臺灣高等法院民事判決
103年度家上字第322號上 訴 人 劉幼琦訴訟代理人 巫宗翰律師被 上訴人 林萬欽訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師羅文昱律師上列當事人間請求酌給遺產事件， 上訴人對於中華民國103年11月7日臺灣新竹地方法院102年度家訴字第43號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序方面：
一、按「被繼承人生前繼續扶養之人，應由親屬會議依其所受扶養之程度及其他關係，酌給遺產。」、「親屬會議，以會員五人組織之。親屬會議會員，應就未成年人、受監護宣告之人或被繼承人之下列親屬與順序定之：一、直系血親尊親屬。二、三親等內旁系血親尊親屬。三、四親等內之同輩血親。」、「依法應經親屬會議處理之事項，而有下列情形之一者，得由有召集權人或利害關係人聲請法院處理之：一、無前條規定之親屬或親屬不足法定人數。」民法第1149條、第1130條、第1131條、第1132條第1款定有明文。 查本件被繼承人林象源已無直系血親尊親屬及三親等內旁系血親尊親屬，四親等內之同輩血親亦只剩下兩位等情，已據被上訴人陳明在卷（見本院卷第60頁背面），被繼承人林象源現存民法第1031條所定之親屬，既不足五人，而無法召開親屬會議，則上訴人主張其為被繼承人林象源生前繼續扶養之人，依民法第1149條提起本件請求酌給遺產訴訟，核諸民法第1132條規定，應為法之所許。
二、再按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第7款定有明文。本件上訴人原上訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）500萬元及法定遲延利息， 嗣減縮為請求被上訴人給付2,448,584元及法定遲延利息 （見本院卷第73頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款， 於法自無不合，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人與被繼承人林象源於民國86年間認識，進而同居於新竹縣○○鎮○○路0段000○0號房屋， 迄林象源102年5月14日死亡時止，共同生活達16年，林象源視上訴人為妻子，上訴人則專心照顧林象源之生活起居，不再外出工作，且林象源於88年至93年間每月提供新臺幣2萬元、94年至102年5月14死亡前每月提供1萬5千元作為上訴人日常生活之費用，是上訴人與林象源為事實上夫妻，且為林象源生前繼續扶養之人。 101年年初林象源罹患直腸癌，上訴人日夜悉心照料，102年5月14日林象源臨終前，亦僅上訴人一人在榻前守候。被上訴人係林象源之唯一繼承人，於林象源死後，即要求上訴人自上揭上訴人與被繼承人共同居住16年之居所遷移， 僅願給付上訴人搬家費5萬元，完全不顧上訴人16年來不辭辛苦代替被上訴人照顧林象源之恩情，對上訴人日後生活漠不關心，上訴人在林象源過世後生活頓失所依，且上訴人已屆68歲高齡，不具有謀生能力，被繼承人生前遺留大筆遺產， 初估約有1億元之多，爰依民法第1149條之規定請求酌給遺產500萬元。
（二）上訴人雖未於起訴前召開親屬會議，然上訴人既於起訴後請求被上訴人召開親屬會議未果，應視為程序瑕疵已治癒。況被上訴人為被繼承人之獨子，並無其他親屬，無法組成民法第1130條規定之親屬會議，上訴人依民法第1132條規定，請求法院處理，洵屬有據。又被上訴人指稱被繼承人生前尚有諸多過從甚密之女性友人，上訴人僅為其中之一云云。惟被上訴人所提相片，均係被繼承人二十年前所攝，並不足證明被繼承人與上訴人交往後，仍有與其他女子交往。至於被繼承人101年2月14日之自書遺囑，特別指明上訴人不得分配任何財產，可知上訴人對被繼承人之地位，而非僅被繼承人生前多名關係親密女性友人之一，否則無須於遺囑中記載。且該自書遺囑，於光碟內可聽聞有被上訴人於側以話語引導，其內容並非被繼承人之本意。縱該自書遺囑為真正，其記載亦僅排除對上訴人之遺贈，並無否認上訴人為被繼承人生前繼續扶養之之人，而有請求酌給遺產之權利等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並減縮其聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,448,584元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：依最高法院判例意旨，上訴人縱係林象源生前繼續扶養之人，亦應依民法第1129條規定召開親屬會議，經親屬會議決議而對決議不服，始得依同法第1137條之規定，向法院聲訴，不得逕行請求法院裁判酌給，上訴人於起訴同時發函要求被上訴人召開親屬會議，於法未合。