訴人給付系爭貨物是否有不完全給付之情？上訴人受有何損害及其數額？㈢上訴人之抵銷、清償抗辯有無理由？茲分別論述如下：
㈠關於被上訴人依系爭買賣契約，得否請求上訴人給付系爭貨款之爭點：
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。民法第345、367條定有明文。查上訴人於100年3月間致電被上訴人訂購系爭貨物，並成立系爭買賣契約，被上訴人乃於100年6 月22日以TAIYO輪，將系爭貨物裝妥出貨至臺中港，同時傳真INVOICE、PACKING LIST等予上訴人，出貨後，上訴人曾給付系爭買賣契約約定之部分價金即海運費66,000元予被上訴人，嗣系爭貨物於100年6月30日到港、上訴人並於100年7 月1日提領系爭貨物等情，有載貨證券、INVOICE、PACKING LIST（見原審卷㈠第8-10頁）、100年7月1日匯出匯款申請書（見本院卷㈠第24頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，已如前述，則被上訴人主張：兩造就系爭貨物成立系爭買賣契約，伊已完成給付貨物之責，上訴人自應給付貨款等語，尚非無據。
⒉惟上訴人辯稱：兩造約定之付款方式乃伊先支付運費，待鎂
球到港後，由伊買受廠商檢驗合格後始付款，因被上訴人未給付符合約定品質之鎂球，伊尚無給付尾款義務，付款條件未成就或清償期尚未屆至云云，並提出被上訴人之代表人趙元安手稿兩份為證（見原審卷㈠第292-293頁）。惟查：
①上開手稿雖載有「檢驗合格基礎上付款」、「貨到目的港檢
驗合格後付款」等語，然依其所載內容及日期觀之，顯與系爭買賣契約無關，此並經上訴人自承在案（見原審卷㈠第28
9 頁），自難以該手稿兩份認定系爭買賣亦有約定相同之付款條件。
②上訴人雖稱：兩造合作模式均採此付款方式，並舉先前兩造
分別以YONG HONG 9輪、RICH OCEAN輪運送之鎂球買賣契約、付款日期及金額為佐，即YONG HONG 9輪到港時間為99年5月14日，於斯日給付運費，又之後99年6月23日、7月13日給付貨款；另RICH OCEAN輪到港時間為99年9 月24日，上訴人99年9月16日給付運費，另於之後99年10 月8日、12月8日給付貨款，並據其提出YONG HONG 9輪部分之INVOICE、99 年5月14日匯出匯款申請書、活期存款存摺封面及內頁節本、99年6月23日匯出匯款申請書、99年7月13日匯出匯款申請書（見本院卷㈠第36-43 頁）、RICH OCEAN輪部分之INVOICE、99年9月16日匯出匯款申請書、99年10月8日匯出匯款申請書、99年12月8日匯出匯款申請書（見本院卷㈠第18-21頁）為證。然該等證據僅足證明兩造間就YONG HONG 9輪、RICHOCEAN輪運送之鎂球買賣契約各自付款之時程，然是否確採「檢驗合格基礎上付款」、「貨到目的港檢驗合格後付款」之付款條件，尚屬未知。況且兩造間各次成立之買賣契約相互間權利義務並不相牽連，契約內容亦個別成立，豈可謂被上訴人之負責人曾書寫前開兩份手稿，或先前兩造成立之鎂球買賣付款日期在到港之後，即謂兩造間之所有買賣契約均以「檢驗合格始付貨款」為付款條件之理。
③再參酌上訴人曾於100年3月3日、6月3日分別匯款10萬元、2
萬元共計12萬元予被上訴人，並謂：該二筆匯款乃系爭買賣契約貨款之預付款等語，並提出匯出匯款申請書兩份可稽（見原審卷㈡第21-22頁，即本院卷㈠第22-23頁），且為兩造所不爭執，已如前述，然該二筆匯款日期顯早於系爭貨物於100年6月30日到港之前，倘若兩造間確有約定「檢驗合格後付款」之付款條件，上訴人又豈會預付系爭買賣貨款之可能，是上訴人所述，顯與事理常情不符，難謂有據。雖上訴人另辯稱：其係應被上訴人之要求而預付部分貨款，不影響原始約定云云，然上訴人始終未能提出證據證明兩造就系爭買賣契約確有該付款條件之約定存在，則上訴人辯稱：系爭貨款需待伊買受廠商檢驗合格後始付款，其給付貨款之義務附有條件或期限云云，難認可採。
