臺灣高等法院民事判決 103年度建上更㈠字第1號上 訴 人 國雍營造工程股份有限公司法定代理人 林鍫訴訟代理人 林雅芬律師
洪凱倫律師陳鵬光律師王龍寬律師被 上訴人 內政部營建署法定代理人 許文龍訴訟代理人 林清源律師
莊乾城律師上列當事人間請求給付工程衍生款事件，上訴人對於中華民國99年7月15日臺灣臺北地方法院99年度建字第17號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟貳佰貳拾玖萬零壹佰捌拾捌元及自民國九十八年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十九，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣柒佰肆拾參萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣貳仟貳佰貳拾玖萬零壹佰捌拾捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人之法定代理人原為陳哲雄，嗣變更為林鍫，並經具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第97頁）；被上訴人之法定代理人原為葉世文，嗣變更為許文龍，亦經具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第125頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，合先陳明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國93年11月24日與被上訴人簽署工程契約（下稱系爭契約），由伊承攬被上訴人之「台○○○區○○○○道路台北縣側建設計畫-中、永和市界至中和、新店市界段工程（第十標）」（下稱系爭工程），總價為新台幣（下同）11億1000萬元，於93年11月26日開工，工期為開工之日起600日曆天（下稱日），原訂竣工日為95年8月23日，嗣因新北市政府（改制前為「臺北縣政府」，下稱新北市政府）自行車道拆除及台電管線遷移等因素，致被上訴人遲延提供工地，經伊申請展延工期，被上訴人核准展延工期175日（下稱第1次展延工期）；又因現場挖掘出垃圾混合物、秀山抽水站新設箱涵工程等因素，影響要徑作業須延後施作，經伊申請展延工期，被上訴人核准展延工期105日（下稱第2次展延工期）；再因現場地質狀況與設計有異等原因，於順向坡增設地錨、止水樁、擋土設施及結構體變更補強等額外工作，經伊申請展延工期，被上訴人核准展延工期213日（下稱第3次展延工期），3次展延工期合計493日，竣工日修正為97年1月18日；嗣被上訴人因追加面版式加勁擋土牆等工項及颱風災損等事由，經中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）97仲聲孝字第135號仲裁判斷，核定系爭工程第4次展延工期262日，惟被上訴人於97年3月14日任意終止系爭契約，伊於第4次展延工期期間僅施作56日，合計系爭工程共展延549日（493＋56＝549），達原訂工期600日之6分之5；而前開4次工期展延皆屬可歸責於被上訴人或變更設計追加工程所致，伊因此增加支出管理費，依民法第231條給付遲延規定，得請求被上訴人賠償管理費；另縱前開4次展延工期係不可歸責被上訴人之事由，亦非伊訂約時所得預料，該增加費用若由伊負擔，顯失公平，依民法第227條之2第1項、第490條、第491條及契約補充解釋法理與工程擬制變更法理，亦得請求被上訴人增加給付；而系爭契約約定之管理費採一式計價為7562萬2029.65元（未含稅），以原訂工期600日計算，每日管理費為12萬6037元，前3次展延工期共493日，工期展延期間之管理費為6213萬6241元，加計5％營業稅為6524萬3053元，第4次展延工期56日，工期展延期間之管理費為705萬8072元，加計5％營業稅為741萬976元，合計549日共4次展延工期期間之管理費為7265萬4029元（計算式：
