臺灣高等法院民事判決 103年度建上易字第50號上 訴 人 基晉工程有限公司法定代理人 宋兆明被 上 訴人 財團法人臺北市私立十信高級中學法定代理人 甘俊二訴訟代理人 劉楷律師
詹奕聰律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年10月28日臺灣士林地方法院103年度建字第20號第一審判決提起上訴，本院於104年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人為財團法人，原登記名稱為「財團法人臺北縣私立十信商業學校董事會」，嗣變更為「財團法人臺北市私立十信高級工商職業學校」，自民國91年1月31日起名稱變更為「財團法人臺北市私立十信高級中學」，此有法人登記簿謄本可憑（原審卷第26至34頁），原審判決誤載為「臺北市私立十信高級工商職業學校」，合先敘明。
二、上訴人於92年10月27日由經濟部以經授中字第0000000000號廢止在案，經依公司法第79條之規定選任董事宋兆明（原名宋丁晚，88年9月9日改名）為清算人，依法進行清算程序，有公司變更登記事項卡、戶籍謄本、公司基本資料、選任清算人之股東會議紀錄（原審卷第20、21至22、67、68頁）在卷可稽，是應列宋兆明為上訴人之法定代理人，亦先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於83年11月19日與被上訴人就十信工商綜合大樓新建工程中之「反循環基樁承攬工程」（下稱系爭工程）簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定工程款總價為新臺幣（下同）1859萬8290元，應於83年12月31日完工，工程款每期核付完工程度90%，樁頭打除後付5%保留款，一樓版完成即付5%保留款。伊於84年1月9日施作系爭工程至尚餘樁頭打除部分，嗣於84年10月間，坐落於系爭工程工地周遭之建物因不明原因發生傾斜、龜裂等重大鄰損現象，被上訴人為求減少無謂損害，就後續新建大樓建築工程全面停工，並僱請建設公司回填土方，而使系爭工程施作成果不復可見。而被上訴人於85年1月25日給付工程款100萬元後，尚有剩餘之工程保留款67萬元未給付予伊。因系爭契約約定之工程保留款請領條件為椿頭打除工程完成，惟被上訴人於101年間重新復工，自行施作椿頭打除工程，致伊無法完成該工作，乃可歸責於被上訴人之事由而使伊給付不能，依民法第267條之規定，伊仍得請求未能施作工作之對待給付即工程保留款67萬元，扣除椿頭打除之施工費用11萬元後，共計56萬元（下稱系爭剩餘保留款），爰依上開規定提起本訴，求為命被上訴人如數給付，及加計自支付命令送達（102年12月24日）翌日起算法定遲延利息之判決等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人56萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造簽訂系爭契約後，上訴人業於84年1月9日完成包含椿頭打除工程在內之全部承攬工程，而得於當時向伊請領工程保留款，然上訴人未向伊請求，直至90年4月間，方起訴請求伊給付系爭剩餘保留款56萬元，由原法院以90年度訴字第431號受理在案，並於90年12月31日以工程保留款請求權時效消滅為由，駁回上訴人之訴確定在案（下稱前案訴訟）。而伊101年間復工施作椿頭打除工程，與上訴人承攬之系爭工程無關。且本件訴訟標的與前案確定判決相同，上訴人起訴違反一事不再理原則，自屬不合法，縱認起訴合法，上訴人得依民法第267條之規定請求系爭剩餘保留款，惟前案確定判決既認定請求權時效消滅，本件應受拘束而不得再為相反之主張等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於83年11月19日與被上訴人就系爭工程簽訂系爭契約
，雙方訂明工程款總價為1859萬8290元，應於同年12月31日完工。系爭工程除椿頭打除部分是否於約定完工期限完成兩造有爭議外，其餘部分之系爭工程均已於84年1月9日完成。
㈡系爭契約第5條付款辦法約定：每期核付完工程度90%，樁頭
打除後付5%保留款，一樓版完成付5%保留款，依該約定，系爭工程之保留款為10%。
㈢系爭工程進行中，被上訴人另行委由第三人在系爭工程工地
興建新建綜合大樓工程開挖地下室，旁邊另有其他工程併行施工，施工期間之84年10月間，坐落於系爭工程工地周遭之建物因不明原因發生傾斜、龜裂等重大鄰損現象，被上訴人為求減少無謂之損害，乃就後續之新建大樓建築工程全面停工，並僱請建設公司回填土方，而使系爭工程即反循環基樁工程之施作成果不復可見。