⒊又上訴人辯稱：其於100年3月3日、6月3日分別匯款10 萬元
、2萬元共計12 萬元予被上訴人，係預付系爭買賣契約之貨款，是系爭貨款僅餘56,700元（即242,700-66,000-120,000）未付云云，亦為被上訴人否認，並主張：上開匯款係上訴人清償兩造RICH OCEAN輪鎂球買賣契約之貨款尾款89,240.25元，及兩造於99年9 月15日結算之另筆貨款30,989.35元等語。經查：
①依前揭RICH OCEAN輪之INVOICE及匯出匯款申請書，兩造該
次買賣契約總價242,283.25元，上訴人分別於99年9月16日匯款56,043元運費、99年10月8日匯款47,000元、99年12月8日匯款50,000元，則該批貨款上訴人尚有89,240.25元（計算式：242,283.25-56,043-47,000-50,000=89,240.25）未給付，即堪認定。被上訴人雖主張：該部分運費應為52,930.35元而非56,043元云云，並以被上訴人代表人趙元安於上開INVOICE之傳真影本上手寫記載為據，然此與上訴人實際匯款之金額不符，且依船公司於99年9 月13日開立予上訴人之INVOICE，亦記載金額為56,043 元（見本院卷㈠第100頁）。況上訴人之代表人汪瑜於99年9 月14日傳真予被上訴人之對帳單，亦載明：「運費：USD18×3113.55=56,043.90（OCEAN RICH）…」（見本院卷㈠第172-173 頁），則上訴人陳稱：船公司未向伊收取運費之零頭，而以3113.50 噸計算總載運之噸數，伊實際匯款運費為56,043元等語，應堪信採，從而，RICH OCEAN輪之運費確為56,043元，經前述計算所載，上訴人尚有89,240.25元貨款未付無訛。
②又上訴人之代表人汪瑜於99年9 月14日傳真予被上訴人對帳
單後，被上訴人之代表人趙元安即於99年9 月15日傳真另紙對帳單（見本院卷㈠第174 頁）予上訴人，原記載上訴人尚有33,568.35 元貨款未付，經上訴人之會計修正後，將上訴人未付貨款更正為30,989.35 元並回傳予被上訴人（見本院卷㈠第175頁）等情，有該對帳單在卷可稽（見本院卷㈠第174-175頁），且經兩造陳明在案（見本院卷㈡第84頁反面）堪信為真。然觀諸上開99年9月15日對帳單（見本院卷㈠第174-175頁）內容，其上半部記載「散裝球1153.12MT」、「袋裝689MT」、「合計143,924.60元（上訴人會計修正為141,424.60元）」、「5月14日貴司付50,000元至BORON」、「6月24日貴司付56,876.60元（上訴人會計修正為56,894.60）至kelian」、「7月13日貴司付50,000元至Kelian」、「7月21日貴司付30,000元至Kelian」，並記載上訴人多付42,952元（上訴人會計修正為45,470）等旨，核該各筆金額之給付，與前揭YONG HONG 9輪部分INVOICE、匯出匯款申請書所示兩造此部分鎂球買賣之總價、付款日期及金額大致相符，並對上訴人於99年7月21日給付被上訴人3萬元一事併為討論，足見該對帳單上半部係就YO NG HONG 9輪該次買賣之貨款及兩造間99年7月21日給付之3萬元為具體之會算無訛。又該對帳單下半部則載明「北韓無煙煤運費…合計90,897.1」等字樣並列有其他款項、費用支付等，並據與上半部計算上訴人多付之金額進行結算，先由被上訴人之負責人記載上訴人尚欠33,568.35 元，並於單末記載請上訴人核對，嗣由上訴人之會計核對修正後計算出僅尚欠30,989.35 元之結果，堪認兩造於99年9 月15日已就YO NG HONG 9輪之貨款溢付15,470元部分、99年7 月21日一筆30,000元款項，及另筆無煙煤等貨款進行結算，並計算出上訴人尚積欠被上訴人30,989.35元之結果。
③至上訴人辯稱：會計回傳上開對帳單後，代表人汪瑜始收受