549×126037×1.05＝00000000〈元以下四捨五入，下同〉，下稱系爭款項），爰依民法第231條、第227條之2第1項、第490條、第491條及契約補充解釋法理與工程擬制變更法理，請求擇一有利判命被上訴人給付系爭款項等語（上訴人於原審係請求被上訴人給付管理費7265萬4029元及營建綜合保險費299萬2535元，及其中6823萬5588元〈包括管理費6524萬3053元及營建綜合保險費299萬2535元〉自起訴狀繕本送達翌日、775萬899元〈包括管理費741萬976元及營建綜合保險費33萬9923元〉自原審擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；嗣上訴人於本院99年度建上字第123號（下稱前審）審理時，僅請求管理費部分，就營建綜合保險費部分另請求原審為補充判決〈見前審卷㈡第337至338頁，下稱另案），營建綜合保險費部分非本院審理範圍）。並上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應增加給付上訴人7265萬4029元，及其中6524萬3053元自起訴狀繕本送達翌日、741萬0976元自原審擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止之法定遲延利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人未提出含稅發票，不符合給付要件，亦欠缺監造單位審核認可，且未證明其請求項目及金額符合政府採購法第11條第1項、第59條第1項之價格，伊無給付之義務；又上訴人無正當理由遲延請求，其主要目的在於損害伊接受專業監造單位支援之利益及損害伊依民法第511條終止契約之時點，妨害伊之舉證，有違民法第148第1項之規定；且工期延期係常見情事，非情事變更，系爭契約第13條、第14條亦有相關約定，兩造合意變更契約，已將展延工期相關權利義務之變動考量於變更契約內，既有約定，即已預料，與情事變更不可預料要件不符；況依系爭契約第14條第1項約定，應於事故消滅後15日內請求展延工期，當然包括展延工期費用，同條第2項約定應於事實發生之日起10日內向伊提出書面報告，此為權利存續期間約定，非請求權消滅時效，上訴人之請求已逾除斥期間，縱認上訴人得依情事變更請求，亦已逾2年之除斥期間；另系爭契約中途終止，上訴人有提出記載兩造權利義務關係結算資料之義務，上訴人未於竣工後7日內將結算明細表等送伊審核，致生契約關係結束後債之關係不明確，於上訴人提出結算金額前，伊得主張同時履行抗辯，拒絕自己之給付，故上訴人請求伊給付系爭款項，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張兩造於93年11月24日簽署系爭契約，約定由其承攬被上訴人之系爭工程，總價為11億1000萬元，工期為600日，原訂竣工日為95年8月23日，嗣因新北市○○○○○道拆除及台電管線遷移等因素，致被上訴人遲延提供工地，經其申請展延工期，被上訴人核准展延工期175日（即第1次展延工期）；又因現場挖掘出垃圾混合物、秀山抽水站新設箱涵工程等因素，影響要徑作業須延後施作，經其申請展延工期，被上訴人核准展延工期105日（即第2次展延工期）；再因現場地質狀況與設計有異等，於順向坡增設地錨、止水樁、擋土設施及結構體變更補強等額外工作，經其申請展延工期，被上訴人核准展延工期213日（即第3次展延工期），3次展延工期合計493日，竣工日修正為97年1月18日；嗣被上訴人因追加面版式加勁擋土牆等工項及颱風災損等事由，經仲裁協會97仲聲孝字第135號仲裁判斷，核定系爭工程之工期應第4次展延262日，惟被上訴人於97年3月14日終止系爭契約，其於第4次展延日僅施作56日，合計系爭工程共展延549日（493＋56＝549）；另上訴人前以被上訴人未給付系爭工程之工程款為由，向原法院提起給付承攬報酬等訴訟，經原審法院判決被上訴人應給付上訴人2億8598萬2250元本息，嗣兩造於原審判決後達成和解；至上訴人於原審係請求被上訴人給付管理費7265萬4029元及營建綜合保險費299萬2535元，及其中6823萬5588元（包括管理費6524萬3053元及營建綜合保險費299萬2535元）自起訴狀繕本送達翌日、775萬899元（包括管理費741萬976元及營建綜合保險費33萬9923元）自原審擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，嗣上訴人於本院前審審理時，就營建綜合保險費部分另請求原審為補充判決（即另案），經原審法院判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