㈣上訴人於84年1月9日施作系爭工程後，尚有工程保留款167
萬元未請領，被上訴人於85年1月25日付款100萬元後，上訴人未對剩餘之工程保留款67萬元為訴訟上或書面進一步請求。上訴人於87年5月19日以系爭契約第5條約定為訴訟標的法律關係，向「被上訴人董事會」起訴請求給付工程保留款67萬元，原法院以87年度訴字第629號裁定認定被上訴人董事會無當事人能力，駁回上訴人之訴確定。嗣上訴人再以同一訴訟標的法律關係，於87年9月間聲請就工程保留款67萬元對於被上訴人核發支付命令，在被上訴人聲明異議後，原法院改以87年度訴字第1244號審理，因上訴人未依法繳納裁判費，經原法院以裁定駁回上訴人之訴確定。
㈤上訴人復於90年4月間提起前案，訴請被上訴人給付系爭剩
餘保留款56萬元，經原法院於90年12月31日為前案訴訟判決，並認定上訴人依系爭契約第5條之系爭剩餘保留款請求權，於84年1月9日完成全部工程時即可請求行使，但已罹於承攬報酬2年短期時效，且經被上訴人為時效抗辯，因而駁回上訴人之訴確定。
㈥101年間被上訴人於系爭工程所在原有工地（下稱系爭工地）開挖地下室，並起造新建大樓，一樓版已完成。
四、上訴人主張被上訴人於101年間在系爭工地開挖地下室，自行打除椿頭，系爭契約約定之保留款請領條件已成就，因可歸責於被上訴人之事由致其所應施作之椿頭打除工程給付不能，其無庸施作，依民法第267條之規定，被上訴人仍應給付系爭剩餘保留款等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應審究之爭點為：㈠本件訴訟標的是否為前案訴訟確定判決之既判力所及？㈡被上訴人在系爭工地開挖地下室施作椿頭打除工程，是否屬可歸責於被上訴人之事由，致上訴人未能施作系爭契約約定之椿頭打除工程？上訴人得否依民法第267條之規定，請求被上訴人給付系爭剩餘保留款？㈢上訴人系爭剩餘保留款請求權是否已罹於消滅時效？茲析述如後。
五、本件訴訟標的是否為前案訴訟確定判決之既判力所及？按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」民事訴訟法第400條前段定有明文，是如就曾經判決確定之同一訴訟標的更行起訴，乃欠缺訴訟要件，其起訴應屬不合法，此觀同法第249條第1項第7款之規定即明。惟判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年台上字第214號判例要旨參照）。查上訴人於本件及前案訴訟均係根據系爭契約請求，主張之訴訟標的同為民法第267條之規定，前案雖將被上訴人名稱誤載為「私立十信高級工商職業學校」，然不影響其當事人之同一性，仍應認前案與本件之被上訴人為同一當事人。又前案訴訟係於90年12月31日判決，並於91年2月7日確定，此有前案判決、確定證明書（原審卷第80至85、86頁）可憑。次查本件上訴人主張之事實為：
被上訴人於101年間就系爭新建大樓重新復工，在系爭工地開挖地下室自行施作椿頭打除工程，未通知上訴人施作，其無法完成該工作，乃可歸責於被上訴之事由致其給付不能，依民法第267條之規定，被上訴人仍應給付系爭剩餘保留款等語。核係就前案確定判決事實審言詞辦論終結後所發生之事實為主張，依前開說明，尚不受前案既判力之拘束。是上訴人提起本訴，無違前案訴訟確定判決既判力，難認有違一事不再理原則，被上訴人抗辯上訴人本件起訴不合法云云，尚非可採。
六、被上訴人在系爭工地開挖地下室施作椿頭打除工程，是否屬可歸責於被上訴人之事由，致上訴人未能施作系爭契約約定之椿頭打除工程？上訴人得否依民法第267條之規定，請求被上訴人給付系爭剩餘保留款？㈠按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免
給付義務。」「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。」民法第225條第1項、第267條分別定有明文。次按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年度台上字第1306號判例要旨參照）。
㈡查上訴人於前案訴訟主張：其於84年1月9日除樁頭打除工程
