臺灣高等法院民事判決 103年度家上字第107號上 訴 人 何美娟訴訟代理人 李俊達律師
郭蕙蘭律師被 上訴人 褚進治
吳亮辰吳民全吳善如共 同訴訟代理人 劉鎮瑋律師上列當事人間請求確認遺囑真正事件，上訴人對於中華民國103年1月10日臺灣臺北地方法院101年度家訴字第300號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列情形之一者，不在此限：……二 請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第446條第1項及同法第255條第1項第2款分別定有明文。上訴人於原審起訴請求：㈠確認被繼承人吳智東於民國100年10月19日所立之遺囑（下稱系爭遺囑）無效。㈡被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）500,625元，及自102年12月2日準備書狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息（見原審卷第152頁）。原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，於本院審理時依不當得利之規定，追加備位聲明「被上訴人褚進治應給付500,625元」。核上訴人追加之備位聲明與先位聲明屬基礎事實同一，合於首揭規定，應准其追加。被上訴人不同意上訴人之追加，並無可採。
二、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，家事事件法第51條準用民事訴訟法第247條第1項規定自明。上訴人主張其對被繼承人吳智東之應繼分為1/4，惟系爭遺囑將系爭不動產由兩造每人各繼承1/5，係屬偽造等情，為被上訴人所否認，則上訴人就系爭不動產之應繼分因系爭遺囑之真正與否而不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去，故上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益。
三、再按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件兩造於本院提出相關資料（見本院卷㈠第71-77、99頁）、聲請函查相關事證及訊問證人（見本院卷㈠第112 、125-137、143-146頁、卷㈡第22、23、32頁）。上訴人另聲請鑑定系爭遺囑之真正（見本院卷㈠第157-164頁、卷㈡第48頁），並均釋明合於上開第3款之規定（見本院卷㈡第124頁背面），應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：伊為被繼承人吳智東之配偶，被上訴人褚進治為吳智東之母，被上訴人吳亮辰、吳民全及吳善如（下合稱吳亮辰等3人）為吳智東之子女。吳智東於100年10月31日死亡，所遺之坐落臺北市○○區○○段0○段○000號地號土地(權利範圍356/10000），及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓（建號第2678號）建物（下合稱系爭不動產），本應由伊與吳亮辰等3人共同繼承，詎褚進治於吳智東死後提出經公證人陳建源公證之系爭遺囑，上載系爭不動產由兩造各繼承1/5。惟吳智東生前因罹患肝癌住院，於100年10月19日已神智不清，無意思能力，系爭遺囑及公證書上之簽名，顯係偽造。另系爭遺囑之見證人陳麗萍、張陳貴美非吳智東所指定，且系爭遺囑非吳智東在公證人面前口述遺囑意旨，亦非由公證人筆記，核與公證遺囑之作成方式不同，應屬無效。被上訴人偽造伊之印文，以系爭遺囑為登記原因，將系爭不動產所有權移轉登記為兩造各繼承1/5，致伊遭侵奪系爭不動產所有權5/100。又被上訴人因積欠訴外人馬宗凡債務，致系爭不動產應有部分4/5於102年3月29日經原法院民事執行處以801萬元拍定，並於同年9月10日移轉登記予馬宗凡，致伊受有500,625元之損害（計算式：
8,010,000×4/5×5/100＝500,625）。爰依民事訴訟法第247條、侵權行為及不當得利之法律關係，求為命：㈠確認系爭遺囑無效；㈡被上訴人連帶給付500,625元，及自102年12月2日準備書狀繕本送達翌日起，加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭遺囑係在公證人面前公證，及指定陳麗萍、張陳貴美為見證人，經公證人筆記、宣讀、講解，並經吳智東認可後，由陳麗萍、張陳貴美簽名，自屬合法。且系爭遺囑作成時，公證人已確認吳智東身分，並詢問其遺產要給何人，再經吳智東口述繼承人名字始簽名，足認吳智東當時神智清楚。吳智東字跡與平日略有差異，是因吳智東躺在床上簽字所致。縱系爭遺囑不具法定要式，因吳智東已於遺囑意旨及公證書上簽名表示將系爭不動產應有部分1/5遺贈予褚進治，即發生遺贈或死因贈與之效力，且未侵害上訴人之特留分。另吳亮辰因系爭刑案，已賠償上訴人30萬元，亦得主張抵銷。再系爭不動產為褚進治出資逾半所購買，縱吳智東將系爭不動產所有權移轉予褚進治，僅係履行道德上義務，且應視為吳智東生前未償系爭不動產債務之抵償等語，資為抗辯。