，經本院以102年建上字第57號判決被上訴人應給付上訴人298萬2000元本息，被上訴人不服，提起上訴，經最高法院以105年度台上字第1305號裁定駁回上訴確定之事實，有卷附系爭契約、被上訴人北區工程處書函、仲裁協會97年度仲聲孝字第135號仲裁判斷書、原法院98年度建字第119號判決及確定證明書、和解書、本院102年建上字第57號民事判決、最高法院105年度台上字第1305號民事裁定可稽（見原審98年度審建字第321號卷〈下稱審建卷〉第5至39頁、原審卷第6至31頁、前審卷㈠第170至189頁、第210頁、第216至219頁、本院卷㈠第135至142頁、本院卷㈡第50至51頁），堪信為實。
四、又上訴人主張4次工期展延，皆屬可歸責於被上訴人或變更設計追加工程所致，其因此增加支出管理費，依民法第231條給付遲延規定，得請求被上訴人賠償管理費；另縱前開4次展延工期係不可歸責被上訴人之事由，亦非其訂約時所得預料，該增加費用若由其負擔，顯失公平，依民法第227條之2第1項、第490條、第491條及契約補充解釋法理與工程擬制變更法理，亦得請求被上訴人增加給付；而系爭契約約定之管理費採一式計價為7562萬2029.65元（未含稅），以原訂工期600日計算，每日管理費為12萬6037元，展延工期549日之管理費，加計5％營業稅，合計為7265萬4029元（即系爭款項），依民法第231條、第227條之2第1項、第490條、第491條及契約補充解釋法理與工程擬制變更法理，請求擇一有利判命被上訴人給付系爭款項等語，上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人請求系爭款項本息，是否有據？茲敘述如下。
五、上訴人請求系爭款項本息，是否有據？㈠按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，
對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號、95年度台上字第1574號判決意旨參照）。易言之，前訴訟判決理由中之判斷雖然不生既判力，但如當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執，法院就該爭點亦加以審理而為判斷，則以該爭點為先決問題之不同後訴，即不許為與該判斷相反之主張、舉證或判斷，此即學理上所謂爭點效，即訴訟中基於當事人公平之禁反言及誠實信用原則之適用，以期一次解決紛爭及防止前後裁判之分歧。查上訴人主張4次工期展延，皆屬可歸責於被上訴人或變更設計追加工程所致等語。經查：
⒈上訴人於本院前審審理時，就系爭工程有關營建綜合保險
費299萬2535元部分，另請求原審為補充判決（即另案），經原審法院判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，經本院以102年建上字第57號判決被上訴人應給付上訴人298萬2000元本息，被上訴人不服，提起上訴，嗣經最高法院以105年度台上字第1305號裁定駁回上訴確定（見本院卷㈠第135至142頁、本院卷㈡第50至51頁）之事實，業如前陳；則本件兩造並未提出新訴訟資料，足以推翻前訴訟確定判決認定之結果（詳後述），本院就系爭工程4次工期展延之原因，自仍應受前案判決之拘束，不得為相異之判斷，以符合民事訴訟之誠信原則，及防止前後裁判之歧異。
⒉又觀諸本院另案判決理由，就系爭工程4次工期展延之原
因，係分就是否符合⑴因被上訴人因素致工期延長，⑵或變更設計追加工程展延工期之要件，而各認定分別為可歸責於被上訴人或變更設計追加工程所致。另案就系爭工程4次工期展延之原因，係略以：
⑴第1次展延工期：
上訴人因系爭工地有土風舞團體占用工地，被上訴人於94年5月12日取得用地、本標結構體與中油油氣管重疊，中油至94年11月2日交還用地、新北市政府現有自行車道與工程用地重疊，於94年10月20日通知拆除、現有台電管線影響要徑，台電至94年10月24日完成遷移等事由，依系爭契約第14條向被上訴人請求展延工期，被上訴人於監造廠商昭淩工程顧問股份有限公司（下稱監造廠商）表示意見後，於95年5月8日函上訴人同意展延工期175日曆天觀其展延原因乃工程用地遭第三人占用，而系爭契約第31條第3項已約定，本工程使用的土地，由被上訴人於開工前提供，被上訴人未於93年11月26日開工前排除第三人占用土地致工期展延，自可歸責於被上訴人，而符合前揭第⑴要件。