部分外，已完成系爭契約約定之所有工程，被上訴人陸續給付工程款，因同年10月間坐落於系爭工地周遭之建物發生傾斜、龜裂等重大鄰損情事，被上訴人就後續之新建大樓建築工程全面停工，並僱請建設公司回填土方，使系爭工程施作成果不復可見，乃因可歸責於被上訴人之事由而陷於給付不能，依民法第225條之規定其無庸給付，亦即無庸施作椿頭打除工程，被上訴人依民法第267條之規定仍應為對待給付即給付椿頭打除完成後之保留款56萬元（扣除施工費用11萬元）。而椿頭打除為被上訴人應協力之承攬事項，其已依民法第507條之規定，於89年12月21日限期催告被上訴人通知進場施作，被上訴人不予理會，其已於89年12月31日通知依法解除系爭契約關於椿頭打除部分，得行使系爭剩餘保留款之請求權等語。經前案判決認定：上訴人就工程保留款67萬元，曾於87年5月間對於被上訴人之董事會起訴請求，再於同年9月間對於被上訴人聲請發支付命令，於書狀內均係主張已完成全部承攬工程而請求被上訴人給付保留款，應認上訴人已於84年1月9日完成包括椿頭打除工程在內之全部工程，上訴人主張尚未完成椿頭打除工程云云，不足採信。而上訴人於84年1月9日完工即可行使對於被上訴人之工程保留款請求權，上訴人遲至89年12月21日請求給付，再提起前案訴訟，已逾2年之消滅時效，被上訴人得拒絕給付，此有前案判決可稽。上訴人於本件就同一系爭工程之系爭剩餘保留款起訴請求，被上訴人業提出以前案確定判決之結果為基礎作為攻擊防禦方法，上訴人自應受前案確定判決既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。是上訴人主張關於椿頭打除工程部分在84年1月9日尚未施作完工，被上訴人於101年間復工開挖地下室後，其方得施作椿頭打除工程云云，要與前案確定判決有違，尚非可採。
㈢次按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行
為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」民法第507條定有明文。查椿頭打除工程為定作人即被上訴人應協力之事項，此為兩造所不爭執。縱假設上訴人主張椿頭打除工程於84年1月9日尚未施作屬實，上訴人於前案主張系爭工地因周遭建物重大鄰損情事，被上訴人就開挖地下室回填土方，使系爭工程施作成果不復可見，其無法施作椿頭打除工程以請領工程保留款。其已於89年12月21日以存證信函限期10日催告被上訴人通知施作椿頭打除工程，逾期未為通知即解除系爭契約關於椿頭打除工程部分，因被上訴人逾期仍未通知，該部分工程契約已合法解除，並於90年1月16日再以存證信函通知被上訴人解除兩造間系爭工程關於椿頭打除部分工程等情，此有前案判決、存證信函（原審卷第92至97頁）在卷可稽，顯見兩造間系爭契約關於椿頭打除部分之契約業因解除而失效。則上訴人雖得依民法第507條之規定，請求被上訴人賠償系爭保留款之損害，惟因椿頭打除部分之契約已失效，兩造即無依系爭契約之約定履行椿頭打除工程部分之義務。是被上訴人於101年間開挖新建大樓地下室，自行施作椿頭打除工程，乃被上訴人與他人之契約關係，顯然與上訴人依系爭契約約定應施作之椿頭打除工程無關。上訴人主張其依系爭契約所負施作椿頭打除之給付義務，因被上訴人於101年間自行施作後，乃因可歸責於被上訴人事由，致其施作椿頭打除工程給付義務陷於給付不能，依民法第225條之規定，其無庸施作椿頭打除工程，被上訴人仍應依民法第267條之規定，為對待給付義務，即應給付扣除施工費用後之系爭剩餘保留款56萬元云云，委非可採。
七、上訴人系爭剩餘保留款之請求權是否已罹於消滅時效？本件上訴人不得依民法第267條之規定，請求被上訴人給付系爭剩餘保留款，業詳如前述，即無論述此部分請求權時效消滅與否之必要。至於上訴人依民法第507條規定之損害賠償請求權，依同法第514條之規定，於其原因發生後，一年間不行使而消滅。如上訴人依該法律關係請求被上訴人給付系爭剩餘保留款56萬元，被上訴人既已為時效抗辯，亦得拒絕給付，併予敘明。
八、綜上所述，上訴人依民法第267條之規定，請求被上訴人給付系爭剩餘保留款56萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。從而，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事實已明，上訴人聲請函查十信高級中學教學住宿大樓新建工程之建物結構安全相關資料、地下室基椿劣質椿頭打除起訖期間之工程日誌、函詢施正建築師事務所前開新建大樓相關設計資料，及訊問證人吳國華，核均無調查之必要，另兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為亦均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春法 官 林麗玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
書記官 陶美玲