二、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認被繼承人吳智東於民國100年10月19日所立系爭遺囑無效。
㈢被上訴人褚進治、吳亮辰、吳民全、吳善如應連帶給付上
訴人500,625元，及自102年12月2日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
並追加備位聲明：
被上訴人褚進治應給付上訴人500,625元，及自102年12月2日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、上訴人主張其為被繼承人吳智東之配偶，褚進治為吳智東之母，吳亮辰等3人為吳智東之子女，吳智東於100年10月31日死亡，遺有系爭不動產等事實，提出繼承系統表、土地異動索引為證（見家調字卷第5、12頁），被上訴人對此並不爭執，堪信為真。至上訴人主張系爭遺囑無效，系爭不動產本應由上訴人及吳亮辰等3人共同繼承，被上訴人應連帶賠償其所受損害等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
(一)系爭遺囑及公證書與兩造所不爭執之吳智東平日曾簽名文書經送法務部調查局為筆跡鑑定，結論為筆劃特徵相似，可能出於同一人手筆，有該局問題文書鑑識實驗室102年10月22日調科貳字第00000000000號鑑定書附卷可稽（見家訴字卷第140-142頁）。證人即公證人陳建源、見證人陳麗萍、張陳貴美於原審亦均到場證稱系爭遺囑及公證書上吳智東之簽名為吳智東所親簽等語（見家訴字卷第105、108、110頁）。上訴人就其主張系爭遺囑上吳智東之簽名為偽造一節，既不能提出任何證據以實其說，堪認系爭遺囑及公證書上吳智東之簽名確為本人所親簽。上訴人執此否認系爭遺囑之真正云云，自不足採。
(二)上訴人主張吳智東作成系爭遺囑時欠缺意思表示能力部分：查吳智東於100年10月19日住院時身體虛弱，但意識清醒，有國立臺灣大學醫學院附設醫院103年7月14日校附醫秘字第0000000000號函附回復意見表可稽（見本院卷第144-145頁）。證人陳建源亦到場證稱：「（吳智東親簽時，神智是否清楚？）相當清楚」、「（就你當時觀察吳智東的精神狀況如何？）相當清醒」、「（如何確認吳智東相當清醒？）目視我覺得他非常清楚，問他是否為本人或遺囑意旨之確認，他都很清楚回答」、「整個過程立遺囑人的意識非常清楚」等語（見家訴字卷第105頁背面、第107頁，本院卷第135頁背面）。足認吳智東於公證人詢問是否為本人或遺囑意旨時，均能理解問題且予回答，堪認其於系爭遺囑作成當時，有意思表示之能力。上訴人雖主張吳智東因罹患肝癌已住院長達2年餘，於100年10月19日當時已神智不清，應無法自為意思表示云云，然不能提出證據以實其說，亦難憑採。
(三)上訴人主張系爭遺囑違反民法第1191條第1項規定部分：
1、按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名：遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。民法第1191條第1項定有明文。
2、另見證人之見證，目的在證明遺囑人確係其人，精神狀態正常，所為遺囑真實成立，同時在防止公證人濫用職權，是倘見證人未具民法第1198條之消極資格，且遺囑人對到場為見證之人並無反對之意見，對見證之過程亦無任何異議，非不得認係經遺囑人指定之見證人。查證人陳麗萍、張陳貴美於原審固到場證稱係受褚進治所約而前往臺大醫院為見證人（見原審卷第108頁背面、第109頁），然吳智東當時神智清楚，亦如前述，復無任何事證顯示吳智東對陳麗萍、張陳貴美擔任遺囑見證人有何反對意見，或對陳麗萍、張陳貴美參與見證之過程有何異議，應認吳智東同意褚進治之安排，有指定陳麗萍、張陳貴美為見證人之意。上訴人以陳麗萍、張陳貴美係褚進治約去擔任系爭遺囑之見證人，否認陳麗萍、張陳貴美為吳智東指定之見證人，並主張系爭遺囑違反民法第1191條第1項規定而無效云云，亦不足採。
