臺灣高等法院民事判決 103年度家上字第74號上 訴 人 蕭吉祥訴訟代理人 黃暖琇律師
廖英作律師被 上訴人 劉明慧
劉明華劉明麗何人輔上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，上訴人對於中華民國103年2月27日臺灣桃園地方法院102年度家訴更字第1號第一審判決提起上訴，本院於103年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審起訴原備位聲明：被上訴人應就被繼承人何玉瑛 所有坐落於桃園縣楊梅市○○段000地號、800地號土地、其上同段314建號建物（權利範圍：全部，重測前為桃園縣楊梅市○○○○段○○○○○○號、 98之1地號土地、同段1532建號建物，門牌號碼桃園縣楊梅市○○路○○○巷○○弄○○○○號，以下稱系爭房地）系爭房地，於95年12月8日 向桃園縣楊梅地政事務所所為之繼承及分割登記應予塗銷；被上訴人劉明慧應將系爭房地所有權移轉登記為何玉瑛所有。嗣於本院變更為：被上訴人應就被繼承人何玉瑛所有之系爭房地， 於95年12月8日向桃園縣楊梅地政事務所所為之繼承及分割登記應予塗銷，回復由兩造公同共有。上訴人變更之聲明與原聲明核均係本於其所主張被繼承人何玉瑛未經上訴人同意，擅取上訴人之身分證、印鑑章及所保管之系爭房地權狀偽辦贈與契約，上訴人與何玉瑛間就系爭房地之贈與債權行為及基此而為之所有權移轉物權行為均無效，被上訴人劉明慧將系爭房地登記為其一人所有，已侵害上訴人之權利之同一基礎事實，揆諸前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：
（一）上訴人與被上訴人劉明慧、劉明華、劉明麗之母親何玉瑛於民國（下同）67年間結婚，並共同收養被上訴人何人輔（原名蕭人輔，於102年7月15日與上訴人單獨終止收養關係）為養子，嗣何玉瑛於95年11月8日死亡， 兩造均為何玉瑛之繼承人。
（二）上訴人乃職業軍人（即俗稱老榮民），與何玉瑛結婚後，利用個人軍職所領之退伍金購得系爭房地作為全家居處，因上訴人深愛何玉瑛，對其信任有加，故將系爭房地之權狀暨個人財物均交由何玉瑛保管，且家庭成員單純，平日上訴人之印鑑、身分證亦放於一般抽屜內。嗣政府政策改變開放國人至對岸探親，上訴人偶回大陸老家探親，且會攜帶財物分贈大陸親友，此舉引起何玉瑛之不安，致何玉瑛於87年4月間，未經上訴人同意， 擅自取用上訴人之身分證、印鑑章及所保管之系爭房地權狀，將系爭房地以「贈與」名義移轉為其所有。然上訴人並未將系爭房地以任何原因移轉予何玉瑛，依上訴人與何玉瑛之相處方式，何玉瑛片面要偽辦系爭贈與程序實屬易事，且遍觀卷附系爭房地之土地登記申請書，均無上訴人之簽名，亦無上訴人之印鑑證明書等資料，上訴人亦未曾見過承辦代書，足見上訴人並未贈與何玉瑛系爭房地，何玉瑛之上開行徑，損害上訴人權利，上訴人請求確認二人間關於贈與之債權及物權法律關係不存在，自有確認利益。又系爭房地既為上訴人出資購買，登記於上訴人名下， 卻於87年4月24日遭何玉瑛擅自移轉予其個人名下，被上訴人又於何玉瑛死亡後據之為遺產，辦理繼承登記，並辦理分割繼承登記為被上訴人劉明慧所有，已侵害上訴人之所有權，且有不當得利。爰依民事訴訟法第247條第1項 及民法第179條前段、第1148條第1項前段規定， 先位聲明：㈠確認上訴人與被上訴人等之被繼承人何玉瑛 就系爭房地於87年4月24日所訂立之所有權贈與契約關係不存在。㈡被上訴人應就系爭房地於87年4月24日 以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ㈢被上訴人應就系爭房地於95年12月8日所為之繼承及分割程序應予塗銷。㈣被上訴人劉明慧應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人所有。