且上訴人並非林象源生前繼續扶養之人，僅係林象源於被上訴人之母於79年死亡後，交往眾多女友之一，林象源對上訴人並無經常、規律性的一般家庭支出及扶養，林象源生前甚至曾不斷抱怨上訴人索錢無度。101年2月14日林象源主動要求自書遺囑特別載明「友人劉幼琦女士無權分配或要求任何所有金錢與財產」，書立遺囑後林象源並在被上訴人及被上訴人之妻陪同下，前往上訴人向林象源借住之○○路鐵皮屋，要求上訴人搬離鐵皮屋及清償借款，上訴人冷言冷語以對，雖同意自鐵皮屋遷出，惟嗣後並未履行。此外， 上訴人育有4名兒女，並未因林象源之死亡而生活陷入困頓，其情形與酌給遺產之立法目的不符，自無從請求酌給遺產。況林象源雖留有遺產，但亦留下大筆債務，且所留不動產多為公共設施保留地，交易價值低微， 上訴人請求被上訴人給付500萬元，核屬過高等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其為林象源生前繼續扶養之人，被上訴人係林象源唯一之繼承人，林象源102年5月14日死亡後，留有億元遺產，被上訴人應酌給上訴人遺產2,448,584元等情， 為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)上訴人是否為林象源生前繼續扶養之人？(二)若是，則上訴人得請求酌給遺產之金額為何？茲分述如下：
四、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人主張其與被繼承人林象源於民國86年間認識，進而同居於新竹縣○○鎮○○路房屋，迄林象源102年5月14日死亡時止，共同生活達16年，其間上訴人未在外工作，專心照顧林象源之生活起居， 101年初林象源罹患直腸癌，上訴人亦日夜悉心照料，102年5月14日林象源臨終時上訴人亦在榻前守候； 林象源於88年至93年間每月提供2萬元、94年至102年5月14死亡前每月提供1萬5千元予上訴人作為日常生活之費用，上訴人為林象源生前繼續扶養之人等語，惟為被上訴人所否認，則上訴人自應就林象源生前有繼續扶養上訴人之事實，負舉證責任。查上訴人所舉證人盧日新於原審證稱：伊與上訴人及林象源同為合歡歌舞協會的會員，彼此認識已17、18年，歌舞協會聚會時，林象源會載上訴人出席，伊與證人李苡姍等常去林象源○○路住處吃飯，也會一起出去旅遊，到林象源處吃飯都是上訴人煮，上訴人也會泡咖啡、幫林象源洗衣服，林象源說都是上訴人在照顧他；林象源快要過世時，伊有聽上訴人說只有他在照顧等語（見原審卷第92頁至97頁）。並於本院證稱上訴人及林象源一同出遊時，二人互動跟夫妻一樣，都是上訴人在照顧林象源，買東西則由林象源付錢；林象源曾說他開始時一個月給上訴人2萬元，後來給1萬5000元等語（見本院卷第56頁至58頁）。另證人林苡姍亦於原審證稱：
伊與上訴人和林象源都是合歡歌舞協會會員，歌舞會聚會的時候，林象源會與上訴人一起出席，上訴人及林象源很好客，常煮飯請會員去家裡吃飯，伊平時叫林象源會長，稱呼上訴人是會長夫人，林象源得到癌症是上訴人在照顧，伊去臺大新竹分院看林象源時，上訴人有在身邊等語（見原審卷第97至100頁） ，並於本院證稱其曾與上訴人及林象源一同出遊，他們二人同居一室，起居是上訴人照顧林象源，買東西是林象源付錢，林象源曾說他一個月給上訴人15,000元等語（見本院卷第59至60頁），證人即林象源○○路住家隔壁竹風搬家公司員工張錦榮亦證稱其早上上班的時候會遇到上訴人與林象源一起開車要出去，下午4、5點，5、6點時看到他們一起回來，一星期至少3至4次看到他們早上一起出門，晚上一起回來等語（見本院卷第55至56頁），足證上訴人與林象源認識很久，過從甚密，曾同住於林象源○○路之鐵皮屋，且經常於○○路住處宴請歌舞會成員，並一同出遊，以夫妻相稱，出遊時由林象源支付購物費用，林象源並曾提供金錢予上訴人，上訴人主張其非僅林象源交往之一般女性朋友，固堪信取。
（二）惟上訴人是否為林象源生前繼續扶養之人，則視上訴人有無於林象源生前繼續受林象源之扶養，即林象源有無出於扶養上訴人之意，提供上訴人金錢財物供其生活所需而定。查101年2月14日林象源於自書遺囑記載「友人劉幼琦女士無權分配或要求任何所有金錢與財產」等語，其後林象源並在被上訴人夫妻陪同下，前往○○路鐵皮屋，要求上訴人搬離，上訴人亦同意自鐵皮屋遷出，惟嗣後並未履行等情，已據被上訴人陳明在卷。上訴人就林象源曾於被上訴人夫妻陪同下，至其原與林象源居住之○○路房屋，要其搬離乙節，亦未爭執。則無論林象源前此有無扶養上訴人之意思與事實，其嗣既已要求上訴人搬離兩人同住之處，則其於要求上訴人搬離後，是否仍有繼續扶養上訴人之意，即非無疑。又被上訴人為林象源唯一之繼承人，上訴人對林象源之遺產並無繼承權，為兩造所不爭，則林象源之遺產依法即由被上訴人單獨繼承，本無預立遺囑排除上訴人之必要。然林象源卻於自書遺囑書載「本人林象源0000000000將名下所有財產與金錢，全部交由兒林萬欽0000000000繼承，友人劉幼琦女士無權分配或要求任何所有金錢與財產，本人意志清醒下，特此立下證明，立遺囑人林象源」等語（見本院卷第25頁），特意表明上訴人不得要求金錢或財產，可認林象源生前依其與上訴人相處之經驗，或已預見上訴人於其死亡後，有要求酌給財產之可能，而特立遺囑表明其不願給予上訴人任何金錢或財產之心意，足見林象源於書立遺囑及要求上訴人搬離○○路房屋時，已無繼續扶養上訴人之意。
