臺灣高等法院民事判決 103年度家再字第8號再審原告 蕭吉祥訴訟代理人 余席文律師複代理人 廖英作律師再審被告 劉明華
劉明麗何人輔（原名蕭人輔）兼 共 同訴訟代理人 劉明慧上列當事人間塗銷繼承登記等再審之訴事件，再審原告對於中華民國103年9月2日本院103年度家上字第74號確定判決提起再審，並為訴之追加，本院於104年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴及追加之訴均駁回。
再審（含追加之訴）訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院103年度家上字第74號（下稱前案）確定判決（下稱原確定判決）駁回再審原告之上訴，維持台灣桃園地方法院102年度家訴更字第1號（下稱前原審）判決。惟原確定判決有下列㈠至㈤所示適用法規顯有錯誤之再審事由：
㈠原確定判決以「私人之印章，由自己使用為常態，被人盜
用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任」為由，而為伊不利之判決，但伊與何玉瑛為夫妻並共同生活，何玉瑛可輕易盜蓋伊之印章，故伊之印章遭何玉瑛盜蓋係屬常態事實，況伊年屆87歲高齡，何玉瑛復已死亡，顯無從與之對質證明，系爭坐落桃園縣○○鎮○○○○段○○○○○○○號及98之1地號（重測後：桃園縣楊梅市○○段○○○○號及800地號）土地及其上門牌號碼桃園縣楊梅市○○路○○○巷○○弄○○○○號（即桃園縣楊梅市○○○○段○○○○○號，重測後：桃園縣楊梅市○○段○○○○號）建物（下稱系爭房地）於民國87年間即已移轉予何玉瑛，因事隔久遠致有事證偏在之情形，原確定判決所持舉證責任分配原則顯不符論理及經驗法則，亦未對伊闡明其所採舉證法則，而有違反民事訴訟法第277條但書、第222條第3項、最高法院48年台上字第887號、20年上字第709號、18年上字第209號判例及民事訴訟法第199條、第296條之1規定之違法。
㈡原確定判決採信證人即承辦系爭房地過戶手續之地政士葉
勵德之證詞，認定伊與何玉瑛二人於其填載土地登記申請書件時均親自到場，然葉勵德身為地政士，其到庭作證時與辦理系爭房地過戶登記時相隔久遠，顯不可能對於87年間之個案仍有清晰印象，且葉勵德既不認識伊，自無法確認當日偕同何玉瑛到場之人即為伊，葉勵德因恐遭伊訴追而為對伊不利之證詞，其證明力薄弱，亦不符經驗法則，原確定判決即有適用民事訴訟法第222條第3項、最高法院69年台上字第771號判例之重大錯誤。
㈢原確定判決（該判決六、㈡⒉部分）不但未令再審被告宣
誓具結，即以其等陳述內容為證據方法，且再審被告間之陳述互有矛盾卻予採信，其事實認定有悖經驗法則與論理法則，而有違反民事訴訟法第203條、第367條之1、第222條第3項、第199條規定之程序違法。
㈣縱認伊確有拋棄系爭房地公同共有部分之意思，亦應由兩
造先辦理繼承登記後，再由伊單獨為拋棄其公同共有部分之物權行為登記，始生拋棄物權之效力，伊既未曾為系爭房地公同共有物權之拋棄登記，自仍為系爭房地之公同共有人，原確定判決誤認伊已拋棄對系爭房地之公同共有權利，亦有適用民法第758條、759條、第764條及最高法院74年台上字第2322號判例、86年度台上字第2762號判決之違法。
㈤伊係起訴主張系爭房地之借名登記契約，存在於伊與再審
被告劉明慧二人之間，故得類推適用委任之規定單獨向劉明慧為終止借名登記之意思表示，並請求回復登記名義與劉明慧公同共有。兩造於95年12月5日所成立之協議書（下稱系爭協議書），實為劉明慧分別與伊、劉明麗、劉明華、何人輔等4人各自成立獨立之借名登記契約，亦即兩造係出於締約之便，而將前開4個借名登記契約共同書立於一份契約書上，要不得憑此認定兩造間僅有一借名登記契約，乃原確定判決闡明該借名登記契約關係究係存在於何人之間，認逕係劉明慧與其他繼承人共同簽訂，並以伊僅向劉明慧為終止借名登記契約，而未同時向其餘繼承人為終止契約之意思表示，認不生合法終止之效力云云，亦有適用民法第98條及民事訴訟法第199條顯有錯誤之違法，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之訴等語。
㈥再審訴之聲明：㈠原確定判決廢棄；㈡先位聲明：⒈確認
再審原告與何玉瑛就系爭房地於87年4月24日所訂立之所有權贈與契約之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均無效；⒉再審被告應就系爭房地於87年4月24日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；⒊再審被告應就系爭房地於95年12月8日所為之繼承及分割程序應予塗銷；㈢備位聲明：被上訴人應就何玉瑛所有之系爭房地，於95年12月8日向桃園縣楊梅地政事務所所為之繼承及分割登記應予塗銷，回復為何玉瑛所有；㈣追加次備位聲明：劉明慧應將系爭房地所有權應有部分五分之二移轉登記予再審原告，並與再審原告公同共有。
