臺灣高等法院民事判決 103年度建上易字第30號上 訴 人 高笙營造股份有限公司法定代理人 莊玟玲訴訟代理人 王仁聰律師
蔡桓文律師被上訴人 彩虹塗裝有限公司法定代理人 王本樟上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國103年5月28日臺灣臺北地方法院103年度建字第12號第一審判決提起上訴，本院於103年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國99年4月2日承攬交通部高雄港務局（嗣由臺灣港務股份有限公司依法繼受，下稱臺灣港務公司）發包之「71及72號碼頭8 萬噸穀倉部分倉筒外牆防水整修工程」（下稱防水整修工程）後，另於99年5 月15日將其中之矽晶乳化崗岩塗裝工程（下稱系爭第1次工程 ）委由被上訴人承攬，被上訴人已完成系爭第1 次工程後，上訴人因臺灣港務公司要求重做後，又於100年7月15日將矽晶乳化崗岩塗裝工程（下稱系爭第2 次工程）委由被上訴人承攬，被上訴人亦已完成系爭第2 次工程，並經驗收完畢，詎上訴人事後就系爭第1 次工程仍有保留款新臺幣（下同）37萬2,819元、系爭第2 次工程保留款34萬7,130元未付，經扣除管理費、保險費等費用後，上訴人計仍積欠67萬1,212 元工程保留款未清償。被上訴人提供之矽晶乳化崗岩主材試驗報告雖逾2年，依施工說明第一節1.02 之約定，固須抽樣試驗，但契約並未約定由何人送驗，且兩造訂立系爭第2 次工程合約後，僅由被上訴人將抽樣作成試片後，交予上訴人自行送驗，可知，被上訴人並不負送驗義務，故上訴人因未將抽樣送驗致遭臺灣港務公司請求賠償違約金，不應轉而請求被上訴人負損害賠償責任。爰依系爭第1、2次工程契約法律關係，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人67萬1,212 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年9月11日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保為假執行宣告。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人承攬系爭第1次工程後，提供逾2年之測試報告，依約應作抽樣試樣，經臺灣港務公司會同兩造承辦人員抽樣後交由被上訴人之承辦人員作試片送驗，被上訴人事後卻未將收受之抽樣檢體作試片送驗，致上訴人被臺灣港務公司依約要求上訴人重新施作矽晶乳化崗岩塗裝工程，因而又與被上訴人訂立系爭第2 次工程契約。上訴人因被上訴人前揭給付不完全情形，致必須重新施作矽晶乳化崗岩塗裝工程而就承攬之防水整修工程有給付遲延情形，致遭臺灣港務公司請求賠償違約金275萬4,751元，依民法第227條第1項、第231條第1項、第495條第1項規定，被上訴人應賠償上訴人之相關損害，茲以對被上訴人之損害賠償債權275萬4,
751 元，與本件被上訴人之請求抵銷，抵銷後，被上訴人請求上訴人給付工程款即無理由等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為判決之基礎（見本院卷第39頁背面至第40頁筆錄、第49頁背面至第50頁筆錄）：
㈠上訴人與臺灣港務公司於99年4月2日訂立防水整修工程，由
上訴人承攬臺灣港務公司之防水整修工程（見原審雄院卷第30-53頁）。
㈡上訴人於99年5 月15日將第㈠項防水整修工程中之矽晶乳化
崗岩塗裝工程（共須施作五層，第一層至第五層依序為強化壁、玻璃纖維網、底漆、主材、面漆）與被上訴人訂立系爭第1次工程合約（見原審雄院卷第54-61頁之工程承攬合約書、工程合約附則、合約估價單、施工說明附則），其施工說明第一節之1.02約定「D.提送第二節製品所列之材質測試報告…以訂約之日為準2 年內之報告（包括其他機關工程）視為有效。若無則需抽樣試驗。」等語（見原審雄院卷第60頁背面）。嗣上訴人又於100年7月15日與被上訴人訂立系爭第2次工程合約（見原審雄院卷第76-81頁之工程承攬合約書、工程合約附則、合約估價單等）。
㈢被上訴人就所承攬之系爭第2次工程已經施作完成，並經驗
收完畢。上訴人就系爭第1、2次工程之保留款計67萬1,212元迄未給付被上訴人。
㈣上訴人就不爭執事項㈠所示之防水整修工程，於99年9 月間
向臺灣港務公司陳報竣工後，臺灣港務公司於99年11月8 日之驗收（初驗）紀錄關於「試驗報告」欄記載：「⒈矽晶乳化崗岩主材試驗報告一份所列耐酸度、耐鹼度性試驗項目之試驗條件與契約不符。⒉矽晶乳化崗岩之強化壁、面漆、底漆、玻璃纖維網無取樣檢驗報告，與契約不符。」等語（見原審雄院卷第62頁）。
㈤上訴人因不爭執事項㈣之事由，遭臺灣港務公司請求逾期違
約金275萬4,751元（見原審雄院卷第84頁之工程結算驗收證明書）。上訴人就不爭執事項㈣之事由而須重新施作或修補所支出之費用，同意不在本件作抵銷抗辯。
㈥不爭執事項㈣之臺灣港務公司驗收（初驗）紀錄所載「⒈矽