⑵第2次展延工期：
上訴人因系爭工程里程14k+960-15k+138之路堤回填區暨加勁基礎開挖區挖出垃圾混合物，於95年1月12日清運完成，95年3月30日頒佈路堤回填區設計圖，至95年4月8日鋪設不織布、15k+220-15k+314段秀山抽水站新設箱涵工程，影響要徑，而頒佈新設箱涵設計圖等事由，向被上訴人請求展延工期。監造廠商認為營建廢棄物清運，非屬要徑工程，不增加總工期；而秀山新設箱涵影響要徑工程，業經相關單位於94年5月13日會勘，決議辦理追加秀山排水箱涵工程，已請上訴人辦理變更設計，建請被上訴人展延工期105日，被上訴人於95年8月2日函上訴人同意展延105日，可見第2次展延原因，係因追加秀山排水箱涵而辦理變更設計，亦符合前開第⑵要件。
⑶第3次展延工期：
乃因上訴人於94年4月中旬施作里程15k+940-16k+20靠山側坡面為順向坡頁岩夾簿層砂岩，經試挖後，順向坡面上方頁岩坡面向下滑動，造成原設計H鋼椿無法施作，同時防洪牆底版位置可能因開挖，造成順向坡岩層滑動，報請被上訴人處理。經順向坡變更設計專家學者於94年12月23日會勘，決議變更設計，由上訴人於95年5月16日提出變更設計之設計圖及數量計算表，監造廠商認該變更設計工程影響要徑，建議展延工期213日曆天，被上訴人亦於96年2月8日函上訴人核定展延213日等情，足見第3次展延原因，係順向坡岩層滑動致變更設計，乃符合上開第⑵要件。
⑷第4次展延工期：
上訴人因被上訴人於94年3月31日之第一次設計、監造、施工檢討會議提及設計圖里程15K+960-16K+149山側路權回填區為私有土地，邊坡植生等是否依圖施工，決議由被上訴人研究辦理，嗣監造廠商於96年9月19日發文檢送設計圖，確定變更追加面版式加勁擋土牆，惟被上訴人僅給予上訴人準備及施作之工期外，對影響原有施作項目時程則未給予工期，而請求中華民國仲裁協會判斷，經該協會仲裁審酌，認面版式加勁擋土牆變更追加案業經監造單位於96年9月19日發交確定，上訴人有權要求展延工期，准展延253日等情，則第4次展延工期之原因為面版式加勁擋土牆變更追加設計，亦符合前述第⑵要件。
⒊由上以觀，另案所認系爭工程4次工期展延之原因，就第1
次工期展延認係可歸責於被上訴人而展延，就第2至4次工期展延則認係因變更設計追加工程所致（另案判決㈢⒉，見本院卷㈠第139至140頁）。本院就系爭工程4次工期展延之原因，自仍應受前案判決之拘束，不得為相異之判斷，以符合民事訴訟之誠信原則，及防止前後裁判之歧異。
㈡承前所述，第1次工期展延係可歸責於被上訴人而展延，第2
至4次工期展延則係因變更設計追加工程所致，是就第1次、第2至4次工期展延，上訴人主張其得請求被上訴人增加支出管理費之日數合計為549日（即第1次為175日、第2至4次為374日），是否有據，分述如下：
⒈第1次展延工期部分：
⑴按契約關係在發展過程中，債務人除應負契約所約定之
義務外，依其情事，為達成給付結果或契約目的所「必要」，以確保債權人之契約目的或契約利益（債權人透過債務人之給付所可能獲得之利益），得以圓滿實現或滿足；或為保護當事人之生命、身體、健康、所有權或其他財產法益遭受侵害，尚可發生「附隨義務」，如協力、告知、通知、保護、保管、照顧、忠實、守密等義務。此項屬於契約所「未約定之義務」一如有機體般隨債之關係之發展，基於誠信原則或契約漏洞之填補而漸次所產生，殊與民法第507條第1項所規定之定作人協力義務之發生，須限於工作需定作人之行為始能完成之情形（前者定作人如不為該協力義務，承攬人或可完成其工作，但所完成之工作將難以符合債務本旨；後者定作人不為其協力義務，承攬之工作即無從完成），並不相同。準此，契約之附隨義務既為履行給付義務或保護當事人「人身或財產上之利益，基於誠信原則而發生」，則債務人未盡此項義務，債權人除得依不完全給付之規定行使其權利外，該附隨義務之違反若足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，而與違反契約主給付義務之結果在實質上並無差異者，債權人自亦得依法行使契約解除權（最高法院104年度台上字第799號判決意旨參照）。
⑵觀諸系爭契約第31條第3款約定：「本工程使用的土地