（三）倘認何玉瑛於87年4月24日 移轉系爭房地所有權並無不當，則系爭房地於何玉瑛95年間死亡後應屬何玉瑛之遺產，上訴人為繼承人之一，被上訴人劉明慧藉辦理遺產繼承事宜騙取上訴人之個人資料，並未經上訴人同意，將系爭房地登記為其一人取得，已侵害上訴人之權利，上訴人自得依民法第184條第1項前段、 第213條之規定，請求被上訴人塗銷系爭何玉瑛遺產繼承登記。被上訴人雖辯稱：兩造於95年12月5日書立協議書， 約定系爭房地由被上訴人劉明慧繼承，惟依被上訴人劉明華之授權書、土地暨建物所有權狀、劉明慧國民身分證及戶籍謄本等影本可證，被上訴人劉明慧、劉明華均知悉系爭房地乃上訴人所有，並同意將返還予上訴人， 亦可認定兩造間並無95年12月5日之遺產分割協議存在，不生依系爭協議書為遺產分割之效力；縱認95年12月5日書立之協議書有效， 然依被上訴人所述，兩造95年12月5日書立協議書之真意， 實為其餘繼承人將系爭房地借名登記於被上訴人劉明慧名下之借名登記契約，上訴人並未同意放棄系爭不動產之繼承權，以換取由上訴人收取系爭房地出租所得租金之協議，故各繼承人所享有之應繼分仍然存在，上訴人自得類推適用民法第549條規定， 以起訴狀繕本之送達終止與被上訴人劉明慧之借名關係，請求被上訴人劉明慧將繼承及分割登記塗銷，回復為兩造公同共有。並備位聲明：被上訴人應就被繼承人何玉瑛所有之系爭房地， 於95年12月8日向桃園縣楊梅地政事務所所為之繼承及分割登記應予塗銷，回復由兩造公同共有。
三、被上訴人抗辯：
（一）被上訴人何人輔辯稱：系爭房地確為上訴人出資購買，然因上訴人一直匯款給大陸地區之親屬，致何玉瑛缺乏安全感，上訴人乃同意將系爭房地移轉登記予何玉瑛，當時兩人還一同去辦理過戶登記。何玉瑛死亡後，伊與其他繼承人均同意將系爭房地交由被上訴人劉明慧管理，暫時登記於被上訴人劉明慧名下，並將系爭房地出租他人使用，由上訴人收取租金，嗣因上訴人遷入系爭房地居住，系爭房地才未再出租予他人等語。
（二）被上訴人劉明華辯稱：母親過世不久，大家在中壢房屋討論系爭房地的繼承事宜，上訴人說，系爭房地登記在母親名下，他在中壢已有一個房子，系爭房地他不要，看我們兄弟四人如何繼承，後來決定登記在被上訴人劉明慧名下；如果沒有講好的話，大家不可能把印章交給被上訴人劉明慧。何玉瑛當時還留下一些金飾、存款，金飾的部分是上訴人從保管箱取出後將其贈與何玉瑛的金飾取走，剩下的就交給被上訴人劉明慧分配給其他的繼承人。伊固有出具授權書，同意系爭房地由上訴人處理，惟那只是代表伊個人要放棄繼承，跟其他被上訴人沒有關係等語。
（三）被上訴人劉明麗辯稱：何玉瑛過世後，兩造有一起協議，上訴人曾說過要放棄系爭房地，由被上訴人四人繼承系爭房地。兩造當時曾協議系爭房地登記於被上訴人劉明慧名下，由被上訴人劉明慧管理，處分系爭房地所得價金，則由被上訴人四人按應繼分分配。因為上訴人表示要放棄，所以其等就決議系爭房地出租的租金歸上訴人所有等語。
