臺灣高等法院民事判決 103年度家上字第301號上 訴 人 王樹幗輔 佐 人 劉文海被上訴人 王格璿
王格琦王格瑜王樹眉上 二 人訴訟代理人 廖克明律師被上訴人 曾盈珮上列當事人間請求確認遺產之使用權事件，上訴人對於中華民國103年8月29日臺灣臺北地方法院102年度家訴字第64號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於104年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、變更之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及變更之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第256條、第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院95年度台上字第1573號、100年度台抗字第716號裁判意旨參照）。查本件上訴人於原審起訴主張：㈠先位聲明：⒈確認上訴人對臺北市○○區○○段0○段0000號建號建物(權利範圍全部)及同地段4459號建號建物(權利範圍20376分之10)、同地段298號地號土地(權利範圍73499分之32)，即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號9樓所在房地(下稱系爭房地)有終身使用權，故被上訴人王格琦、王格瑜、王樹眉、王格璿及曾盈珮(下稱王格琦、王格瑜、王樹眉、王格璿、曾盈珮，合稱被上訴人)，不得排除上訴人之使用。⒉請准上訴人供擔保宣告假執行。㈡備位聲明：若認被繼承人之遺囑無效，則該被繼承人生前所書寫之文件應解釋為將系爭房地之終身使用權贈與其配偶與上訴人、王樹眉，故上訴人取得之終身使用權，為被繼承人死因贈與而取得，上訴人請求被上訴人交付贈與物。嗣於本院審理時，於民國104年5月20日更正及變更聲明為：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人對系爭房地有終身使用權，被上訴人不得排除上訴人之使用，且被上訴人應共同交付系爭房地之使用權予上訴人。㈡備位聲明：被上訴人應連帶給付每月新台幣(下同)2萬5,000元予上訴人，自102年12月16日起至122年5月止(見本院卷第76頁)。因先位聲明屬更正部分，另備位聲明為變更之訴部分，與原訴之主要爭點均為被上訴人就系爭房地是否有終身使用權，請求基礎事實同一，揆諸首開規定及說明，上訴人更正及變更之訴，毋庸得被上訴人之同意，在程序上應予准許，王格瑜、王樹眉辯稱此部分屬民事訴訟法第447條規定，不得提出之新攻擊防禦方法云云，容有誤會。
二、本件王格璿、王格琦、曾盈珮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，按照家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：㈠被繼承人王吉齋(下稱王吉齋)於98年2月13日死亡，遺有系
爭房地，其繼承人為配偶周永春、子女即上訴人及王格琦、王格瑜、王樹眉、王格璿。然被繼承人生前於97年6月24日立有系爭遺囑，內容略以：考量其配偶周永春、上訴人及王樹眉生活困苦，無人可照顧，故於居住需求尚未消失前，系爭房地給予永久性居住權，且須於其配偶周永春、上訴人及王樹眉皆無居住需求後（百年後），王格瑜方可處分系爭房地等語。然其他繼承人竟違反王吉齋意願，驅趕上訴人離開系爭房地，並將系爭房地出賣予明顯知情之曾盈珮，為此爰提起本件訴訟。
㈡上訴人確實有爭房地之使用權利，基於該遺囑之記載，王吉