，由甲方（即被上訴人，下同）於開工前提供，其地界由甲方指定」（見審建卷第34頁）；又依系爭契約第1條所定系爭工程性質為台○○○區○○○○道路台北縣側建設計劃，可知系爭工程範圍為道路工程，依其性質可預見開挖道路時將遭遇道路下方之水力、電力及電信管線，且將與既有人行車道有所衝突，因管線遷移及道路範圍變更，涉及公權力之行使，故系爭契約第31條第3款約定，施工土地由被上訴人提供，以利上訴人可得順利施工完成工作取得報酬；若被上訴人未於開工前取得土地供被上訴人施工，將造成上訴人無法如期完成工作之契約目的，故依前揭判決意旨，被上訴人負有於系爭工程開工前遷移管線及既有人行車道之附隨義務，若未予以履行，上訴人自得依民法第231條遲延給付之規定行使其權利。
⑶又依系爭契約第18條（施工管理）第1、3、4項約定：
「⒈本工程施工期間，乙方應指派適當之代表人為工地主任，代表乙方（即上訴人，下同）長駐工地督率施工、管理其員工器材，並負責一切乙方應辦理事項…。⒉乙方應按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技能的員工，並將所需之施工機具及材料等運至工地，如期完成各項契約之各項工作，施工期間，所有乙方員工之管理、給養、福利、衛生與安全等，以及所有施工機具設備及材料之維護與保管，均由乙方負責」、「本工程施工期間，乙方應遵照勞工安全衛生法及其相關規定、勞動基準法及其施行細則、及道路交通標誌、標線、號誌設置規則等有關規定確實辦理，並隨時注意工地安全及水、火災之防範」、「⒈本工程施工期間，乙方應切實遵守國家公園法、水污染防制法及其施行細則、空氣污染防制法、營建工程空氣污染防制設施管理辦法、噪音管制法、廢棄物清理法等有關所頒法令規章之規定，隨時負責工地環境保護。⒉本工程施工期間，乙方應隨時清除工地內暨工地週邊道路一切廢料、垃圾、非必要或檢驗不合格之材料、鷹架、工具及其他設備，以確保工地安全及工作區環境之整潔，其所需費用概由乙方負責」（見審建卷第14至16頁），可知上訴人於展延工期期間，仍應派駐工地主任及施工人員於現場，負責工地現場勞工安全及其環境衛生，致增加費用而生損害，是被上訴人未於開工前提供場地而展延工期，與上訴人所增加之費用，有因果關係；且系爭契約詳細價目表就管理費及利潤，採一式計價，既已載明其金額為7562萬2029.65元（未含稅，見審建卷第39頁），是上訴人請求展延工期之管理費，僅需符合前開要件，即認確有管理費存在，自無須提出單據為證，亦無證明其請求項目及金額符合政府採購法第11條第1項、第59條第1項價格之必要；故被上訴人主張上訴人未提出含稅發票，不符合給付要件，亦欠缺監造單位審核認可，且未證明請求項目及金額符合政府採購法第11條第1項、第59條第1項之價格，其無給付之義務云云，並不可採。
⑷是以，上訴人於95年2月17日申請第1次展延工期234日
，經被上訴人於95年5月8日以因「臺北縣政府自行車道拆除及管線遷移」因素，同意展延工期175日，為兩造所不爭，足見被上訴人未於開工前拆除自行車道及遷移管線，造成系爭工程無法順利施工，致需展延工期175日；則上訴人依民法第231條遲延給付之規定，請求第1次展延工期175日增加支出管理費所造成之損害賠償，核屬有據。
⒉第2至4次展延工期部分：
⑴按民法第227條之2規定之情事變更原則，旨在規範契約
成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失，是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。惟如當事人間於締約時，已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，僅生依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，或兩造已就變動之事實有所約定如何處理，自無該條規定之適用。
⑵觀諸系爭契約第14條1項第2、3款約定：「本工程施工