（四）被上訴人劉明慧則抗辯：上訴人曾於99年5、6月間經桃園署立醫院精神科診斷罹患瞻妄症， 並於99年6月17日送入御禾園護理之家治療，詎其拒絕接受後續治療，自行離院，上訴人之記憶力與判斷力恐持續衰退，其說詞之可信度值得商榷。何玉瑛死亡後，兩造曾於上訴人所有位於中壢市○○○街○○號10樓之住處就何玉瑛之遺產分配為協議，當時上訴人曾主動提及因其於中壢另有不動產，且系爭房地已贈與何玉瑛多年，故同意放棄繼承系爭房地，並決議系爭房地由被上訴人劉明慧單獨繼承，並將出租系爭房地所得之租金交給上訴人養老之用直到上訴人過世為止。上訴人及其餘繼承人並於會議後主動交付印鑑章及印鑑證明給伊，由伊去辦理繼承登記，嗣因伊全家移民加拿大，不知歸期，故將系爭房地權狀正本、伊之身分證及戶籍謄本影本、印章及委託書一份交給上訴人及被上訴人何人輔，作為系爭房地將來出租或出售之用，非如上訴人所言係為了辦理過戶事宜。伊一直負責繳納房屋稅及地價稅迄今，上訴人亦陸續收取數年的租金，直到上訴人遷入居住不再出租為止，期間其他繼承人從未有異議等語。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。 ㈡先位聲明：(1)確認上訴人與被上訴人等之被繼承人何玉瑛 就系爭房地於87年4月24日所訂立之所有權贈與契約關係不存在。 (2)被上訴人應就系爭房地於87年4月24日 以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。(3)被上訴人應就系爭房地於95年12月8日所為之繼承及分割程序應予塗銷。 (4)被上訴人劉明慧應將系爭房地移轉所有權登記予上訴人所有。㈢備位聲明：被上訴人應就被繼承人何玉瑛所有之系爭房地， 於95年12月8日向桃園縣楊梅地政事務所所為之繼承及分割登記應予塗銷，回復由兩造公同共有。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條 準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）不爭執事項(見本院卷第27頁背面至28頁)：
１、上訴人與被上訴人劉明慧、劉明華、劉明麗之母親何玉瑛於67年間結婚，並共同收養被上訴人何人輔（原名蕭人輔，於102年7月15日與上訴人單獨終止收養關係）為子，嗣何玉瑛於95年11月8日死亡，兩造均為何玉瑛之繼承人。
２、坐落於桃園縣楊梅市○○段○○○○號、800地號土地、其上同段314建號建物（權利範圍：全部， 重測前為桃園縣楊梅市○○○○段○○○○○○號、98之1地號、 同段1532建號建物，門牌號碼桃園縣楊梅市○○路○○○巷○○弄○○○○號，即系爭房地）原為上訴人所有， 於87年5月22日以贈與為登記原因（原因發生日期：87年4月24日）， 移轉所有權登記予何玉瑛。
３、何玉瑛於95年11月8日死亡，被上訴人劉明慧於95年12月8日以分割繼承為登記原因，登記為系爭房地之所有權人。
（二）兩造爭點(見本院卷第66頁背面)：
１、上訴人有無於87年間將系爭不動產贈與何玉瑛？
２、上訴人是否有簽立系爭協議書？若協議書為真正，借名登記關係是否存在於所有繼承人之間？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人已於87年間將系爭不動產贈與何玉瑛：