律岡聯合企業有限公司（下稱律岡公司）關於無煙煤之扣款明細，計算後被上訴人之代表人趙元安僅得請求11,723.27元，自無須以YONG HONG 9輪溢付貨款、99年7月21日之30,000元款項與該批無煙煤貨款抵銷云云，並提出原料檢驗／驗收單、99年9月15日電子郵件及其附檔為證（見本院卷㈡第15-17頁）。查上訴人自陳：其負責人汪瑜以SUN KEEN公司名義向趙元安購買10,000噸無煙煤，再以律岡公司名義出貨予中鋼，然趙元安未依約出貨，且貨物品質有瑕疵，伊於99年9 月14日傳真被上證二對帳單時，已知中鋼檢驗有瑕疵，即自行計算所受損害而先行扣減買賣金，故原先訂購10,000噸，總價803,358.63元，但只出貨5,250.71 噸，暫先扣減33,774.63元，故於該對帳單上註明買賣總價為769,584元，…SUN KEEN公司確有一筆102,417.45元之款項應給付予趙元安，故汪瑜再以SUN KEEN公司名義匯款704,645元等語（見本院卷㈡第6-7頁），可知，上訴人於99年9月14日書寫對帳單時，已知SUN KEEN公司之訂貨有出貨短少及瑕疵之情，並具體計算應扣減後之數額，傳真予趙元安，並經趙元安於翌（15）日另傳真被上證三對帳單所載會算結果予上訴人，該對帳單中趙元安依汪瑜之意記載上訴人所述上開SUN KEEN公司向趙元安購買無煙煤之貨款經減價扣款後僅769,584 元之數額，而據以結算款項，已如前述，衡諸常情，倘上訴人所載無煙煤貨款769,584 元之數額並非最終數額，理應於對帳單中為註明或說明以保障自身權益，或令對方知悉其意，然上訴人於該對帳單中竟對上開無煙煤買賣一事未為任何保留之記載，不僅先行記載減價後之貨款金額，並於趙元安所寫之對帳單中對該無煙煤貨款金額表示同意，由此堪認兩造間對於該筆無煙煤買賣所存出貨短少及瑕疵等情，確已同意減價至769,584 元為結算，則上訴人嗣後再辯稱：該筆無煙煤買賣經具體扣款計算後，被上訴人之代表人趙元安僅得請求11,723.27元云云，自非可採。
④是上訴人應支付RICH OCEAN輪貨款89,240.25 元及無煙煤貨
款30,989.35元，合計120,229.6元，核與上訴人前開匯款共計12萬元大致相符，且亦均在上開兩筆貨款發生或結算後、系爭貨物到港前所匯，則被上訴人主張：上訴人所匯12萬元，乃為清償RICH OCEAN輪貨款89,240.25元及無煙煤貨款30,
989.35元等語，尚非全然無稽。上訴人雖辯稱：合計12萬元之匯出匯款申請書上均於「匯款分類名稱及編號」勾選「未進口」，顯係預付貨款，且針對RICH OCEAN輪之鎂球諸多瑕疵，伊尚可向被上訴人請求賠償，自無可能匯款結清該部分貨款云云，惟匯出匯款申請書為上訴人自行填載，非被上訴人所能置喙，其逕勾選「未進口」，難認已經被上訴人同意，自不得據此認定該二筆匯款為系爭貨款之預付款。
⒋承上，兩造訂有系爭買賣契約，扣除上訴人已付運費66,000
元，尚有176,700 元未給付，此貨款給付義務並無附有條件或期限，上訴人亦無預先付款12萬之情，被上訴人自得依約請求上訴人如數給付，堪予認定。
㈡關於被上訴人給付系爭貨物是否有不完全給付之情，上訴人受有何損害及其數額之爭點：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第22
7 條定有明文。又債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（最高法院77年度台上字第1989號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張：被上訴人系爭貨物之鎂球未達兩造所約定MGO5