晶乳化崗岩主材試驗報告一份」，係由被上訴人承攬系爭第
1 次工程後提供予上訴人向臺灣港務公司送審，其試驗報告距被上訴人承攬系爭第1次工程時已逾2年（見原審雄院卷第66-72頁之刑事判決書，該刑事判決已確定）。
㈦臺灣港務公司曾於99年6月21日、同年7月21日會同兩造承辦
人員抽驗矽晶乳化崗岩檢體後交予被上訴人之承辦人員收受，惟被上訴人事後並未將抽樣檢體作試片送驗。
四、被上訴人依系爭第1、2次工程契約法律關係，請求上訴人給付工程保留款計67萬1,212 元等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件爭執要點厥在於：上訴人之抵銷抗辯是否可採？茲析述如下：
㈠依系爭第1 次工程合約之合約附則貳「施工配合」⒈之約定
，被上訴人應於訂約後10日內完成送審資料（見原審雄院卷第58頁），又依系爭第1 次工程合約之施工說明第一節之1.02約定「D.提送第二節製品所列之材質測試報告…以訂約之日為準2 年內之報告（包括其他機關工程）視為有效。若無則需抽樣試驗。」等語（見上開兩造不爭執事項㈡）。由此可知，被上訴人於訂立系爭第1 次工程合約後，負有於10日內提供自訂約之日起2 年內之材質測試報告之義務，否則，即須做抽樣試驗，以確保施工品質。抽樣試驗僅在補測試報告之不足，被上訴人如能提供自訂約之日起2 年內之材質測試報告，即無須另做抽樣試驗。而提供自訂約之日起2 年內之材質測試報告，既屬被上訴人之義務，則因被上訴人未盡該項義務所衍生必須另做抽樣試驗之責任，解釋上自仍應歸屬於被上訴人，始稱合理。且臺灣港務公司於99年6 月21日及同年7 月21日會同兩造承辦人員抽驗矽晶乳化崗岩檢體後係交予被上訴人之承辦人員收受（見上開兩造不爭執事項㈦），益見，因被上訴人提供逾2 年之材質測試報告而需做抽樣試驗時，仍應由被上訴人負責將抽樣檢體送驗，否則，臺灣港務公司會同兩造承辦人員抽驗矽晶乳化崗岩檢體後應無逕自交付被上訴人承辦人員收受之理。被上訴人辯稱施工說明第一節之1.02並未明文約定抽樣試驗由何人負責，據以否認負有將抽樣檢體送驗之義務云云，並無可採。至於兩造訂立系爭第2 次工程合約後，實際上雖由被上訴人將抽樣之檢體作成試片後交予上訴人送驗（見本院卷第49頁背面至第50頁筆錄），此要係上訴人為避免被上訴人事後又未將檢體送驗、而上訴人仍不知悉之情形發生，而於系爭第2 次工程契約附則第貳條第1 款明文約定被上訴人須配合製作試驗試體，配合上訴人進行材料試驗，並無因此推論被上訴人依系爭第1次工程合約條款無另作抽樣試驗之義務。
㈡被上訴人於訂立系爭第1 次工程合約後，因所提供之材質測
試報告已逾2 年，依約定應由被上訴人將抽樣之檢體做成試片後送驗，詳如前述。又臺灣港務公司於99年6 月21日、同年7 月21日會同兩造承辦人員抽驗矽晶乳化崗岩檢體交予被上訴人之承辦人員收受後，被上訴人並未將抽樣之檢體作試片送驗（見上開兩造不爭執事項㈦），其就系爭第1 次工程合約之履行自有給付不完全情形。又上訴人因被上訴人提供系爭第1次工程合約之材質測試報告已逾2年，且未將抽樣之檢體送驗，遭臺灣港務公司要求重新施作矽晶乳化崗岩塗裝工程，因而又與被上訴人訂立系爭第2 次工程合約，被上訴人事後雖已就系爭第2 次工程施作完成，並經驗收完畢，然上訴人因被上訴人就系爭第1 次工程之給付不完全，致所承攬之防水整修工程給付遲延，遭臺灣港務公司請求賠償違約金275萬4,751元（見上開兩造不爭執事項㈣、㈤、㈥），被上訴人自應依民法第227條第1項、第231條第1項規定，賠償上訴人因此所受之損害。是上訴人抗辯其對被上訴人有上開損害賠償債權275萬4,751元等語，應屬可採。
㈢按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」；「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。上訴人對被上訴人之前揭損害賠償債權，性質上並無不適於與本件被上訴人請求給付之工程保留款67萬1,212 元抵銷情形，兩造復無不得抵銷之特約，是上訴人所為抵銷抗辯，洵屬可採。
五、綜上所述，兩造訂立系爭第1、2次工程契約後，被上訴人雖有工程保留款計67萬1,212 元尚未領取，惟上訴人之抵銷抗辯，於法有據，抵銷後，被上訴人對上訴人之工程保留款債權67萬1,212 元即因而消滅。被上訴人於抵銷後，復請求上訴人給付67萬1,212 元本息，即缺乏依據，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付67萬1,212 元本息，並附條件為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與本件判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤法 官 王永春正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
書記官 莊昭樹