１、按如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3條第2項定有明文。查桃園縣楊梅地政事務所103年5月16日楊地登字第0000000000號函 所附系爭房地於87年5月22日移轉所有權登記予何玉瑛之土地登記申請書登記義務人欄及登記權利人欄、土地及建築改良物贈與所有權移轉契約書之贈與人欄及受贈人上，確蓋有上訴人蕭吉祥與其配偶何玉瑛印章之印文（見本院卷第48至53頁）。而比對上開文件上上訴人之印文，與上訴人於95年11月10日親自至桃園縣中壢市戶政事務所申請印鑑變更登記及申請鑑證明之申請書所蓋印章之印文，核相符合（見原審家訴更卷第46、47頁），上訴人就此亦不爭執（見本院卷第65頁背面），應認上開87年間系爭房地贈與所有權移轉登記相關文件上上訴人之印文為真正。證人即代理辦理該次所有權移轉登記之代書葉勵德並證稱：上開土地登記申請書件是伊所書寫、辦理，「（問：當時是何人委託你辦理的？）雙方當事人皆有到，但是87年的事已經很久了，我不是記得很清楚。當時雙方當事人來我有驗定身分證件，並親自到場，我才會幫他們辦理案件，我不會只有個人把資料拿來，我就私底下幫他辦理， 那個社區有200多戶，都是我辦的，一定是親自到場我才會受理。因為雙方當事人我都不認識，我沒有理由幫忙任何一方」、「（問：若雙方都有到，為何整個辦理過戶資料，都未有原告簽名？）一定有繳契稅、增值稅，因為他們當事人來現場，我就信任他們，因為印鑑證明都必須自己去聲請，他們都有把戶籍資料、地籍資料帶來，所以我信任他們，就沒有請他們在土地登記申請書件等簽名」等語（ 見原法院100年度家訴字第401號卷〔下稱原審家訴字卷〕第69頁背面）； 另被上訴人何人輔即上訴人前養子亦陳稱：系爭房地係上訴人購買、「那時有去辦過戶，是父親（即上訴人）與母親（即何玉瑛）一起去楊梅的代書辦的，回來的有說辦過戶給母親。那時候是說我父親一直將錢匯去大陸，他沒有安全感，所以才將系爭房地過戶給母親」等語（見原審家訴字卷第31頁背面），核相符合。被上訴人主張上訴人已於87年間將系爭房地贈與何玉瑛，尚非無據。
２、再按當事人主張有利於已之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任 （最高法院86年度台上字第717號判決意旨參照）。上訴人主張其將印章交付予何玉瑛保管，何玉瑛盜用其印章辦理系爭房地之所有權移轉登記，自應就何玉瑛盜用印章之事實，負舉證責任。上訴人雖以證人葉勵德證稱上訴人有帶印鑑證明供其核對身分及辦理房地登記事宜，惟其並未出具印鑑證明，證人葉勵德之證言，無從證明上訴人與何玉瑛間就系爭房地所有權之移轉意思表示合致云云。查依桃園縣楊梅地政事務所函送之土地登記申請書所載，辦理系爭房地贈與所有權移轉登記時，固無檢附印鑑證明書之記載（見本院卷第48頁），惟依證人葉勵德之證言，其係因上訴人及何玉瑛二人親自到場，提出身分證供其驗定身分，而認雙方確有移轉系爭房地所有權之合意等語，是其並非以印鑑證明核對身分。又印鑑證明書之作用在於證明蓋用於印鑑證明上之印章確為其人所有，以證明蓋有印鑑章印文之文件之真正，87年辦理所有權移轉登記時，縱未附繳上訴人之印鑑證明，惟相關過戶文件上所蓋上訴人之印文，既與其印鑑章之印文相同而為真正，自足認上訴人確有移轉所有權予何玉瑛之意思表示。再參諸系爭房地係於87年4月24日即以夫妻贈與為原因移轉登記於何玉瑛名下，迄至95年11月8日何玉瑛死亡，已逾八年，期間每年稅捐機關均會寄送房屋稅單及地價稅單予納稅義務人即所有權人何玉瑛，則與何玉瑛同住之上訴人，自可由稅單上所載納稅義務人之姓名，知悉系爭房地已移轉於何玉瑛名下，縱上訴人未曾見納稅義務人為何玉瑛之稅單，然其既亦未收受其本身為納稅義務人之稅單，亦必能查覺系爭房地所有權有所變動，惟其於何玉瑛去世前既無提出異議，於何玉瑛死亡後亦未主張，任令被上訴人於95年12月8日辦妥分割繼承登記，迄至100年10月25日始起訴為主張，核與常情不符，難認上訴人此部分之主張為真。