臺灣高等法院民事判決 103年度建上易字第32號上 訴 人 樹昌興業有限公司法定代理人 曾慧玲訴訟代理人 周燦雄律師
蔡炳楠律師上 訴 人 根基營造股份有限公司
設臺北市○○○路○段○○○號6樓法定代理人 馬玉山 住同上訴訟代理人 吳俊昇律師複代理人 張竹君律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國103年6月19日臺灣臺北地方法院102年度建字第196號第一審判決各自提起上訴，本院於104年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命根基營造股份有限公司給付逾新臺幣壹拾壹萬捌仟零柒拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，樹昌興業有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造其餘上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由根基營造股份有限公司負擔百分之二十一，餘由樹昌興業有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人樹昌興業有限公司（下稱樹昌公司）法定代理人原為蔡樹根，嗣於本院審理中變更為曾慧玲，曾慧玲並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第9至10頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，合先陳明。
二、樹昌公司主張：伊於民國99年5月24日以總價款新臺幣（下同）468萬5738元（含稅），承作上訴人根基營造股份有限公司（下稱根基公司）向財團法人國家同步輻射中心（下稱業主）承攬「臺灣光子源同步加速器興建工程」（下稱系爭光子源工程），並將該工程中之整體粉光工程（下稱系爭工程），其中如原判決附表（下稱附表）所示工程保留款、尚未計價及追加工程款計51萬8779元，根基公司尚未依約給付；另伊承作系爭工程中之整體粉光刷環氧樹脂防塵材工程（即epoxy工程）部分，經伊於101年1月2日進場施作時，發現地坪粉光面因二次裝修，致地面坑洞破壞，無法施作系爭樹脂防塵材工程，顯屬不可歸責伊之事由所致。而根基公司竟在未終止契約情形下，於101年3月14日將系爭樹脂防塵材工程交由他人施作，伊因而受有利潤損失13萬5928元，根基公司自應如數給付等情。爰依系爭工程契約第4條、第6條約定、民法第267條規定，求為命根基公司給付伊55萬5745元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即102年5月7日起算法定遲延利息之判決（原審判命根基公司應給付樹昌公司13萬9005元本息，並駁回樹昌公司前開其餘之請求，樹昌公司、根基公司分別就其等前開敗訴部分，各聲明不服，均提起上訴；另樹昌公司逾上述金額之請求，經原審為其敗訴之判決，並未聲明不服，已告確定，本院就此已確定部分，即不再贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回樹昌公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡根基公司應再給付樹昌公司41萬8540元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。另答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、根基公司則以：系爭工程契約範圍本即含epoxy工程在內，是樹昌公司主張施作B1、B2基作部分之epoxy工程、「地坪裂縫彈泥施作」及「中間樁孔補平」之施作數量，樹昌公司並未舉證以實其說，故伊就此部分自無給付之義務；另依系爭工程契約第6條第4項第2款約定，樹昌公司施工完成後，需經業主驗收完成後，伊始有給付保留款之義務，而系爭條件尚未成就，伊自無給付保留款之義務；又伊依民法第511條規定，本即得隨時終止系爭工程契約，亦無賠償樹昌公司利潤損失之義務；況退步言之，若本院認為伊仍應給付工程款予樹昌公司，則樹昌公司施作整體粉光刷金屬性硬化劑，因就標高器控制不佳，致整體粉光完成面水平誤差大於契約規範之4mm，經伊通知樹昌公司修補整平至系爭工程契約約定之標準，惟樹昌公司遲未修補，伊乃遵業主指示，另行僱工修補前開瑕疵，因而支出工程費用計83萬1453元（含稅），伊自得以此金額與應付工程款為抵銷等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於根基公司部分廢棄。㈡前開廢棄部分，樹昌公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另答辯聲明：駁回對造之上訴。