期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而需展延工期者，乙方應於事故消失日起15個辦公日內備齊資料，以書面向甲方申請核實展延工期。甲方得審酌其情形後，延長履約期限，免計逾期違約金。…⒉非因乙方原因，甲方要求全部或部分停工。⒊因辦理變更設計或工程數量增加，足以影響本工程契約工期之要徑者」（見審建卷第9頁）；系爭契約第15條第1項、第2項第2款、第3項約定：「本工程因事實需要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計之權利，乙方應配合辦理」、「變更設計後各工程項目依下列計價方式辦理：⑴本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目單價計算」、「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方應預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾3個月以上時，乙方得請求超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償」（見審建卷第10頁）；足見兩造於締約時，已明訂契約成立後，上訴人若因被上訴人辦理變更設計致增加工作而展延工期，得依系爭契約第15條第2項第1款約定及依系爭契約詳細價目表所載金額，請求因此增加之工程管理費，且「如停工期間累計逾3個月以上時，乙方得請求超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償」；應認兩造已約定上訴人若因被上訴人辦理變更設計致需停工或部分停工逾3個月以上時，就3個月期間內之管理費，不得請求，至逾3個月以上之管理費，則得向被上訴人請求至明。
⑶又上訴人於95年6月26日申請第2次展延工期185日，經
被上訴人於95年8月2日以因「14K＋960～15K＋138營建混合物」、「秀山抽水站新設箱涵工程」等因素，同意展延工期105日；上訴人於95年10月23日申請第3次展延工期249日，經被上訴人於96年2月8日以因「固坡工花台增設60cm止水樁、秀朗橋南側車行地下道箱涵開挖臨時擋土設施，順向坡增設地錨、結構體變更補牆」因素，同意展延工期213日；又上訴人於97年1月7日申請第4次展延工期，因被上訴人以因「追加面版式加勁擋土牆、科羅莎颱風災損」等因素，僅同意展延工期109日，上訴人不服而向仲裁協會提付仲裁，經該會仲裁判斷核定展延工期262日，然因被上訴人於97年3月14日終止系爭工程契約，該第4次工期展延日數實際僅56日，是經被上訴人核准第2至4次展延之工期合計374日（計算式：105＋213＋56＝374），已如前陳；而第2至4次展延之工期皆屬變更設計而需展延工期，上訴人亦主張依系爭契約第15條第3項約定，就展延工期逾3個月以上部分，得向被上訴人請求展延工期管理費等語（見本院卷㈠第213頁上訴人民事綜合辯論意旨狀）；是上訴人依系爭契約第15條之約定，得請求被上訴人給付第2至4次展延工期增加支出管理費之日數，扣除系爭契約前開所定3個月內之停工管理費不得請求部分，應為284日（計算式：374－90＝284），至逾此日數增加支出管理費之請求，則屬無據，不應准許。
⑷至上訴人因被上訴人變更設計致停工，於3個月內之管
理費不得請求，為系爭契約第15條第3項所明定，業如前陳；且系爭工程總額達11億1000萬元，該工程為道路工程，地下存有掩埋物及地質資料之不可預測性，變更設計在所難免，故兩造於評估後就等待變更設計所為之風險分擔，已於系爭契約第15條第3項約定由上訴人負擔3個月之等待變更設計而停工之費用，尚屬允當，難謂有失公平，是兩造已就變動之事實有所約定如何處理，自無情事變更規定之適用；故上訴人另依情事變更原則，就因變更設計致停工3個月增加支出管理費為請求之部分，亦屬無據。
⑸另被上訴人雖抗辯兩造合意變更契約，已將展延工期相
關權利義務之變動考量於變更契約內云云，並據提出第
一、二次變更設計施工預算書為憑；惟觀諸前開第一、二次變更設計施工預算書，其上固記載工程管理費預算均為687萬1396元，然並無上訴人之簽章（見前審卷㈡第87頁、第91頁），自難僅因被上訴人所提之變更設計施工預算書，遽謂兩造就設計變更展延工期所增加之管理費達成合意；又承前所述，上訴人得依民法第231條遲延給付之規定，請求被上訴人給付第1次展延工期175日所造成之損害賠償，另依系爭契約第15條之約定，得請求被上訴人給付第2至4次展延工期284日所造成之損害賠償，且系爭契約第15條第3項亦明定上訴人就展延工期逾3個月以上之管理費，得向被上訴人請求，自難僅因兩造合意變更契約，即可謂上訴人不得再為請求展延工期所增加之管理費。故被上訴人抗辯兩造合意變更契約，已將展延工期相關權利義務之變動考量於變更契約內云云，自不可採。
⒊綜上，上訴人依民法第231條遲延給付之規定，得請求被