而按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。上訴人既不能證明87年移轉系爭房地所有權予何玉瑛之相關文件上上訴人之印文為何玉瑛所盜蓋，則上訴人以87年間移轉系爭房地所有權係何玉瑛未經其同意擅自取用其身分證、印鑑章，辦理所有權移轉登記，先位聲明請求確認上訴人與何玉瑛間就系爭房地於87年 4月24日之贈與契約關係不存在，請求被上訴人塗銷95年12月 8日就系爭房地之分割繼承登記、及系爭房地於87年 4月24日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，被上訴人劉明慧並應將系爭房地移轉所有權登記予上訴人所有，均非有據。
（二）上訴人有無同意系爭不動產繼承分割登記於被上訴人劉明慧名下？
１、查桃園縣楊梅地政事務所100年12月27日楊地登字第0000000000號函檢送之系爭房地於95年12月間 以繼承為原因申請辦理繼承登記之資料中附有 95年12月5日上訴人與被上訴人劉明麗、劉明華、劉明慧、蕭小義（98年 7月20日改名蕭人輔， 102年7月與上訴人終止收養102年10月15日改從養母姓何，見原審卷第83頁個人戶籍資料查詢結果）訂立之協議書記載「茲因被繼承人何玉瑛於民國95年11月 8日過世，名下位於桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○○○號房屋一棟（地號○○○鎮○○段0000-000、0000-000、建號○○○鎮○○段00000-000）全部權利由劉明慧繼承 ，日後如有爭議，與楊梅地政事務所無關」等語，並蓋有全體立協議書人之印文，有系爭協議書在卷可稽（見原審家訴字卷第53頁）。而比對上開協議書所蓋上訴人之印文，其樣式、字體、大小，亦均與上訴人於95年11月10日親自至桃園縣中壢市戶政事務所辦理之印鑑變更登記申請書及印鑑登記證明申註書上所蓋之印文，核相符合（見原審家訴更卷第36、37頁），上訴人亦不否認有交付印鑑章、印鑑證明書予被上訴人劉明慧，僅否認有同意被上訴人劉明慧蓋用印文於系爭協議書之上，應認上開協議書所蓋上訴人之印文，確屬上訴人之印鑑章所蓋，而為真正。
２、上訴人雖主張並未放棄就系爭房地之權利，亦未曾與被上訴人有如95年12月5日協議書內寫所載之協議云云， 惟為被上訴人所否認，被上訴人劉明慧辯稱：「母親過世請法師做法事期間，兩造5人曾在中壢房屋協商， 母親過世後，協商之前，上訴人就表示要放棄系爭房地，但我們還是請上訴人一起談，談的過程，上訴人就表示不要， 我們4人對於房子登記在何人名下，本來有不同的意見，一開始我、劉明麗沒什麼意見，何人輔、劉明華有點衝突，因為我是老大，我說大家不要為了這事情不開心，就說房子先放在我名下，他們3人及上訴人都沒意見， 他們就去聲請印鑑證明交給我」、「這（繼承系統表及協議書）兩份是我幫原告蓋上去的。因為他們把資料都交給我。我們在95年12月5日簽立協議書之前就已經把所有事情講好，才會由我書寫該份協議書，並蓋上繼承人的印章」等語（見本院卷第84頁背面、原審家訴更卷第67頁）。被上訴人劉明麗稱：「母親過世後辦喪事期間，當時家屬都會到母親與上訴人居住的中壢房子，楊梅房子是登記在母親名下，母親突然過世， 上訴人表示系爭房子就留給我們兄弟姐妹4人，他不要， 當時我們覺得登記在4人名下，要處理麻煩，所以就決定登記在大姐劉明慧名下，委託大姐全權處理，如果房子賣了，也是由大姐來分配價金，後來我們就把印鑑章交給大姐全權處理」、「辦理過戶時，大姐說要寫一份協議書，因為印鑑章已經交給大姐了，所以由大姐寫好協議書之後，拿我們的章去蓋，我們都有同意協議書的內容，也有看過」、「母親死後，原告有與我們一起協議，原告也曾經說過要放棄系爭房地，由我們四個孩子繼承。