8%、MGO62%之品質，係屬可歸責於被上訴人之不完全給付，上訴人可向被上訴人請求損害賠償等語，業據其提出鎂球照片（見原審卷㈠第88-90頁）、遭鋼廠扣款之明細及單據（見原審卷㈠第91-152頁）、中龍鋼鐵股份有限公司（下稱中龍公司）試驗報告（見原審卷㈠第153 頁）、上訴人所為傳真函（見原審卷㈠第154 頁）、遭扣款之計算式與折讓證明單（見原審卷㈠第196-205 頁）、豐興公司物料檢驗報告單（見本院卷㈠第44-46頁）、東和鋼鐵企業股份有限公司（下稱東和公司）試驗報告（見本院卷㈠第101-107 頁）為證。惟上述遭鋼廠扣款之明細中，部分交貨日期係在系爭貨物到港前，已難認該部分與系爭買賣契約相關，且觀諸上訴人自97年11月至102年10 月止之海運相關資料，上訴人於98年至99年間，向被上訴人購買鎂球前，即有向其他供應商進口鎂球，嗣於100年9月17日起亦向其他供應商進口鎂球（見原審卷㈡第51-61頁），則於系爭貨物100年7月1日到港前，及100年9月17後之檢驗報告，是否係針對系爭貨品所為，不無疑義，尚難遽認為系爭貨物之檢驗資料。至豐興公司之檢驗報告單，乃被上訴人於原審自行提出（即原證8，見原審卷㈡第12頁），並謂：自上訴人處收受該紙檢驗單，不爭執上訴人所提出同格式之檢驗單等語（見原審卷㈡第5 頁），於本院不爭執原證8與上證12相同等語（見本院卷㈡第85 頁），堪認上證12豐興公司物料檢驗單3紙（見原審卷㈠第147-148頁，即本院卷㈠第44-46 頁）係針對系爭貨物所作之檢驗資料，且上訴人於豐興公司檢驗後即將該檢驗單傳真通知被上訴人無訛，從而，依該檢驗單所示，三批鎂球之MGO檢驗結果分別為61.19%、57.36%、59.05%，可見被上訴人交付系爭貨物之鎂球，經檢驗後均未達約定之MGO62%品質，且部分未達約定之58%品質，則上訴人抗辯：被上訴人所交付之系爭貨物不符約定品質，有不完全給付等語，即堪認定。
⒊又上訴人辯稱：被上訴人將系爭貨物之鎂球均放於同一艙內
，致其無法區分不同品質等語，據其提出記載TAIYO輪為一船艙、一艙蓋之被上訴人傳真資料為證（見本院卷㈡第79頁），被上訴人就此未爭執，僅泛稱有分開放，用布隔開云云（見本院卷㈡第85頁反面），然未具體舉證以明，堪認上訴人主張有據。至被上訴人主張：系爭鎂球係採散裝，故加總一起報驗，加權平均結果MGO為61.56%，高於60.4%即是為合格云云，並提出CIQ遼寧出入境檢驗檢疫局檢驗檢疫技術中心庄河分中心之檢驗報告為證（見原審卷㈡第11頁）。惟上訴人向被上訴人訂購系爭貨物3000MT，並具體約定其中1800MT鎂球，MGO62%，另1200MT，MGO58%，已如前述，則被上訴人空言謂：將貨品加總一起報驗，加權平均結果MGO為「
61. 56 %」，高於60.4%即是為合格云云，難認有據。再參酌上開檢驗報告之出貨人載為「黑河市樣源經濟貿易有限公司」，並非被上訴人，亦難認定為系爭貨物之檢驗報告。況且經上訴人提出另紙檢驗報告傳真（見本院卷㈠第48頁），與前開被上訴人所提之檢驗報告不論編號、數量、取樣時間、格式及簽名等內容完全相同，且均是100年6月13日出具之檢驗報告，但檢驗結果MGO則變更為「56.61%」，是被上訴人所提之檢驗報告是否真實可採，自非無疑，難認可採。則被上訴人空言主張：已提出符合系爭契約約定品質之貨物云云，即非有據。
⒋上訴人雖抗辯：系爭貨物之鎂球成分不足，得請求被上訴人
就尚未出售部分照原價賠償，並賠償銷毀之費用云云，並提出報價單2紙為據（見本院卷㈡第18、80頁）。惟鎂球MGO成分未達兩造約定品質，僅得認定該鎂球不符系爭買賣契約之品質，然依前揭豐興公司之檢驗報告，三批鎂球之MGO檢驗結果各為61.19%、57.36%、59.05%，雖均未達62%，但其中二批仍符58%之品質，豈可逕謂系爭貨物全無價值不能利用而應銷毀，是上訴人辯稱：庫存之鎂球全無價值且須銷毀，伊得請求賠償鎂球之進價及支出銷毀費用云云，難認可採。⒌復按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重
大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。系爭貨物之鎂球成分不足兩造所約定之品質，堪認上訴人受有品質差額之損害，惟上訴人抗辯所受之損害，並非可採，已如前述，則依上開規定，自應由本院審酌一切情況，依所得心證定其數額。經查：①上訴人向被上訴人購買系爭貨物，共3000MT之鎂球，約定其