3、再公證人預先由他人聽取遺囑意旨，予以筆記而作成書面，其後再由遺囑人受遺囑意旨之口述，確認其口述與該書面相一致，因而作成公證遺囑時，雖遺囑人之口述與公證人之筆記次序顛倒，然既無歪曲遺囑人之真意，自宜解為有效。查證人陳建源就系爭遺囑公證之過程於原審到場證稱：「要確定立遺囑人之真意，遺囑意旨係按被告褚進治事先說明立遺囑人的意思，沒有書面，到現場後是否有書面其不確定，我卷宗裡面並沒有書面。我到現場後，確認當事人身分，再確認當事人之意思，寫完之後會再跟立遺囑人確認是否確為其真意，寫完之後去影印，再請當事人於其上簽名等語（見家訴字卷第106頁）；復於本院到場證稱：「我認識張陳貴美，她介紹被上訴人褚進治過來找我去公證，我們有電話連絡很多次，褚進治也有到事務所過，她有提供立遺囑人的資料，謄本是張陳貴美或褚進治其中一個人提供，我記得當天是到台大醫院吳先生的病房。張陳貴美或褚進治其中一個人提供一份草稿，我到病房事先確認立遺囑人及見證人是否本人，也看他們身分證正本，之後提示第一頁的公證書給立遺囑人及見證人確認個人資料有無錯誤，有告訴吳先生及見證人是否確定遺產要這樣分配，他們說是，才開始手寫遺囑意旨內容後，再請立遺囑人及見證人閱覽確認遺囑意旨內容是否正確，確認後，再請立遺囑人及見證人簽名，及公證人本人簽名」等語（見本院卷第135頁背面）。證人陳麗萍則證稱：「（遺囑意旨內容是否當場寫的？）我不知道，我沒有看到當場在寫，但我當場有看內容，因為我去的時間比較晚，去的時候證人陳建源、張陳貴美都在場」等語（見家訴字卷第107頁背面）。證人張陳貴美則證稱：「（證人到場後，遺囑意旨是否在現場書寫？）我不記得，我去的時候跟吳智東在聊天」、「（證人到的時候，遺囑意旨是否已經寫好？）應該寫好了，我去的時候等一陣子，公證人來，之後公證人核對，念給他聽，都沒有意見才簽」、「（遺囑意旨是公證人念給吳智東聽，還是吳智東念給公證人聽？）公證人要給他簽這個，有問吳智東是否按照他的意思，吳智東有說對，吳智東沒有念，就是看遺囑意旨表示確實是他的意思」等語（見家訴字卷第109頁背面、第110頁）」。即綜合上開證人之證詞，堪認系爭遺囑公證過程，係公證人陳建源由褚進治事先說明立遺囑人吳智東的意思，作成書面，再向吳智東口述，確認是否為吳智東之真意，吳智東則以言詞表達確實是其真意，而證人陳麗萍、張陳貴美雖未見聞吳智東口述遺囑意旨過程，惟於公證人陳建源向吳智東確認真意之過程，均已在場見證。是依上揭說明，雖吳智東之口述與公證人陳建源之筆記次序顛倒，然既無歪曲吳智東之真意，系爭遺囑仍應解為有效。上訴人以系爭遺囑意旨是按褚進治事先說明立遺囑人的意思、見證人均未見書寫遺囑意旨之過程等情，主張系爭遺囑非遺囑人在公證人面前口述遺囑意旨，非由公證人所筆記，而否認系爭遺囑之效力云云，亦不足採。
4、又公證書記載證書作成處所為公證人事務所，並不影響遺囑之效力。再系爭遺囑及公證書上公證人陳建源之筆跡與陳建源本人平日於其他公證書之筆跡特徵相同，亦有法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書可考（見本院卷第159-164頁）。至系爭遺囑將已改名之吳亮辰記載為吳民達，係因褚進治提供之舊身分證影本所致，亦經證人陳建源結證屬實（見本院卷第136頁），此既不違反系爭遺囑所載之人之同一性，亦不影響系爭遺囑之效力。上訴人以系爭遺囑筆跡與公證人陳建源筆跡不符，及系爭遺囑將已改名之吳亮辰仍記載為吳民達等情，主張系爭遺囑非遺囑人在公證人面前口述遺囑意旨，亦非由公證人所筆記云云，亦不足採。
5、以上，系爭遺囑並未違反民法第1191條第1項規定，上訴人請求確認被繼承人吳智東所立系爭遺囑無效，自不足採。
(四)查系爭遺囑為有效遺囑，並無偽造情事，已如前述。又上訴人與吳亮辰等3人為吳智東之繼承人，依民法第1138條、第1141條規定，應繼分各1/4。另系爭遺囑記載系爭不動產由兩造各繼承1/5，有系爭遺屬附卷可稽（見家調卷第7頁），固使上訴人減少繼承5/100（1/4－1/5=5/100），然未超過上訴人應繼分1/2，依民法第1223條規定，並未侵害上訴人之特留分。則被上訴人依系爭遺囑取得系爭不動產應有部分各1/5，並無侵權行為或不當得利可言。從而，上訴人主張被上訴人偽造系爭遺囑致其受有系爭不動產應有部分5/100之損害，先位依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶賠償500,625元本息；備位依不當得利之法律關係，請求褚進治給付500,625元本息，均無理由。
四、綜上所述，上訴人先位之訴依民事訴訟法第247條規定，請求確認被繼承人吳智東於100年10月19日所立系爭遺囑無效；並依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付500,625元，及自102年12月2日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；均屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人另追加備位之訴，依不當得利之法律關係，請求褚進治給付500,625元，及102年12月2日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；亦屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴、追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
家事法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。