兩造當時有協議系爭房地登記於被告劉明慧名下」等語（見本院卷第85頁正背面、原審家訴更卷第94頁）。被上訴人劉明華稱：「母親過世不久，還在辦喪事的時候，大家都在中壢房屋有討論到這個問題，上訴人說楊梅房子是登記在母親名下，他在中壢已有一個房子夠了，所以楊梅的房子他不要， 看我們4個兄弟姐妹要如何繼承，由我們決定。後來我們決定登記在大姐劉明慧名下」、「如果沒有講好的話，他們不可能把印章交給劉明慧」等語（見本院卷第85頁背面、原審家訴更卷第67頁）。被上訴人何人輔稱：「在中壢房子討論，時間我忘了。討論結果，蕭先生表示要放棄，我們其他3人也放棄，要給劉明慧1個人繼承」等語（見本院卷第86頁），均陳稱上訴人表示要放棄系爭房地之權利，由被上訴人4人繼承。
３、上訴人雖陳稱95年11月8日何玉瑛死亡後， 伊僅交付被上訴人劉明慧一份印鑑證明以供辦理何玉瑛結清彰化銀行存款，是被上訴人劉明慧擅自以該份印鑑證明辦理系爭房地繼承分割登記云云（見本院卷第66頁），惟查，上訴人及被上訴人劉明華、劉明麗、何人輔(原名蕭人輔)曾於95年
12 月4日出具委託書，委託被上訴人劉明慧全權處理何玉瑛於彰化銀行新竹科學園區分行之存款，並各交付一份印鑑證明予被上訴人劉明慧，有彰化銀行新竹科學園區分行103年6月18日彰科字第0000000000號函檢附之何玉瑛繼承人辦理帳戶結清之資料在卷可稽（見本院卷第72至82頁，上訴人印鑑證明見第78頁）。另桃園縣楊梅地政事務所100年12月27日以楊地登字第0000000000號 函附之被上訴人劉明慧辦理分割繼承之申請資料（見原審家訴字卷第45至67頁）中，亦附有上訴人之印鑑證明書一份（見原審家訴字卷第59頁），被上訴人劉明慧抗辯上訴人不只交給伊一份印鑑證明書，一份給伊辦理彰銀存款，一份辦理房屋過戶，尚非無據。上訴人既交付兩份印鑑證明書予被上訴人劉明慧，其授權被上訴人劉明慧處理之事項，當非僅辦理何玉瑛彰化銀行存款之結清一項，上訴人未據主張及舉證另有其他事項委託被上訴人劉明慧辦理並交付印鑑證明書，則被上訴人劉明慧抗辯上訴人表示放棄系爭房地之權利，除辦理結清何玉瑛彰化銀行存款外，另交付一份印鑑證明書供其辦理依系爭協議書之內容，辦理分割繼承登記，應堪信取。
４、上訴人雖以被上訴人劉明華於96年 3月29日出具之授權書，主張被上訴人劉明慧及劉明華均知悉系爭房地為上訴人所有，並同意返還予上訴人， 可知兩造間並無95年12月5日之協議書存在云云。 查劉明華96年3月29日出具之授權書雖記載：「茲因母親何玉瑛於95年11月8日不幸往生 ，其所遺留之楊梅房屋目前如何處理皆未有一定數，又當初楊梅房子確由母親之夫婿蕭吉祥先生購買，雖母親過世後本人劉明華在法律上有部分繼承權，在上二位姊姊願意交由蕭吉祥先生處理之下，本人劉明華也願意將此部分繼承權授權與蕭吉祥先生處理，無論將來此房屋有何結果，一概不再與以過問，也同意蕭吉祥先任何處理方式，由蕭吉祥先生全權處理」等語（見原審家訴字卷第110頁）， 惟此僅係被上訴人劉明華個人意願之陳述，尚難以此而認被上訴人劉明慧曾同意返還系爭房地予上訴人。就此被上訴人劉明華亦陳稱「授權書是我寫的，但那只是代表我個人要放棄繼承，跟其他被告他們沒有關係，我的授權書記載在我姐姐的同意下，是代表他們同意我放棄繼承的意思，並不是其他被告要放棄繼承」等語（見原審家訴更卷第68頁），上訴人以此主張被上訴人劉明慧已同意返還系爭房屋予上訴人，難認有據。