齋生前以該親筆書寫之文件給予上訴人，表示系爭房地使用權。倘若該遺囑不符法定要件無效，則被繼承人生前已將系爭房地之使用權利贈與給上訴人，臺灣臺北地方法院檢察署(下稱臺北地檢署)有101年度偵第16481、16482號訊問筆錄內容，足以證明王吉齋確實於生前已將該系爭房地使用權交付上訴人。此外，依王格瑜之書面回覆，及101(上訴人誤繕為103年)年6月20日之家庭會議內容、臺北市政府警察局大安分局(下稱市警局大安分局)101年7月12日之調查筆錄、原審102年4月3日之調解紀錄表，基於共有人之同意，皆足夠證明上訴人對於該系爭房地確實有使用權利。
㈢倘若被上訴人對系爭房地之使用權陷於給付不能，則請求被
上訴人給付類似不動產之相當租金，至上訴人死亡為止，但該時間難以量化，故以台北市女性市民之平均壽命85.25歲計算，上訴人出生為37年2月，故算至122年5月之租金，始期則以上訴人於102年12月16日承租於相類似房屋之日期，給付每月2萬5,000元，應為合理。
㈣起訴聲明：⒈先位聲明：⑴確認上訴人對系爭房地有終身使
用權，故被上訴人不得排除上訴人之使用。⑵請准上訴人供擔保宣告假執行。⒉備位聲明：若認被繼承人之遺囑無效，則該被繼承人生前所書寫之文件應解釋為將系爭房地之終生使用權贈與其配偶與上訴人、王樹眉，故上訴人取得之終生使用權，為被繼承人死因贈與而取得，上訴人請求被上訴人交付贈與物。嗣原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴。上訴更正及變更聲明：⒈先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人對系爭房地有終身使用權，被上訴人不得排除上訴人之使用，且被上訴人應共同交付系爭房地之使用權予上訴人。⒉備位聲明：被上訴人應連帶給付每月2萬5,000元予上訴人，自102年12月16日起至122年5月止。
二、王格瑜、王樹眉則以下列情詞資為抗辯；王格琦、曾盈珮雖未於本院言詞辯論期日到場，惟據其於原審提出之書狀及陳述與王格瑜、王樹眉陳述相同：
㈠系爭遺囑文末並無王吉齋簽名，並無法用以證明系爭遺囑內
容均符王吉齋之意，況系爭遺囑此種記載方式，亦有可能係王吉齋隨意書寫之草稿，內文並未完整，不足證明王吉齋已有簽名表示整份文件確為王吉齋遺囑，依民法第1190條規定，應屬無效，㈡王吉齋生前並無死因贈與系爭房地終生使用權予上訴人，蓋
死因贈與契約係在贈與人未死亡前既已成立，僅因被繼承人死亡之條件尚未成就而未發生效力，則上訴人實應就死因贈與契約於王吉齋生前已存在之事實負舉證責任。因上訴人係於王吉齋死亡後始取得系爭遺囑，且於王吉齋生前並未知悉有系爭遺囑之存在，並無由於王吉齋生前即與上訴人就系爭遺囑所載之內容達成合意。
㈢王吉齋過世後，上訴人商請王樹眉就系爭房地代其辦理公同
共有，顯見已默示放棄系爭房地之使用權。按系爭遺囑屬意將系爭房地保留不得分割，直至周永春、上訴人及王樹眉不再使用系爭房地後，始可由王格瑜處分、分配，惟於98年7月14日經協調後，上訴人同意與其他繼承人公同共有系爭房地，將其印鑑及印鑑證明交付王樹眉代辦繼承登記，可知上訴人未遵照系爭遺囑指示，早已默示放棄系爭房地之使用權。
㈣上訴人得知被上訴人有意出賣系爭房地後，曾表示有意行使優先承買權，顯見其已放棄系爭房地之使用權。
㈤上訴人依照家庭會議之決議，於101年8月中旬自動搬離系爭房地，顯見其已默示放棄系爭房地之使用權。
㈥答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。
三、王格璿未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠查王吉齋於98年2月13日死亡，繼承人為其配偶周永春（已
