臺灣高等法院民事判決 103年度家上字第9號上 訴 人 童月霞被 上訴人 周姵岑
童啟倫童慧芬訴訟代理人 楊思勤律師上列當事人間請求回復繼承權事件，上訴人對於中華民國102年10月30日臺灣基隆地方法院102年度家訴字第11號第一審判決提起上訴，本院於103年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊本姓郭，約1、2歲時由本生父母送予兩造之被繼承人即訴外人童寶蓮（下稱童寶蓮）收為養女，並由童寶蓮撫養長大至17歲出嫁為止，因伊與童寶蓮間差距僅17歲，無法至戶政機關辦理收養登記，童寶蓮為使伊能從童姓，不得已借用其姊童青及姊夫童陳天賜之名登記為伊之養母及養父，惟實際上伊係童寶蓮之養女，並由童寶蓮撫養為子女。又童寶蓮另收養被上訴人周姵岑（原名周牡丹）為養女、訴外人童聰明為養子，童聰明死亡時留有一對子女即被上訴人童啟倫、童慧芬。伊自民國44年10月間即已入籍童寶蓮之養父童槌、養母童黃罕之戶籍內，童寶蓮於47年1月15日自童槌戶內遷居至基隆市○○路○○號創立新戶，即將伊之戶籍亦遷入上址同住，遷入設藉者尚有童黃罕及童聰明2人；伊於47年8月27日及48年7月31日再隨童寶蓮遷居，至59年11月10日伊與訴外人蕭火順結婚始變更住址，伊並非與童青及童陳天賜居住，足見童寶蓮確有撫養伊為子女之意思。況童青夫妻已有兒女，亦無再收養伊之必要。雖伊與童寶蓮因相差17歲而遭戶政機關拒絕辦理收養登記，惟仍無礙於伊與童寶蓮間之收養關係之成立。蓋收養關係之成立，與是否辦理收養登記無關，因收養登記並非收養關係成立之要件，故伊與童寶蓮有收養關係存在，伊對童寶蓮即有繼承權存在，應繼分為三分之ㄧ。惟童寶蓮死亡後，被上訴人竟未知會伊，即訂立遺產分割協議書，並就童寶蓮之遺產即坐落基隆市○○區○○段○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）暨土地上之基隆市○○區○○段○○段00000000號建物（即門牌號碼基隆市○○區○○路○○巷○號、同巷2號4樓，下合稱系爭建物），基隆市第一信用合作社存款新臺幣（下同）49萬6,680元、臺灣土地銀行基隆分行保管箱保證金1,500元等辦理分割繼承。伊於101年9月間始知悉上情，爰依民法第1146條、民法第184條第1項前段、第215條規定，請求回復繼承權，並按應繼分比例分配童寶蓮之遺產，被上訴人前所辦理之遺產分割登記應予塗銷，返還所受領之金錢，及賠償伊所受之損害等語，求為命：㈠確認上訴人對童寶蓮遺產之繼承權存在，應繼分為三分之一。㈡周姵岑、童慧芬應就童寶蓮之系爭土地、系爭建物，經基隆市信義地政事務所於99年5月17日辦理之分割繼承登記予以塗銷。㈢周姵岑應給付童寶蓮全體繼承人24萬9,840元及自準備書狀送達翌日起算之法定遲延利息。㈣童慧芬應給付童寶蓮全體繼承人12萬4,170元，及自準備書狀送達翌日起算之法定遲延利息。㈤童啟倫應給付童寶蓮全體繼承人165萬8,770元，其中153萬4,600元自起訴狀繕本送達翌日起；12萬4,170元自準備書狀送達翌日起，均至清償日止加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地、系爭建物為伊之被繼承人童寶蓮所有。而童寶蓮之配偶周清波於童寶蓮在世時即已死亡，對童寶蓮無繼承權，故童寶蓮之遺產應由子女童聰明與周姵岑共同繼承。惟童聰明於93年9月1日死亡，其應繼分由其子女童慧芬、童啟倫代位繼承，故伊為童寶蓮之合法繼承人，周姵岑之應繼分為2分之1，童慧芬、童啟倫之應繼分各為4分之1。伊對童寶蓮之遺產協議分割係屬合法權利之行使，並無侵害上訴人之繼承權。而童寶蓮之母親童黃罕將上訴人抱回撫養時，童寶蓮年約18、9歲，與上訴人僅差17歲，無法收養上訴人為養女，亦無收養之必要。且依上訴人提出之戶籍謄本所示，上訴人係由童陳天賜及童青共同收養為養女，此項公文書，自應推定為真正。上訴人無法證明其自幼受童寶蓮撫養，與童寶蓮可成立收養關係。至周姵岑喚上訴人姊姊，童慧芬、童啟倫喚上訴人姑姑，僅係因童青與童寶蓮輩分相同，故彼此之間之暱稱而已。且上訴人並無證據足以證明童寶蓮之母親童黃罕，或童寶蓮有以他人之子女為子女之意思而為收養，自不能以僅有養育之事實，即謂有以他人之子女為子女之意思而收養之，上訴人自不能因此取得童寶蓮養子女之身分。又收養子女為發生身分關係之行為，事關倫理及公序良俗，殊無借名登記之可言。若上訴人與童陳天賜及童青之收養關係並非真實，何以迄今數十年，始終未見其提出撤銷或終止與童陳天賜及童青間之收養關係，而於100年7月4日補填養母姓名為童青等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人對被繼承人童寶蓮遺產之繼承權存在，應繼分為三分之一。