四、查，㈠樹昌公司於99年5月24日以總價款468萬5738元（含稅），承作下稱根基公司向業主承攬系爭光子源工程，並將該工程中之系爭工程；㈡系爭工程契約本即含B1、B2基作部分之epoxy工程在內；「地坪裂縫彈泥施作」及「中間樁孔補平」係屬追加工程；根基公司並未給付樹昌公司前開四項工程款等情，有卷附系爭工程合約書、請款單可憑（見原審卷㈠第9至17頁），並為兩造所不爭執（見原審卷㈠第104頁反面），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠樹昌公司請求根基公司給付工程款項計55萬7545元，是否有據？㈡若有，則根基公司所為抵銷之抗辯是否可採？茲分別論述如下：
㈠、樹昌公司請求根基公司給付工程款項計55萬7545元，是否有據？⒈依系爭工程契約第6條第4項第2款：「⑵工程款：採數量計
算法：每期請款乙方（指樹昌公司）應提前以書面申請估驗計價，並應檢附足額統一發票、數量計算表及相關資料，經甲方（指根基公司）核對無誤後給予計價，付款時實付計價金額90%，保留款10%..。.」；第3款：「⑶：保留款：10%保留款，待乙方全部工程施作完成，經甲方、業主正式驗收完成後無息核退保留款8%，餘2%保留款轉保固保證金，待保固期滿後無修繕事宜後無息核退。」；第7條第1項：「工程保固：⒈本工程保固期限為3年，自全部完工經甲方、業主驗收合格後起算保固期」約定以觀（見原審卷㈠第9頁反面、第10頁），可知辦理估驗計價時，樹昌公司得請領90%之估驗款；業主正式驗收後，樹昌公司得請領8成保留款（即10%保留款金額之80%）；業主驗收合格起算3年保固期滿後，樹昌公司始得請領轉作保固保證金之2成保留款；再參以一般工程契約如有合意追加工程，追加工程之計價、付款方式應與原契約之約定相同；準此，B1、B2基座之epoxy工程，係屬系爭工程原定施工範圍；另「地坪裂縫彈泥施作」及「中間樁孔補平」則屬追加工程乙節，既為兩造所不爭執（見原審卷㈠第104頁反面），則前開4項工程之計價及付款，即應依系爭工程契約所約定之計價及付款方式為之。
⒉經查：
⑴、樹昌公司確實已施作前開4項工程完畢乙節，有卷附請
款單可稽（見原審卷㈠第17頁），並經證人（即樹昌公司前員工）尤文良於原審證述曾至系爭工地施作前開4項工程綦詳（見原審卷㈠第132頁反面）；核與證人（即根基公司負責系爭光子源工程之工地主任）李正源於原審證述前開請款單所列之工程項目，樹昌公司確實有施作乙節相符（見原審卷㈠第178頁反面）；堪認樹昌公司確實業已施作前開4項工程完畢甚明。
⑵、準此，樹昌公司既已施作前開4項工程完畢，並檢附請
款單向根基公司請求給付工程款，則依系爭工程契約第6條第4項第2款約定，根基公司即予以計價，依實付計價金額90%；故樹昌公司依該款約定，請求根基公司給付工程款22萬1528元（詳附表），核屬有據，應予准許；另系爭工程業已於102年4月19日經業主驗收完畢乙節，有卷附該中心102年11月8日國輻光字第00000000000號函可稽（見原審卷㈠第110頁）；則根基公司自應無息退還8%之保留款（另2成之保留款轉為保固保證金須待保固期滿始得退還）。故樹昌公司請求根基公司給付前開4項工程8%之保留款1萬9692元（詳附表），亦屬有據，應予准許；又樹昌公司除系爭4項工程外，尚有工程保留款27萬2498元未核退乙節，為兩造所不爭執（見原審卷㈡第49頁反面），則樹昌公司依系爭工程契約第6條第4項第3款約定，請求根基公司返還保留款之八成即21萬7998元（計算式：272498×0.8＝217998，元以下4捨5入），即屬有據；準此，樹昌公司依約請求根基公司給付保留款計23萬7690元（計算式：19692＋217998＝237690），核屬有據，應予准許。
⑶、根基公司雖以系爭工程固於102年4月19日完成D棟初驗
之複驗合格，但仍有B1、B2地坪顏色不均、地板不平之缺失為由，抗辯系爭光子源工程係於103年1月28日始正式驗收云云（見原審卷㈡第53至56頁）。惟查：
①、樹昌公司施作系爭工程係位在D棟，而D棟於102年4