歿）及上訴人、王格琦、王格瑜、王樹眉、王格璿，而王吉齋死亡時，遺有系爭房地，且系爭房地所有權於102年3月18日已移轉登記予曾盈珮等情，為上訴人及王格琦、王格瑜、王樹眉、曾盈珮所不爭執（見原審卷(一)第143頁），並有財政部臺北市國稅局遺產稅免稅證明書、繼承系統表、存證信函、登記謄本、戶籍謄本、臺北市大安地政事務所102年8月23日北市大地資字第00000000000號函及附件在卷可稽（見臺灣臺北地方法院102年度家調字第54號卷宗＜下稱家調卷＞第5至12頁、第20至34頁、第46頁、原審卷(一)第61至63頁，第13至16頁、第87至100頁），應堪信為真實。
㈡按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自
簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，民法第1190條定有明文。又按遺囑應依法定方式為之，自書遺囑，依民法第1190條之規定，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名。其非依此法定方式為之者，不生效力(最高法院28年上字第2293號判例意旨參照)。查系爭遺囑於文首雖記載「王吉齋親筆遺囑」，然於文末記載「中華民國九十七年六月廿四日于台北市立萬芳醫院」後，即無其他記載，亦無王吉齋簽名等情，有系爭遺囑在卷可稽（見原審卷(一)第40至43頁），揆諸前開規定及判例意旨，難認系爭遺囑記載方式符合前揭法定要件，應為無效。雖上訴人主張王吉齋習慣在頁首簽名云云，然所謂「簽名」乃文書須親署姓名，用以證明一定之意思表示，或一定之事實者而言，觀之系爭遺囑頁首記載「王吉齋親筆遺囑」，可見「王吉齋」三字僅為意謂此份遺囑為何人遺囑而已，是以若未於遺囑文末簽名確認整份系爭遺囑內容均符被繼承人之意，尚難遽認系爭遺囑內容真正，故上訴人此部分主張，尚無可取，是上訴人先位主張依系爭遺囑，王吉齋將系爭房地之終身使用權贈與上訴人云云，即屬無據。
㈢上訴人另主張以王吉齋生前錄音機錄音內容，及如系爭遺囑
之文書給予之終身使用權利，因上訴人沒有子女，未結婚，怕上訴人流離失所，如果結婚，即無此權利，王吉齋過世後，即可以給此權利，請法院給予法律上之定性等語。經查：⒈按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成
立，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同(最高法院95年度台上字第817號判決意旨參照)。又按遺贈係單獨行為，於立遺囑人死亡時發生效力；贈與為契約行為，於契約成立時即發生（一般契約之）效力，兩者性質迥然不同。該次無效之遺贈行為，無從轉換為贈與之契約行為(最高法院81年度台上字第484號判決意旨參照)。
⒉查系爭遺囑無效，已如前述，雖觀諸系爭遺囑內容(見原
審卷(一)第40至43頁)，王吉齋有將系爭房地終身使用權贈與上訴人之意思，此項贈與係以王吉齋死亡為停止條件，除遺贈已因無效排除在外，亦有可能係死因贈與，惟上開意思表示為王吉齋之單方意思表示，與死因贈與為雙方意思表示合致之型態不同，上訴人復未舉證證明其在王吉齋為上開意思表示時，有為承諾之意思表示，自無法使無效之遺贈行為轉換為死因贈與之契約行為，是系爭遺囑無效後，尚無法轉換為其他法律關係，上訴人主張遺囑無效時，依系爭遺囑內容，為死因贈與或其他法律關係定性云云，容有誤會。至上訴人主張系爭遺囑無效，則王吉齋生前已將系爭房地之使用權利贈與上訴人云云，有臺北地檢署101年度偵第16481、16482號訊問筆錄可證(見本院卷第57頁)，惟依上開訊問筆錄內容，係王樹眉陳稱王吉齋提出口述遺囑及系爭遺囑予上訴人、王格瑜聆聽及閱覽過並寄送王格璿等語，縱證明王吉齋之子女對其遺囑內容在王吉齋生前即已知情，然既曰遺囑，顯然屬遺贈性質，豈有生前贈與之意思，是上訴人此部分主張，亦有誤會。
⒊又查依上訴人提出之錄音內容(見本院卷第88至89頁)，雖