㈢被上訴人周姵岑、童慧芬應就被繼承人童寶蓮如上訴理由
狀附表一（如本院卷第18頁）所示不動產，經基隆市信義地政事務所於99年5月17日辦理之分割登記予以塗銷。
㈣被上訴人周姵岑應給付被繼承人童寶蓮全體繼承人24萬9,
840元，及自102年9月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈤被上訴人童慧芬應給付被繼承人童寶蓮全體繼承人12萬4,
170元，及自102年9月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈥被上訴人童啟倫應給付被繼承人童寶蓮全體繼承人165萬
8,770元，其中153萬4,600元，自起訴狀繕本送達翌日起；12萬4,170元，自102年9月12日起；均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，上訴人係00年00月00日出生，於44年10月7日被收養。童寶蓮於57年10月25日與周清波贅婚，有一子童聰明，於57年11月11日，共同收養周姵岑（原名周牡丹）為養女。童聰明之配偶為童李素珠，於00年0月00日生下長女童慧芬，於00年00月00日生下長子童啟倫（原名童聖宗）。童寶蓮於98年4月15日死亡，其配偶周清波則於其前之93年5月14日死亡，童聰明亦於其前之93年9月1日死亡，童聰明對於童寶蓮遺產之應繼分，由童慧芬及童啟倫代位繼承等事實，為兩造不爭執，並有戶籍謄本等件附卷可稽（見原審卷第11-12、31-33頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造爭執之重點在於：
㈠上訴人是否為童寶蓮之養女？㈡上訴人以被上訴人侵害其繼承權，所為本件之請求，有無
理由？茲分述如下。
五、按「收養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上。但夫妻共同收養時，夫妻之一方長於被收養者二十歲以上，而他方僅長於被收養者十六歲以上，亦得收養」，民法第1073條第1項定有明文，又「養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分」（最高法院23年上字第4823號判例意旨參照）；次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」、「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」，民事訴訟法第277條、第355條第1項定有明文，「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求」（最高法院20年上字第2466號判例意旨參照）。
六、上訴人主張其由童黃罕抱回撫養，原擬由童寶蓮收養，惟被收養時與童寶蓮僅相差17歲，故登記於童青名下，且童青已有子女，並無收養上訴人之必要；又其自44年10月被收養起起至59年11月10日結婚止，其戶籍皆隨童寶蓮遷移，有受童寶蓮撫養之事實，足認童寶蓮確有自幼撫育上訴人為養女之意思與事實云云；被上訴人則辯稱戶籍謄本已明確記載上訴人為童青之養女，且收養當時童寶蓮與上訴人僅相差17歲，自不可能為收養人，而上訴人亦未舉證證明童寶蓮有收養上訴人之意思，自難認上訴人為童寶蓮之養女等語。
（一）經查，上訴人主張其未滿2歲時即44年10月間，已入籍童寶蓮養父童槌、養母童黃罕戶內，47年1月15日童寶蓮自基隆市○○區○○里00鄰○○巷00號童槌戶內，遷居至同市區○○里○鄰○○路○○號，創立新戶，戶長童寶蓮即將上訴人戶籍遷入上開住處同住，47年8月27日上訴人亦隨童寶蓮遷居至基隆市○○區○○里○○巷00○0號居住，48年7月31日再隨童寶蓮遷居基隆市○○區○○里0鄰○○巷00○0號居住，應認上訴人自幼即為童寶蓮撫養等情，並提出光復後除戶戶籍簿冊浮籤記事資料專用頁影本2份（見原審卷第75-80頁）。惟上開除戶戶籍謄本僅能證明上訴人於44年10月至59年11月10日期間曾與童寶蓮設於相同戶籍，尚不足據以證明上訴人與童寶蓮間即有同居共財或受童寶蓮撫養之事實。況上訴人於被收養時，不僅與童寶蓮同戶籍，亦與童青、童陳天賜、童黃罕等人設於相同戶籍，故尚難僅憑上訴人與童寶蓮為相同戶籍即認童寶蓮有撫養上訴人之事實。縱上訴人曾受童寶蓮撫養，亦不足以證明童寶蓮係基於收養上訴人之意思而為，故上訴人此部分之主張，自不足採。
