臺灣高等法院民事判決 103年度家上字第87號上 訴 人 徐義昌訴訟代理人 徐立信律師複 代理人 林威伯律師
江婕妤律師被 上訴人 財政部國有財產署北區分署(即被繼承人徐林參之
遺產管理人法定代理人 黃偉政訴訟代理人 謝安翔
李燿光上列當事人間請求確認遺囑真正事件，上訴人對於中華民國102年5月29日臺灣桃園地方法院101年度家訴字第394號第一審判決提起上訴，本院於103年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為吳泰焜，於民國（下同）102年7月31日變更為黃偉政，有財政部102年7月11日台財人字第00000000000號令影本在卷可查（見本院卷第56頁）， 其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：
（一）被繼承人徐林參為其夫徐同坤（即上訴人之外祖父）之再娶配偶，自徐同坤過世後，徐林參即與其繼外長孫即上訴人同居一處，兩人雖為無血緣關係，惟情同祖孫，並由上訴人扶養，被繼承人徐林參為感念上訴人事親至孝，於77年11月30日邀由游象芳代筆預立遺囑乙紙載明：「立遺囑人自先夫過世後獨自一人，即與長孫徐義昌居住一起，受其照顧與扶養，噓寒問暖，數十年如一日。立遺囑人體恤其事親至孝之德，立遺囑人願將死後全部遺產（包括動產、不動產）悉數由徐義昌繼承」等語。嗣被繼承人徐林參於77年12月19日死亡，後經原法院於97年 12月2日選任被上訴人為被繼承人徐林參之遺產管理人，詎被上訴人以101年 9月27日台財產北桃一字第00000000000號函通知上訴人，認上訴人所提出之系爭遺囑不合法定方式且難認為真正。惟系爭遺囑訂立時，有訴外人黃阿奐（當時鄰長）、曾登福（上訴人之母舅）、曾登旺（上訴人之母舅）為見證人，並有游象芳同時在場見證並擔任代筆人，訴外人陳春生為遺囑執行人，且上訴人、上訴人之妻徐游森、曾登福之子曾文松、盧秀麗亦同時在場，足見系爭遺囑為真正，雖因不合法定方式，不發生遺囑效力，然被繼承人徐林參與上訴人間就贈與契約內容已意思表示合致，而成立「死因贈與」。是被繼承人之財產應全數由上訴人取得，上訴人自得請求被上訴人將如原判決附表(下稱附表)所示之土地移轉登記予上訴人。
（二）被上訴人雖抗辯上訴人之請求權已罹於15年時效而不得行使云云。惟按請求權之行使，須有另一基於法律而需負有為一定作為或不作為之他方存在為前提，否則即無從行使。查附表所示土地之原登記名義人並非徐林參，上訴人根本不知徐林參擁有該等土地， 上訴人係至被上訴人於101年9月27日日以台財產北桃一字第00000000000號函通知上訴人，始知徐林參有附表所示之不動產，此參徐林參之土地登記日期均在101年9月10日，可知上訴人確難以知悉徐林參有系爭土地，自難開始起算請求權時效。且被繼承人徐林參於77年12月19日死亡後，因無繼承人承認繼承，亦無召開親屬會議選定遺產管理人，亦無利害關係人或檢察官聲請法院選任遺產管理人，直至97年12月 2日始由原法院以97年度財管字第48號裁定，選任被上訴人為遺產管理人，是於77年12月20日起至97年12月間遺產管理人選認確定前，上訴人無從向任何人請求依死因贈與契約將附表所示土地移轉登記予上訴人， 依民法第128條規定，請求權時效尚未起算。請求權消滅時效應自97年12月 2日被上訴人擔任被繼承人之遺產管理人時起算。又徐林參於77年12月9 日死亡後，上訴人與徐林參間之死因贈與契約關於不動產部分，依修正前民法第407條規定 ，應不生效力，自無從起算時效，須於88年4月21日修法刪除民法第407條（89年5月5日施行）後，上訴人方能行使權利，是上訴人之請求權由89年5月5日起算亦未罹於時效。再系爭土地為農地，88年始開放無自耕農身分者可取得農地所有權，故時效最早應自88年起算。爰依法請求被上訴人將附表所示之土地移轉登記予上訴人等語。
三、被上訴人則以：
（一）依民法第73條、第1189條及第1194條規定，遺囑須依法定方式，而關於代筆遺囑民法第1194條更規定應由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，見證人則特別規定須以簽名為之，排除民法第3條第2項蓋章代簽名、第3項以指印、十字、 或其他符號代簽名，在文件上經二人簽名證明等方式之使用。故遺囑必須依嚴格法定方式，倘與法定方式不合，不問內容是否真正、證人是否在場，遺囑均不生效力。本件上訴人所提被繼承人徐林參之代筆遺囑，不符民法第1194條所定之方式，不生代筆遺囑之效力，被上訴人亦否認上訴人與被繼承人徐林參間具有遺贈法律關係存在。