上訴人給付第1次展延工期175日增加支出管理費所造成之損害賠償，又上訴人依系爭契約第15條之約定，得請求被上訴人給付第2至4次展延工期284日增加支出管理費所造成之損害賠償；準此，上訴人得請求被上訴人第1至4次展延工期增加支出管理費之日數，合計為459日（計算式：175＋284＝459）。至上訴人依民法第231條及依系爭契約第15條之約定，既得請求展延工期增加支出之管理費，已如前述，自無契約漏洞應予補充之問題，亦無上訴人所主張「契約補充解釋法理」、「工程擬制變更法理」作為請求依據之可言；則上訴人另依民法第227條之2第1項及契約補充解釋法理與工程擬制變更法理為請求，皆無理由。
㈢又就上訴人得請求展延工期每日管理費金額部分，上訴人主
張依系爭契約詳細價目表，管理費及利潤合計7562萬2029.65元（未含稅），系爭工程約定工期600日，故每日管理費及利潤為12萬6037元，縱依民事訴訟法第222條第2項規定，仍應以一半即6萬3018元作為計算基礎等語；被上訴人則抗辯系爭契約未約定管理費及利潤之比例，依營造業通常利潤約占總契約金額7%以上，系爭契約約定價金為11億1000萬元，利潤為7700萬元，故依約定之管理費及利潤7562萬2029元，作為計算管理費之基礎，並不合理云云（見本院卷㈠第348頁、卷㈡第65頁反面）。經查：
⒈按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以
定其標準，惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項之規定及其立法理由自明（最高法院101年度台上第1452號判決意旨參照）。又工程習慣及實務上確實多有以比例計算展延工期管理費，而法亦無明文禁止，且基於工程具有繼續施作及施工內容煩雜之性質，如非由現地工程人員施作當下依單據核對施作內容，俟後僅由廠商請款單據，欲判斷該單據所載工項施作時間，實有相當困難（最高法院103年度台上字第1339號判決意旨參照），足見工程具有繼續施作之性質，無法依實際支出計算展延工期管理費，故工程習慣上得依比例計算展延工期管理費。
⒉系爭契約詳細價目表約定管理費及利潤共計7562萬2029.6
5元（未含稅）（見審建卷第39頁），約占系爭契約約定價金11億元之7％；又系爭契約固未明確約定管理及利潤費7562萬2029元之比例分別為何，惟參以營建署暨所屬各機關工程採購契約範本（105年10月28日修訂版本）第7條第6項：「除契約變更增減數量或新增項目所致之展延履約期限不得再請求外，因甲方因素所造成之延遲，經甲方同意展延工期，乙方得向甲方請求按原契約總價2.5％除以原契約工期所得金額乘以展延日數之工程管理費，但以不超過契約總價5％為限。本項工程管理費已包含營業稅且工期展延所延伸之契約工項外之直接間接費用不得請求甲方再予以補償。如因不可歸責於雙方之事由者，乙方得申請之工程管理費用應予減半」，及臺北市政府工程契約範本第22條第5款規定暨102年4月16日府工採字第10211157900號函記載之內容：「除契約變更增減數量或新增項目所致之展延履約期限不得再請求外，經機關同意全部暫停執行或展延履約期限，除經機關認定有不宜給付情形外，廠商得向機關請求按訂約總價（應扣除營業稅）{2.5加[] }％（請於擬訂招標及契約文件時，參考產險公會所公佈之營造綜合保險總保險費率表、營造〈安裝工程〉綜合保險附加僱主意外責任保險總保險費率表、營造〈安裝工程〉綜合保險附加第三人建築物龜裂、倒塌責任保險總保險費率表等，將展延保險費率填入[ ]內）除以原工期日數所得金額乘以展延或停工日數之工程管理費用，且其費用不含所失利益、以不超過訂約總價10％為限」（見本院卷㈡第151至155頁），足見工程習慣及實務上之工程管理費，其比例係按原契約總價2.5％起算，除以原契約工期所得金額乘以展延日數，但以不超過契約總價10％為限，是有關展延工期所生之管理費，未必一概依照契約所定；且同樣比例，如其總價甚高，相乘結果總金額亦將過高，自應略加調整酌減。本院審酌系爭工程原約定工期600日，依前開系爭契約詳細價目表約定「管理費」及「利潤」約占系爭契約約定價金11億元之7％，展延工期管理費之日數合計為459日，因認就展延工期之管理費，若依契約所定價金11億元之7％計算，尚屬過高，難謂適當，自應以契約總價2.5％為計算，方屬允當；準此，系爭工程原約定工期600日之管理費為2775萬元（計算式：00000000002.5％＝00000000），依此計算，每日之管理費為4萬6250元（計算式：00000000÷600＝46250），是上訴人得請求被上訴人第1至4次展延工期共459日增加支出之管理費，加計5％營業稅，合計為2229萬0188元（計算式：462504591.05＝00000000）；至逾此金額所為之請求，則屬無據，不應准許。