（二）次查，上訴人主張童黃罕將其抱回撫養時，即打算將其交由童寶蓮收養，惟因年齡問題，始借童青名義收養，應認童寶蓮為上訴人之養母云云。惟上訴人並未舉證證明童黃罕將其抱回撫養係為交由童寶蓮收養，及童寶蓮有收養上訴人之意思等事實，難認上訴人與童寶蓮間有收養關係存在。且縱然童黃罕有將上訴人交由童寶蓮收養之意思，亦難認童寶蓮本人對上訴人有收養之意思，又收養行為係屬身分行為，不得借他人名義為之。況上訴人與童寶蓮僅相差17歲，不符收養人需長於收養人20歲之法律要件。且依上訴人之戶籍謄本記載，其養母為童青，養父為童陳天賜，此有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第11-12頁），而戶籍謄本為戶政機關依職權所製作之公文書，自應推定為真正，上訴人就其上開主張，未能提出有利之證據，顯難推翻戶籍謄本之證據力。再者，上訴人若認童寶蓮始為其養母，何以數十年來均未撤銷或終止其與童青間之收養關係，更於100年7月4日補填養母姓名為童青（見原審卷第12頁），凡此均與常情不符。故上訴人主張童寶蓮對其有收養之意思及撫養事實，二人間有收養關係存在等情，委無足取。
（三）再查，證人即上訴人原生家庭之弟弟劉金田雖於原法院證稱：「（問：童寶蓮有無告訴你，她有收養原告當養女嗎？）有。（問：她如何跟你說？）我母親問童寶蓮，我在旁邊聽到，童聰明是童青的兒子，給童寶蓮當兒子」、「（問：從小你母親帶你到童寶蓮家，到何時還有常常到童寶蓮家裡走動？）一直到童寶蓮過逝止，我都有去，因為當時大家都很窮，交通也不方便，有時候會幾年沒有去拜訪童寶蓮，有時一年去兩次，反正大家都有互相往來」、「（問：你剛稱經常去拜訪童寶蓮，有時候一年一兩次，有時候幾年沒有去，你去時，看到是誰照顧原告？）童寶蓮，或是親家母「罕仔」」、「（問：你對幾年前原告小時候是否被童寶蓮收養的事實，你是否知道？）童寶蓮何時收養原告我不知道，當時我不知道。後來因為我母親帶我去童寶蓮家的時候，童寶蓮有跟我母親說她收養原告，我在旁邊有聽到。（問：你在旁邊聽到時，你當時幾歲？）約15、16歲的時候」等語，有原法院102年9月11日言詞辯論筆錄附卷可參（見原審卷第143-145頁），惟證人劉金田一年至多僅探訪童寶蓮兩次，雖有看到童寶蓮或童黃罕照顧上訴人，亦不足以證明童寶蓮即有撫養上訴人之事實或係基於收養上訴人之意思而為撫養等事實。又劉金田聽聞童寶蓮對其母親表示收養上訴人時年僅15、16歲，尚難認劉金田知悉收養之意思，至多僅得認劉金田於探訪童寶蓮時，上訴人正由童寶蓮照顧之事實而已。故上訴人據此主張其係由童寶蓮收養等情，亦不足採。
七、依上，上訴人與童寶蓮之年齡僅相差17歲，不符法律規定之收養要件，且上訴人亦未舉證證明童寶蓮有收養上訴人之意思，及自幼撫養上訴人等事實，自難認上訴人為童寶蓮之養女，而對童寶蓮之遺產有繼承權存在。故上訴人主張被上訴人等侵害其繼承權，而為本件請求，核屬無據。
八、綜上所述，上訴人主張依民法第1146條、第184條第1項前段、第215條，請求判決如其聲明，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件因事證已臻明確，上訴人於言詞辯論時始聲請傳喚證人即其配偶，為準備程序終結後逾時之主張，無審酌之必要，況上訴人之配偶係於其被收養後十餘年始結婚，對於上訴人被收養當時究係由何人收養之事實自無所悉，難為上訴人有利之證明，對於本件判決結果不生影響，爰不予傳喚。而兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 8 日
家事法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 8 日
書記官 陳思云附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。