（二）又遺贈係屬單方法律行為，贈與或死因贈與為雙方法律行為，兩者顯然不同，徐林參之遺囑既不符合法定方式而不生效力，其遺囑亦應無法轉換為贈與。縱被繼承人徐林參與上訴人間確存在贈與（死因贈與）法律關係，惟徐林參於77年12月19日死亡，迄今日已逾20餘年，上訴人之請求權亦已罹於民法第125條規定之15年時效 ，而不得再為請求。 上訴人雖主張請求權時效應自97年12月2日遺產管理人確定時，或88年4月21日修正前民法第407條刪除後起算云云，惟無償贈與不動產於當事人互相意思表示一致，契約即為成立，縱未具備贈與契約之特別生效要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，故上訴人與被繼承人徐林參間如成立死因贈與契約，則於徐林參死亡時，上訴人已可居於債權人之地位，依法聲請選任遺產管理人辦理徐林參遺產之搜尋、繼承登記、管理保存及贈與財產移交等事項。又民法第128條所謂請求權可行使時 ，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙。上訴人不知系爭土地遺產，乃其主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙，時效不因之停止進行。又依戶籍謄本之記載，上訴人之職業為自耕農，亦無不能取得農地之情形，且附表之土地亦非全屬農地。是上訴人請求權時效自贈與契約成立或徐林參死亡時起算迄今20餘年， 已逾民法第125條所定15年期間而罹於時效等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：ꆼ原判決廢棄。ꆼ被上訴人應將附表所示之土地移轉登記予上訴人。ꆼ第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之 1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為 (見本院卷第42頁至背面)：
（一）不爭執事項：
１、被繼承人徐林參於77年12月19日過世，經原法院於97年12月2日以97年度財管字第48號裁定， 指定被上訴人為其遺產管理人。
２、被繼承人徐林參就原判決附表編號1至編號3三筆土地之權利範圍為3/16； 編號4至編號8五筆土地之權利範圍為3/8。
（二）兩造爭點：
１、上訴人有無與被繼承人徐林參成立死因贈與契約？
２、若有死因贈與契約成立，上訴人之請求權是否罹於時效？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同（最高法院95年度台上字第817號判決意旨參照）。
（二）上訴人主張被繼承人徐林參生前表示願將其死後全部遺產，贈與上訴人，並作成代筆遺囑，該代筆遺囑雖違反民法第1194條法定要件而無效，但依其內容，可知徐林參有將其全部財產贈與上訴人之意，而徐林參書立遺囑時，上訴人在場見聞同意接受，可認系爭代筆遺囑得轉換為死亡贈與云云，惟為被上訴人所否認。查系爭代筆遺囑雖記載立遺囑人徐林參、代筆人訴外人游象芳，見證人黃阿興、曾登福、曾登旺，遺囑執行人陳春生，但其上亦無上訴人在場之記載，則上訴人當時是否在場見聞並表示同意，即非無疑。上訴人固於原審聲請傳訊證人盧秀麗、徐游森、曾文松，以證明其於書立遺囑時有在場見聞，惟盧秀麗、徐游森、曾文松均非遺囑所載之見證人、遺囑代筆人或遺囑執行人，其等自身是否在場，尚滋疑義，難認足為上訴人是否在場並表同意之證明。上訴人主張已與徐林參依系爭代筆遺囑成立死因贈與契約，尚屬無法證明。況按請求權因十五年間不行使而消滅。消滅時效自請求權可行使時起算。民法第125條及128條分別定有明文。查系爭代筆遺囑書立於77年11月30日，而徐林參已於77年12月19日死亡，為兩造所不爭，則如若上訴人與徐林參有成立死因贈與契約，其契約已於77年12月19日徐林參死亡時發生效力，上訴人即可據以請求，上訴人迄至97年12月2日原法院選定被上訴人為徐林參之遺產管理人後，始為主張，亦已逾15年之消滅時效。