月19日經業主驗收，其驗收結果為「與契約、圖說、貨樣規定相符」等情，有卷附國家輻射中心102年11月8日國輻光字第00000000000號函並檢附初驗之複驗記錄可稽（見原審卷㈠第110至111頁）；而根基公司所指系爭工程「仍有B1、B2地坪顏色不均、地板不平之缺失」云云，係業主於102年2月19日辦理系爭工程初驗時，所列之缺失事項，經業主限期於102年4月10日前改善後，已於102年4月19日辦理複驗通過等情，有卷附初驗紀錄、驗收缺失、初驗之複驗記錄可稽（見原審卷㈠第111頁正面、反面至第112頁）；堪認根基公司所指系爭工程「仍有B1、B2地坪顏色不均、地板不平之缺失」，顯非於102年4月19日複驗完畢後仍存在之工程瑕疵甚明。
②、根基公司雖又舉其承攬之系爭光子源工程，係經業
主國家輻射中心於103年1月28日正式驗收云云，固有卷附業主國家輻射中心103年2月18日國輻光字第00000000000號函並檢附正驗紀錄可稽（見原審卷㈡第53至56頁）。然查：
、樹昌公司施作系爭工程係位在D棟，而D棟於102年4月19日即已經業主驗收完畢（見原審卷㈠第110至111頁），已如前述，堪認103年1月18日正式驗收之工程部分，顯與樹昌公司施作之系爭工程無涉。自難僅憑根基公司承攬系爭光子源工程經業主國家輻射中心於103年1月28日全部驗收完成，即可謂樹昌公司承作系爭工程於102年4月19日複驗後仍有瑕疵。
、是以，樹昌公司承作系爭工程既位在D棟，並經業主於102年4月19日驗收完畢，則根基公司以其承攬之系爭光子源工程，係經業主國家輻射中心於103年1月28日正式驗收云云，並無可取。
⑷、利潤損失部分：
①、按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債
務人免給付義務；又當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除。民法第225條第1項、第267條分別定有明文。
②、經查：
、樹昌公司依約應施作epoxy工程計5394平方公尺，每平方公尺以252元計價，共計總價為135萬9288元乙節，有卷附工程合約明細表可稽（見原審卷㈠第16頁）；準此以觀，設若樹昌公司依約施作本可預期獲得利益為135萬9288元，惟根基公司於樹昌公司施作B1、B2基座之epoxy工程後，即於101年3月14日令樹昌公司停工，將未完成之epoxy工程交由訴外人員和工業股份有限公司（下稱員和公司）施作乙節，此為根基公司所不爭執（見原審卷㈠第56至57頁）；堪認樹昌公司除施作B1、B2基座之epoxy工程外，其餘尚未施作之epoxy工程，係因根基公司交由員和公司施作所致，此顯屬不可歸責於樹昌公司致無法繼續施作甚明。
、準此，樹昌公司既因不可歸責於己之事由，致無法繼續施作其餘epoxy工程，依民法第267條規定，請求根基公司賠償其無法施作其餘epoxy工程122萬9082元（計算式：135萬9288元扣除已施作B1、B2基座工程款6萬7773元、6萬2433元）之所失利益，核屬有據。本院審酌樹昌公司係一營利法人，其施作前開epoxy工程係位在D棟建築物內，且參以財政部公告之99年度建築工程中之「房屋建築營建」類之同業利潤淨標準其淨利率為8%等情狀，認本件樹昌公司所失利益之計算基準以淨利率8%為允當。是依此計算基準，樹昌公司請求根基公司賠償其未施作其餘epoxy工程之所失利益為9萬8327元（計算式：0000000×8%＝98327）。
、根基公司雖以其依民法第511條規定，本即得任意終止承攬契約為由，抗辯其係正當行使其權利，並非以不當行為，致樹昌公司無法繼續施作其餘epoxy工程云云。但查：
Ⅰ、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條前段固有明文。然根基公司並未依此規定終止系爭工程契約，而係在未告知樹昌公司之情形下，將其餘未施作之epoxy工程交由員和公司施作乙節，亦為根基公司所不爭執（見原審卷㈡第50頁），核與民法第511條規定要件不符。
自難僅憑根基公司為系爭工程之定作人，將樹昌公司其餘未施作之epoxy工程交由員和公司施作，即可謂其行使民法第511條規定之終止權。
Ⅱ、準此，樹昌公司未繼續施作其餘之epoxy工程，既無可歸責之事由，則根基公司自應給付其因無法繼續施作epoxy工程所失之利益。故根基公司以其依民法第511條規定，本即得任意終止承攬契約為由，抗辯其係正當行使其權利，並非以不當行為，致樹昌公司無法繼續施作其餘epoxy工程云云，並無可採。
、根基公司另又以系爭工程係採實作實算之計價方式，工程合約明細表僅係暫訂之數值，並非樹昌公司預期可取得之利益為由，抗辯其無給付樹昌公司所失利益之義務云云。然查：