又詢之被上訴人劉明華在授權書記載「在上二位姐姐願意交由蕭吉祥先生處理之下，本人劉明華也願意將部分繼承權授權與蕭吉祥先生處理，……由蕭吉祥先生全權處理」之真意，則答稱「我自己個人放棄這個房子的權利，我二位姐姐也同意我放棄，為什麼會寫授權書給蕭吉祥先生，是因為要讓蕭吉祥先生知道我個人有放棄繼承權」等語（見本院卷第86頁），是被上訴人劉明華是否將其就系爭房地之權利讓與上訴人，固有待釐清。惟縱被上訴人劉明華將其就系爭房地之權利讓與上訴人，核與被上訴人劉明華同意返還系爭房地所有權予上訴人，亦屬有間，上訴人主張被上訴人劉明慧及劉明華已同意返還系爭房地所有權，並以此推論兩造間並無95年12月5日之分割協議存在，自無足取。 其備位聲明以其未與被上訴人成立95年12月5日分割協議， 請求被上訴人將95年12月8日就系爭房地所為之分割繼承登記塗銷， 回復為兩造公同共有，亦非有據。
５、況縱認被上訴人劉明華已將其就系爭房地之權利讓與上訴人，惟被上訴人四人協議將系爭房地登記於被上訴人劉明慧名下，係借名登記在被上訴人劉明慧名下，非將系爭房地所有權歸被上訴人劉明慧一人所有等情，已據被上訴人劉明慧、劉明麗、何人輔陳述相符（見本院卷第84頁背面、第85頁、第86頁）， 參諸被上訴人劉明慧於95年12月8日辦妥分割繼承登記後， 被上訴人劉明華於96年3月29日出具之授權書亦載明「…母親何玉瑛…所遺留之楊梅房屋……母親過世後本人劉明華在法律上有部分繼承權……」等語（見原審家訴字卷第110頁）， 足認被上訴人四人係將繼承自母親何玉瑛而公同共有之系爭房地所有權借名登記於被上訴人劉明慧名下。而按契約終止權之行使，依民法263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性。倘契約當事人有數人，而僅由一人或向一人為終止契約之意思表示，自難謂已生終止契約之效力（最高法院64年台上字第2294號判例、85年度台上字第661號判決意旨參照)。是縱認被上訴人劉明華有將其就系爭房地之權利讓與上訴人，上訴人以103年5月8日準備書狀之送達， 向被上訴人劉明慧為終止借名登記契約，亦不生終止之效力，併此指明。
六、綜上所述，本件上訴人主張系爭房地係兩造繼承人何玉瑛擅自取用上訴人之印鑑，移轉登記於何玉瑛名下，且上訴人未放棄就系爭房地之權利，為不足採，被上訴人抗辯系爭房地係上訴人贈與其等母親何玉瑛，上訴人並於何玉瑛死亡後放棄系爭房地之權利，尚屬可信。從而，上訴人本於所有權、繼承及終止借名登記之法律關係， ㈠先位請求：(1)確認上訴人與被上訴人等之被繼承人何玉瑛就系爭房地於 87年4月24日所訂立之所有權贈與契約關係不存在。 (2)被上訴人應就系爭房地於87年4月24日 以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。(3)被上訴人應就系爭房地於95年12月8日所為之繼承及分割程序應予塗銷。 (4)被上訴人劉明慧應將系爭房地移轉所有權登記予上訴人所有。㈡備位請求：被上訴人應就被繼承人何玉瑛所有之系爭房地， 於95年12月8日向桃園縣楊梅地政事務所所為之繼承及分割登記應予塗銷，回復由兩造公同共有，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
家事法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。