（三）上訴人雖主張依修正前民法第407條「 以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力」之規定，其與徐林參間死因贈與契約關係不動產部分，依法尚不生效力，88年4月21日民法第407條刪除並自89年5月5日施行後， 上訴人方能行使權利，故時效應自89年5月5日起算云云。惟按18年11月22日民法第407條之立法理由為：「謹按財產之移轉，非經登記不得對抗第三人，贈與之性質，亦為財產之移轉，故以不動產為贈與者，必須為移轉之登記，在未為移轉登記前，其贈與不發生移轉之效力。此本條所由設也。」， 可知修法前民法第407條所稱不生效力，係指不發生物權移轉之效力，非贈與之債權契約不生效力。此觀之88年4月21日刪除民法第407條之立法理由： 「贈與為債權契約，於依第153條規定成立時，即生效力。依條文規定，以非經登記不得移轉之財產權為贈與者，須經移轉登記始生效力，致不動產物權移轉之生效要件與債權契約之生效要件相同，而使贈與契約之履行與生效混為一事。為免疑義，爰刪除本條。」即明，上訴人主張請求權時效應自民法第407條刪除後之89年 5月5日開始起算，並無足取。
（四）上訴人雖又主張系爭土地原登記名義人並非徐林參，上訴人係於101年9月27日接獲被上訴人函文後，始知悉徐林參有系爭土地，請求權時效應自上訴人知悉徐林參有系爭土地時起算；另上訴人於97年被上訴人經法院選定為徐林參之遺囑管理人後，始有請求之對象，於此之前請求權時效無從開始起算云云。惟消滅時效自請求權可行使時起算，為民法第128條所明定，而按所謂請求權可行使時 ，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙（最高法院99年度台上字第1335號判決意旨參照）。又按繼承開始時，繼承人之有無不明者，由親屬會議於一個月內選定遺產管理人，並將繼承開始及選定遺產管理人之事由，向法院報明，親屬會議依前條規定為報明後，法院應依公示催告程序，定六個月以上之期限，公告繼承人，命其於期限內承認繼承。無親屬會議或親屬會議未於前條所定期限內選定遺產管理人者，利害關係人或檢察官，得聲請法院選任遺產管理人，並由法院依前項規定為公示催告，民法第1177條、第1178條第1、2項分別定有明文。又民法第1177條所謂繼承開始時繼承人有無不明，係指戶籍簿上無可知之法定繼承人或雖有之而皆為繼承之拋棄而言（最高法院88年度台上字第3185號判決參照）。上訴人既主張其與被繼承人徐林參間有死因贈與契約，其當得以利害關係人之地位，聲請法院選任遺產管理人，並經由遺產管理人查知徐林參之遺產所在，縱其主觀上不知可聲請法院選任遺產管理人以行使權利，或不知徐林參有系爭土地之權利，亦為事實上之障礙，非屬法律上之障礙，其以此主張請求權時效應自101年9月27日其接獲被上訴人函文， 或自97年12月2日被上訴人擔任徐林參之遺產管理人時起算，亦非可取。
（五）至於上訴人主張系爭土地為農地，依修正前土地法第30條、農業發展條例第30條規定，其所有權之承受人以能自耕者為限，且不得分割及移轉為共有，故於89年土地法及農業發展條例修正施行前，其請求權因法律上之障礙不得行使，時效應自89年土地法及農業發展條例第30條修正後開始起算云云。惟依上訴人戶籍謄本之記載，上訴人之職業為自耕農，應有自耕能力（見本院卷第73頁），於土地法第30條及農業發展條例第30條修正前，並無不得登記於農地所有權人之情形，且系爭8筆土地中僅5筆為農地，其餘3筆為建地， 有土地登記簿謄本在卷足憑（見原審卷第14至64頁），上訴人以此主張其請求權時效應自修法後之89年間起算，自無足取。
七、綜上所述，上訴人主張其已與徐林參依系爭代筆遺囑成立死因贈與契約，且其請求權未罹於消滅時效，為不足採，被上訴人抗辯系爭代筆遺囑應無從轉換為死因贈與契約，且縱上訴人與徐林參間有成立死因贈與契約，其請求權亦已罹於時效消滅，尚屬可信。從而，上訴人依死因贈與契約之法律關係，請求被上訴人應將原判決附表所示土地所有權移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
家事法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。