二、再審被告則以：本件經審理多年已判決確定，再審原告確實申請印鑑證明交付劉明慧供辦理系爭房地過戶之用，再審原告亦自承曾見過劉明慧於95年12月7日出具之委託書，該委託書中已明載系爭房地為劉明慧所有，顯見再審原告對於系爭房地已登記為劉明慧所有乙事，非但明知且無異議等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審及追加之訴均駁回。
三、再審原告主張原確定判決有如上民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由（即一、㈠至㈤所示），惟為再審被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲分述如下：
㈠有關再審原告主張原確定判決違反民事訴訟法第277條但
書、第222條第3項、民事訴訟法第199條、第296條之1規定及最高法院48年台上字第887號、20年上字第709號、18年上字第209號判例部分（即前述一、㈠之再審理由）：⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任
。又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第717號、102年度台上字第173號、103年度台上字第2652號判決參照）。
查再審原告自承其與何玉瑛為夫妻，何玉瑛生前二人共同居住，其並將印鑑章交予何玉瑛保管等語（前案原審更卷第66頁反面），足徵其係基於對何玉瑛之信賴而交付印章託其保管，則何玉瑛徵得再審原告之授權或同意而蓋用其印章，應屬常態，此一認定並無違反經驗法則或論理法則之情事。因兩造間對於辦理系爭房地所有權移轉登記時，再審原告之印章是否遭盜用乙事存有爭執，依上說明，自應由再審原告就其印章遭何玉瑛盜蓋之事實，負舉證責任。原確定判決以再審原告之印章遭盜蓋係屬變態事實，再審原告自應就此有利於己之事實負舉證責任，惟因再審原告未能就此舉證以實其說，而為其不利之判決，即無不合。
⒉次查，再審原告於前案提出民事爭點整理書狀臚列爭點
，並命到庭之劉明慧對其內容表示意見，但劉明慧未為爭執，顯已將訴訟有關之爭點曉諭再審原告，自無違反民事訴訟法第296條之1規定之情事。又再審原告於前案訴訟中亦已提出民事言詞辯論意旨狀，詳為論述其對於舉證責任分配之主張（前案二審卷第55至59頁、第65頁反面、第105至106頁），堪認其就舉證責任宜如何分配，已為適當完全之辯論，並無聲明或陳述不明瞭或不完足之情事，雖其主張為原確定判決所不採，但究難執此遽謂原確定判決有未依民事訴訟法第199條規定行使闡明權之違法。
⒊再按，確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於
訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照），又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（同院48年台上字第887號判例參照）。另尋繹89年2月9日修正之民事訴訟法第277條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任（同院99年度台上字第408號判決參照）。本件再審原告以其年事已高，系爭房地於87年間移轉至今時間相隔久遠，何玉瑛復已亡故致難以舉證，認依民事訴訟法第277條但書，應改由再審被告負舉證責任云云。然再審原告雖年事已高，但於前案已委任康英彬律師為其訴訟代理人，難認對其蒐證能力有重大影響，至於時間久遠或何玉瑛已亡故致舉證困難乙事，對於兩造皆然，要不因改由他方負舉證責任而得減少其證明之難度，此與民事訴訟法第277條但書旨在減輕因證據偏在當事人之一方，如依民事訴訟法第277條本文進行舉證責任之分配，將對他方造成不公平現象之情形顯有不同。是再審原告以原確定判決認為應由其就印章遭何玉瑛盜蓋乙事負舉證責任云云，有適用前開法律及判例之錯誤云云，並據此提起再審之訴，要屬無據。
㈡有關再審原告主張原確定判決採信證人葉勵德之證詞，
有違反民事訴訟法第222條第3項規定、最高法院69年台上字第771號判例之重大錯誤（即前述一、㈡之再審理由）部分：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有
錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內。若在學說上諸說併存，尚無前述解釋判例可據者，不得指為用法錯誤（司法院釋字第177號解釋、最高法院57年台上字第1091號、60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、92年度台上字第320號判決意旨參照）。
⒉原確定判決採信證人葉勵德之證詞，認定再審原告與
何玉瑛二人於其填載土地登記申請書件時親自到場，但關於葉勵德證詞是否可採，乃有關取捨證據及認定事實之問題，揆諸前揭說明，顯非民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之情形，再審原告執此提起再審之訴，即非有據。
㈢有關再審原告主張原確定判決未令再審被告宣誓具結，
即以其等陳述內容為證據方法，且再審被告間之陳述互有矛盾卻予以採信，該判決六、㈡⒉之事實認定有悖經驗法則與論理法則，違反民事訴訟法第203條、第367條之1、第222條第3項、第199條規定之違法（即前述一、㈢之再審理由）部分：
再審原告主張原確定判決六、㈡⒉以再審被告之陳述為證據方法，有適用法規之違法云云，然細繹該段判決理由係載：「上訴人（即再審原告）雖主張……云云，惟為被上訴人（再審被告）所否認，被上訴人劉明慧辯稱：『……』等語。被上訴人劉明麗稱：『……』等語。被上訴人劉明華稱：『……』等語。被上訴人何人輔稱：『……』等語，均陳稱上訴人表示要放棄系爭房地之權利，由被上訴人4人繼承」（原確定判決第10至11頁），足見此段文字僅係整理兩造之主張及陳述要旨，非以之為事實認定之證據方法。再審原告主張原確定判決未命再審被告宣誓具結，即以其等之陳述為證據方法，並採信其等間相互矛盾之陳述為事實認定之基礎云云，自屬無稽。
㈣有關再審原告主張在未經辦理系爭房地之繼承登記，再
為拋棄物權之登記前，不生拋棄系爭房地所有權之效力，原確定判決認再審原告已喪失對系爭房地之公同共有權利，違反民法第758條、759條、第764條規定及最高法院74年台上字第2322號判例、86年度台上字第2762號判決意旨（即前述一、㈣之再審理由）部分：
⒈再審原告主張原確定判決違反最高法院86年度台上字
第2762號判決云云，然該判決並非判例，依前開㈡⒈所列解釋及裁判意旨，非屬於民事訴訟法第496條第1項第1款所指適用法規顯有錯誤之情形。
⒉次按，遺產之分割，依民法第1167條規定溯及繼承開
始時發生效力，使分得特定遺產之繼承人單獨取得該特定遺產之所有權。此種效果乃遺產分割契約直接所形成，非待登記或經他繼承人為移轉所有權之意思表示後始發生（最高法院71年度台上字第1248號判決參照），準此，遺產分割契約有使未分得特定不動產所有權之繼承人溯及於繼承開始時喪失對該不動產之權利。原確定判決係根據何玉瑛之全體繼承人即兩造於系爭協議書中約定系爭房地全部權利由劉明慧繼承等旨，認定兩造已基於該遺產分割之協議同意將系爭房地登記予劉明慧，可認系爭協議書之簽訂具有使再審原告溯及繼承開始時喪失對於系爭房地權利之效力，顯無從辦理繼承登記再為拋棄登記之餘地。原告執上開理由主張原確定判決違反民法第758條、759條、第764條規定與最高法院74年台上字第2322號判例為由，提起再審之訴，亦不足採。
㈤有關再審原告主張原確定判決未經闡明並探求當事人真
意，逕認系爭協議書係兩造共同簽訂，故其終止契約之意思表示，應向全體當事人為之，再審原告僅向劉明慧為終止借名登記契約，不生終止之效力，有適用民法第98條及民事訴訟法第199條顯有錯誤之違法（即前述一、㈤之再審理由）部分：
查再審原告於前案訴訟中提出之民事言詞辯論意旨狀第14頁已載明：「……當可認定兩造95年12月5日兩造所書立協議書真意，實為『其餘4名繼承人』將系爭房地借名登記於劉明慧名下之借名登記契約」等語（前案二審卷第113頁），並未主張劉明慧分別與再審原告、劉明華、劉明麗、何人輔成立借名登記契約，其陳述並無不明瞭或不完足之情形，原確定判決未行使闡明權，亦無違背法令。再審原告係於提起本件再審之訴後，始改稱系爭協議書實為劉明慧以外之繼承人各自與劉明慧簽訂借名登記契約，故無共同行使終止權之必要云云，主張原確定判決有適用民法第98條及民事訴訟法第199條顯有錯誤之違法，即屬無據。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，不足為採，其執此提起本件再審之訴及追加之訴，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件再審之訴及追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
家事法庭
審判長法 官 張競文
法 官 王本源法 官 邱璿如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 林敬傑