Ⅰ、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第511條第1項定有明文。準此以觀，承攬人完成契約約定之工作，即可獲得預期之報酬。於實作實算工程契約之情形，承攬人之報酬固係以最終實作數量為準，與契約約定之預估數量縱有些微差異，然除締約時之預估顯有錯誤外，實作實算數量多與契約預估數量差異不大。
Ⅱ、本件系爭工程雖係採實作實算之計價方式，但參以兩造合意之工程合約明細表中業已詳載訂購數量乙節以觀（見原審卷㈠第16頁），預估數量當與實作實算數量差異不大，而樹昌公司承攬系爭工程，於施作epoxy工程後，本即可依約獲得報酬，卻因根基公司無端將其餘尚未施作之epoxy工程交由員和公司施作，致樹昌公司無法依約如期施作，其自受有依約本可預期之利益。而如前所陳，樹昌公司無法繼續施作，既係因根基公司將其餘工程交由員和公司施作，樹昌公司顯無可歸責之事由，則根基公司自應賠償樹昌公司因此所失之利益甚明。
Ⅲ、是以，根基公司以系爭工程係採實作實算之計價方式，工程合約明細表僅係暫訂之數值，並非樹昌公司預期可取得之利益為由，抗辯其無給付樹昌公司所失利益之義務云云，仍無可取。
⑸、依上說明，樹昌公司依系爭工程契約第6條第4項第2款
、第3款約定，及民法第267條規定，請求根基公司給付其工程款、追加工程款及保留款計55萬7545元（詳附表所示），核屬有據，應予准許。
㈡、根基公司所為抵銷之抗辯是否可採？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。又，抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號民事判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項定有明文。
⑵、樹昌公司施作系爭地坪粉光工程有完成面高低不平、粉
光面不平整之情形乙節，有卷附灌漿後之現場照片可稽（見原審卷㈠第162頁），並為為樹昌公司所不爭執；核與證人（即根基公司負責系爭工程之人員）許欽智於原審證述：「兩造工程合約約定誤差3M誤差4mm（見原審卷㈠第12頁反面），就是指整理粉光的完成面在3米乘以3米的範圍內，平整度只能有4mm額誤差。....灌漿當天就會做整理粉光，隔天等水泥硬化後，被告（即根基公司）人員會去做放樣，就是指把牆、柱、樑的位置畫在地上，然後進行灑水養護作業，灑水下去就會發現地板積水厚度超過4mm，代表整理粉光完成面的誤差超過合約約定的4mm，且監造單位也開立缺失通知書，證明平整度超出規定。」相符（見原審卷㈠第134頁反面）；堪認樹昌公司施作系爭地坪粉光工程確有瑕疵。
⑶、樹昌公司雖以前開瑕疵係因99年8月12日灌漿時，模版
及鋼筋廠商爭執而暫停灌置，造成多處冷縫所致，係屬不可歸責於其之事由云云，固據提出其99年10月21日0000000000號備忘錄（下稱備忘錄）為證（見原審卷㈠第161頁）。惟查：
①、99年8月12日灌漿時，並無鋼筋工到場，故於灌置
過程中，自無可能發生爭執之情形；且因系爭工地過大，同時有三台車在澆置，當天因樹昌公司當日施作粉光人員不足，致造成冷縫等情，業經根基公司已離職之系爭工地主任李正源到庭證述綦詳（見原審卷㈠第176頁反面）；又樹昌公司施作系爭地坪粉光工程，其高低差到3至5公分，顯已違反系爭工程契約第33條之約定（見原審卷㈠第12頁反面），亦經李正源於原審證述明確（見原審卷㈠第175頁反面），核與證人許欽智所證述情節相符；堪認系爭地坪粉光工程造成高低落差違反契約之特別約定，顯係肇因於樹昌公司當時施工人員不足所致，自屬可歸責於樹昌公司之事由。
②、是以，樹昌公司以前開瑕疵係因99年8月12日灌漿
時，模版及鋼筋廠商爭執而暫停灌置，造成多處冷縫所致，係屬不可歸責於其之事由云云，並無可取。
⑷、依上說明，樹昌公司施作系爭地坪粉光工程確有瑕疵，
且經根基公司通知其改善而未改善，根基公司因而另外委請員和公司改善此瑕疵，因而支出費用43萬9467元（即卷附第88頁epoxy工程列控總表項目「地坪樹脂砂漿地坪工料（含打除）41萬8540元，含稅後為43萬9467元），有卷附epoxy工程列控總表、統一發票可稽（見原審卷㈠第88至89頁），並經證人許欽智於原審證述綦詳（見原審卷㈠第134頁反面）。準此。根基公司依民法第493條第2項規定，自得請求樹昌公司償還此費用。故根基公司以此樹昌公司應償還費用43萬9467元。與本件應付前開工程款55萬7545元為抵銷，核屬有據。是抵銷後，根基公司尚應再給付樹昌公司11萬8078元（計算式：000000－000000＝118078）。