（三）上訴人雖陳稱書立遺囑時之光碟內可聽聞有被上訴人於側以話語引導，主張其內容並非被繼承人之本意云云。惟依被上訴人提出之光碟譯文，並無被上訴人主導遺囑內容應記載如何之情形（見原審卷第127頁） ，且查「林象源在寫遺囑時，有說到他沒有虧欠劉幼琦」、「遺囑上的字是林象源自己寫的，他從頭寫到完，中間有修正，劃掉，他應該是想要寫清楚一點」、「遺囑上的文字除了證人的簽名之外，都是林象源自己書寫的。連同下面的中華民國101年2月14日親筆，都是林象源自己寫的」、「當天林象源身體狀況看起來還OK，四肢活動OK，他是自己行動，可以清楚表達，說話正常，講一般話的時候還OK，但講遺囑的時候，可能比較沈重，感覺他似乎認為自己的生命已經走到末端」等情，亦據證人即擔任林象源自書遺囑見證人之何秀玲結證在卷（見原審卷第108至109頁），上訴人空言遺囑係被上訴人引導林象源書寫，抗辯上開自書遺囑非林象源之本意云云，並非可取。
（四）又證人盧日新、李苡姍雖均證稱林象源曾表示，伊每個月給付上訴人15,000元等語，惟盧日新證稱每個月給上訴人15,000元，是林象源過世前二年告訴他的（見本院卷第56頁背面） ，證人李苡姍亦證稱101年1、2月以後沒聽過林象源有給上訴人錢等語（見本院卷第60頁背面），是依證人盧日新、林苡姍之證言，尚不足證明林象源迄至死亡前，仍有繼續提供金錢扶養上訴人之事實。又林象源係於101年初罹患大腸癌， 嗣於102年5月14日死亡，為兩造所不爭，並有林象源除戶戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第36頁），而林象源罹癌後， 被上訴人於101年6月9日將林象源接回新竹○○路○段住處居住、照顧等情，已據上訴人所陳明（見本院卷第31頁背面），則依上訴人所言，101年6月9日以後林象源即未與上訴人同住一處， 應堪認定。上訴人所提林象源之藥袋、麻醉藥品居家治療用藥記錄表，及其與林象源在家招待友人用餐、與林象源至國內外旅遊之照片（見原審卷第171至190頁），除其中一幀照片日期101年11月12日外， 其餘照片及藥袋、用藥記錄表之日期，
均在上訴人所稱101年6月9日林象源返回被上訴人住處之前， 故均並不能用以證明林象源於101年6月9日返回被上訴人家後至其死亡前，仍有繼續扶養上訴人， 至於101年11月12日之照片則為上訴人、林象源及其他合歡歌舞協會會員參加合歡歌舞協會秋季自強活動之照片，惟此亦只能證明林象源於返回被上訴人家中居住後，尚曾參與合歡歌舞協會之自強活動， 仍不能證明林象源於101年6月9日返回被上訴人家中居住後至其死亡前，仍有繼續提供金錢扶養上訴人之事實。
（五）另依證人即被上訴人僱用之外國勞工MINARSIH所證：林象源住院期間伊全天在醫院看護，大部分時間是伊一個人照顧林象源，因語言關係，不理解的地方就打電話問被上訴人，上訴人來來去去，有幾次過夜，留下來跟林象源聊天，有看過林象源拿錢給上訴人，多少錢不知道，拿過幾次不知道，如果林象源要買東西或食物，就會拿錢給上訴人，林象源給上訴人錢後，過沒多久上訴人就買東西回來等語（見原審卷第160至163頁），雖可認林象源於住院期間有給付上訴人金錢，但其目的是要上訴人替其購物，而非為扶養上訴人，亦難認林象源有繼續扶養上訴人之事實。上訴人既不能證明林象源有於生前繼續扶養上訴人之事實，則被上訴人抗辯上訴人非其被繼承人林象源生前繼續扶養之人，堪可信取。
（六）上訴人既非林象源生前繼續扶養之人，則其依民法第1149條規定，請求酌給遺產，即非有據。
五、綜上所述，上訴人主張其為林象源生前繼續扶養之人，為不足採，被上訴人抗辯其被繼承人林象源並無於生前繼續扶養上訴人之事實，尚屬可信。從而，上訴人依民法第1149條規定，請求被上訴人酌給遺產，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
家事法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 許炎灶法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。