中1800MT之鎂球成分MGO62%，單價為81.50元/MT，其餘1200MT之鎂球成分MGO58%，單價為80 元/MT等情，已如前述，堪認成份MGO62%與MGO58%之鎂球價差為1.5元/MT。
②依前豐興公司之檢驗報告所載，系爭鎂球之品質全未達MGO6
2%，僅符另約定58%之品質，則上訴人所購買該1800MT之鎂球，即受有2,700元之價差損失（計算式：1800MT×1.5元/MT=2,700元）。
③再依上證12豐興公司物料檢驗單，三批鎂球收料數量分別為
24,960公斤、26,040公斤、24,760 公斤，MGO檢驗結果分別為61.19%、57.36%、59.05%，依比例換算系爭貨物之鎂球成分不足58%者達0.3437之比例【計算式：26,040公斤/（24,960公斤+26,040公斤+24,760 公斤）=0.3437】，是系爭貨物3000MT依上開抽驗比例計算，應認有1031.1MT未達MGO58%之成分（計算式：3000MT×0.3437=1031.1MT）。
④又系爭貨物MGO62%之單價為81.50元/MT，MGO58%之單價為80
元/MT，二者相差4%，可見MGO成分每相差1%即有單價0.375元/MT之差距【計算式：（81.50元/MT-80元/MT）/4 =0.375元/MT】，而系爭貨物鎂球成分不足58%者，其成分為57.36%，與MGO58%相較成份不足相差於1%以內，應認有0.375元之價差，則上訴人購買系爭貨物未達MGO58%之1031.1MT貨品，即有386.66元之價差損失（計算式：1031.1MT×0.375元/MT=386.66元）。
⑤基此，上訴人所購買系爭貨物，因不符約定品質，而有3,08
6.66元（計算式：2,700元+386.66=3,086.66 元，小數點以下二位四捨五入）之價差，堪認此為上訴人所受之損害。
⒍綜上，被上訴人未依約交付符合約定品質之鎂球，致上訴人
受有3,086.66元之價差損害，則上訴人依不完全給付之規定，請求被上訴人賠償，即屬有據。
㈢關於上訴人之抵銷、清償抗辯有無理由之爭點：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。經查：
⒈上訴人既得依不完全給付之規定，請求被上訴人賠償3,086.
66元，業如前述，則上訴人執以與系爭貨款抵銷，堪認有據。
⒉上訴人雖辯稱：其曾溢付YONG HONG 9輪之貨款15,470 元，
得依不當得利之規定請求返還並為抵銷，另於99年7 月21日匯款3 萬元予被上訴人，乃預先墊款用以清償系爭貨款云云。惟兩造於99年9月15日已就YONG HONG 9輪之貨款溢付部分、99年7月21日一筆3萬元之款項，與另筆無煙煤之貨款進行結算，得出上訴人尚欠30,989.35 元之結果，均如前述，上訴人已無上開債權存在，尚不得執以主張抵銷或清償系爭貨款。綜此，被上訴人雖得依系爭買賣契約，請求上訴人給付貨款176,700 元，然經上訴人為抵銷抗辯後，被上訴人僅得請求173,613.34元（即176,700元-3,086.66元）。
五、綜上所述，被上訴人依系爭買賣契約之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人173,613.34元元及自101年8月23日起（上訴人不爭執於101年8月22日收受被上訴人101年8月12日催告給付之存證信函，見原審卷㈠第11-14 頁、本院卷㈡第86頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法尚有違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 邱景芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。