係王吉齋於97年6月21日口頭交待身後事，其中就系爭房地有表示要使上訴人及王樹眉有「無限期住宿權」，惟依民法第1195條規定，口述遺囑係在遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者始得為之，而觀之錄音當時王吉齋自稱精神狀況佳(見本院卷第88頁)，已不符合規定，況上訴人自承王吉齋嗣後於97年6月24日已將上開口述遺囑自行書寫成文書(即系爭遺囑)等語(見原審卷(一)第36頁)，可見口授遺囑後，王吉齋已有能依其他方式為遺囑之情，是縱然此口述遺囑成立，依民法第1197條規定，亦早於97年間王吉齋死亡前即已失其效力。⒋上訴人復主張依王格瑜之書面回覆，及101年6月20日之家
庭會議內容、市警局大安分局101年7月12日之調查筆錄、原審102年4月3日之調解紀錄表，皆足夠證明上訴人對於該系爭房地確實有使用權利，王吉齋之繼承人亦承認上訴人之權利云云。然觀諸王格瑜之書面回覆(見本院卷第58、59頁)，王格瑜係稱依系爭遺囑，系爭房地之居住權指定由母親及上訴人、王樹眉居住自然或非自然不再居住為止，但王格璿不同意；又101年6月20日之家庭會議紀錄，王格瑜發言表示依系爭遺囑，上訴人、王樹眉享有無限期居住權等語(見本院卷第61頁)；市警局大安分局101年7月12日之調查筆錄(見本院卷第62至64頁)，王樹眉稱系爭遺囑內容係原住用人周永春、上訴人及伊本人，應保有終身居住權，警員詢繼承人是否同意系爭遺囑之分配，王樹眉稱王格璿不同意等語；原審102年4月3日調解紀錄表係記載王吉齋遺願有讓二位女兒永久使用系爭房地之意思，但王格琦、王格璿需要錢，可考慮各以100萬元補償女兒之居住權等語(見本院卷第66頁)，是均仍須回歸系爭遺囑之效力問題(無效)，且顯非經全體繼承人同意，均當無法據以認定上訴人確有系爭房地使用權。
⒌況查曾盈珮為系爭房地之買受人，並非王吉齋之繼承人，
曾盈珮自不受王吉齋意思表示之拘束。且上訴人並未取得系爭房地之終身使用權，已如前述，是上訴人主張曾盈珮明知或可得而知上訴人取得系爭房地使用權，仍購買系爭房地，有違誠信原則、得對抗曾盈珮，本件系爭房地買賣屬附負擔之買賣，所有權之移轉與上訴人之居住權不衝突等情，自毋庸再論述。
㈣綜上，上訴人未取得系爭房地之終身使用權，上訴人先位主
張依系爭遺囑、遺囑錄音內容、系爭遺囑文書內容、生前贈與、被繼承人同意之法律關係，請求確認上訴人對系爭房地有終身使用權，被上訴人不得排除上訴人之使用，且被上訴人應共同交付系爭房地之使用權予上訴人云云，即屬無據。上訴人先位主張無理由，則本院自應審酌上訴人之備位主張。
㈤上訴人備位主張，若上訴人取得系爭房地之使用權，因被上
訴人無法履行兩造間之契約，致給付不能，則請求被上訴人給付類似不動產之相當租金云云，並提出房屋租賃契約為證(見本院卷第90至92頁)，然查上訴人未取得系爭房地之終身使用權，已如前述，被上訴人並無給付義務，是即無上述給付不能之情，則上訴人備位主張，依給付不能之債務不履行法律關係，請求被上訴人賠償相當租金之損害，即被上訴人連帶給付每月2萬5,000元予上訴人，自102年12月16日起至122年5月止云云，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人先位依系爭遺囑、遺囑錄音內容、系爭遺囑文書內容、生前贈與、被繼承人同意之法律關係，確認上訴人對系爭房地有終身使用權，被上訴人不得排除上訴人之使用，且被上訴人應共同交付系爭房地之使用權予上訴人，為無理由，不應准許。從而原審就上訴人先位主張所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上訴人於本院就備位主張為訴之變更，依給付不能債務不履行之損害賠償請求權，請求被上訴人應連帶給付每月2萬5,000元予上訴人，自102年12月16日起至122年5月止，亦無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
家事法庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。