⑸、根基公司雖以樹昌公司施作地坪粉光工程有瑕疵，前開
43萬9467元部分僅是B2修補費用，另B1部分支付修補費用為39萬1986元（含稅），樹昌公司亦應返還此費用為由，抗辯並以此金額與本件應付工程款為抵銷云云，固據提出請款單、統一發票為證（見原審卷㈠第209至211頁）。但查：
①、前開請款單係於102年10月15日由員和公司製作請
根基公司請款之用；觀諸該請款單固載有：「B1停車場地坪樹脂砂漿整平工料（累計完成89.21%）」（見原審卷㈠第210頁）；然觀諸前開於101年11月製作之epoxy工程列控總表內載「地坪樹脂砂漿整平工料（含拆除）」，完成百分比為100%（見原審卷㈠第88頁）；且參以業主就整體粉光工程所在之D棟，已於102年4月19日辦理複驗合格驗收，確認地坪不平等瑕疵，業已改善完成（見原審卷㈠國家輻射中心102年11月8日國輻光字第00000000000號函並檢附初驗之複驗紀錄表即明）以觀，可證樹昌公司施作系爭地坪粉光工程有瑕疵部分，於業主複驗合格之102年4月19日前即已修繕完畢。故根基公司提出前開102年10月15日請款單所列之「B1停車場地坪樹脂砂漿整平工料」部分款項，核與樹昌公司施作地坪粉光瑕疵所致之修繕無關。
②、是以，根基公司以樹昌公司施作地坪粉光工程有瑕
疵，前開43萬9467元部分僅是B2修補費用，另B1部分支付修補費用為39萬1986元（含稅），樹昌公司亦應返還此費用為由，抗辯並以此金額與本件應付工程款為抵銷云云，即無可採。
六、從而，樹昌公司依系爭工程契約第4條、第6條約定、民法第267條規定，訴請根基公司給付其工程款11萬8078元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即102年5月7日（見原審卷㈠第28頁）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。超過前開部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審就前開不應准許部分中之2萬0927元本息部分，為根基公司敗訴之判決，於法自有未洽，根基公司就此部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判駁回樹昌公司此部分之訴。至於前開應准許部分，原審為根基公司敗訴之判決，於法並無違誤。根基公司就此部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回根基公司之上訴。另原審就前開不應准許部分中之41萬8540元，為樹昌公司敗訴之判決，於法並無違誤。樹昌公司就此部分仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回樹昌公司之上訴。
七、另㈠樹昌公司雖聲請本院傳訊證人朱大鷦、蔡樹根到庭，以資證明其99年8月12日灌漿時，因板模及鋼筋商起爭執而暫停灌漿，係屬不可歸責於其之事由所致云云。惟查，當日並無鋼筋工到場，自無與板模商起爭執之可能乙節，業經根基公司之前工地主任李正源、系爭工程負責人許欽智於原審證述綦詳，自無再行傳訊證人朱大鷦、蔡樹根之必要；㈡根基公司聲請傳訊證人（即員工公司之工務人員）黃逸修，以資證明其在102年4月19日D棟複驗之前，另行就B1部分支付修補費用39萬1986元（含稅）乙情。然查，觀諸根基公司提出於101年11月製作之epoxy工程列控總表內載「地坪樹脂砂漿整平工料（含拆除）」，完成百分比為100%（見原審卷㈠第88頁）；且若B1部分支付修補費用39萬1986元（含稅）是在102年4月19日複驗之前即已修繕完畢，則員和公司豈會遲至102年10月15日請款單始列載「B1停車場地坪樹脂砂漿整平工料」？此顯與常情有違。自難僅憑前開請款單中有列載「B1停車場地坪樹脂砂漿整平工料」，即可謂係樹昌公司施工不良所致之瑕疵修補費用。是本院核無傳訊證人黃逸修之必要；又，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件樹昌公司之上訴為無理由，根基公司之上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 曾部倫法 官 邱育佩正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
書記官 賴以真