㈣被上訴人雖抗辯上訴人無正當理由遲延請求，其主要目的在
於損害其接受專業監造單位支援之利益及損害其依民法第511條終止契約之時點，妨害其舉證，有違民法第148第1項之規定云云。惟查，如前所陳，系爭工程4次工期展延之原因，就第1次工期展延認係可歸責於被上訴人而展延，就第2至4次工期展延則認係因變更設計追加工程所致；又系爭工程於97年3月14日終止，上訴人於98年10月9日提起本件訴訟（見審建卷第1頁收狀戳日期），難謂有遲延請求可言，自屬正當權利之行使，且被上訴人就上訴人有損害其接受專業監造單位支援之利益及損害其依民法第511條終止契約之時點，妨害其舉證等情，復未舉證以實其說；故被上訴人抗辯上訴人無正當理由遲延請求，有違民法第148第1項之規定云云，即不可採。
㈤被上訴人雖又抗辯上訴人依系爭契約第14條第1項約定，應
於事故消滅後15日內請求展延工期，當然包括展延工期費用，同條第2項約定應於事實發生之日起10日內向其提出書面報告，此為權利存續期間約定，非請求權消滅時效，上訴人之請求已逾除斥期間，縱認上訴人得依情事變更請求，亦已逾2年之除斥期間云云。然查，觀諸系爭契約第14條第1項係約定：「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而需展延工期者，乙方應於事故消息起15個辦公日內備齊相關資料，以書面向甲方申請核實展延工期」（見審建卷第9頁），依其文意，僅係約定若有非可歸責於上訴人之理由，而需展延工期者，上訴人應於事故起15個辦公日內備齊相關資料，以書面向被上訴人申請核實展延工期，亦即旨在督促上訴人即時辦理展延工期，以利釐清責任，要難謂此係上訴人請求展延工期管理費之除斥期間，上訴人之請求自無逾除斥期間可言。故被上訴人所辯，仍不可採。
㈥被上訴人雖再抗辯系爭契約中途終止，上訴人有提出記載兩
造權利義務關係結算資料之義務，上訴人未於竣工後7日內將結算明細表等送其審核，致生契約關係結束後債之關係不明確，於上訴人提出結算金額前，其得主張同時履行抗辯，拒絕自己之給付云云。但查，系爭契約係因被上訴人而終止，又系爭契約第16條第1項、第3項係約定：「除另有規定外，本工程自開工日起，應由上訴人於提出估驗明細單及附工程進度照片，經被上訴人工程司核符簽認後，於每月中、月底估驗計價撥付估驗款一次，給付該期內完成工程價值95 %。全部工程完工，初驗合格後不計價，經正式驗收合格辦妥保固程序後，給付尾款5%」（見審建卷第12頁），第27條1項則約定：「被上訴人認為工程有終止必要時，經報上級機關核准，得隨時終止本契約之全部，或一部的工程。上訴人在接獲被上訴人的通知後，應立即停工，並負責遣散工人，清理現場，其已完成之工程數量及已進場計價經（保留部分）檢驗合格之材料、設備，均由被上訴人核實給價，但上訴人如認有直接的損失時，得檢具損失清單向被上訴人求償，被上訴人應以協議方式處理之」（見審建卷第29頁）；是若工程如期進行並全部完工時，本係由上訴人於每月中、月底請求該期內完成工程價值95%之估驗款，於工程全部完工，經驗收合格辦妥保固程序時，再請求尾款5%，惟契約若中途終止，上訴人得於收受終止契約之通知後，向被上訴人請求已完成之工程數量、檢驗合格之材料、設備或其他直接損失款，是此部分係就上訴人於收受被上訴人之終止通知後，於請求契約終止前「已生之工程報酬」或「損失」應檢附之資料，然遍觀系爭契約之內容，皆無上訴人於請求「管理費」時，負有提出結算資料義務之約定（見審建卷第5至35頁）；另本件非雙務契約間負互為對待給付義務，被上訴人自不得為同時履行之抗辯而拒絕給付。故被上訴人抗辯系爭契約中途終止，上訴人有提出記載兩造權利義務關係結算資料之義務，於上訴人提出結算金額前，其得主張同時履行抗辯，拒絕自己之給付云云，亦不可採。
㈦綜上，上訴人依民法第231條及依系爭契約第15條之約定，
得請求被上訴人第1至4次展延工期增加支出管理費之日數，合計為459日，就展延工期之管理費以契約總價2.5％為計算，則系爭工程原約定工期600日之管理費為2775萬元（計算式：00000000002.5%＝00000000），依此計算，每日之管理費為4萬6250元（計算式：00000000÷600＝46250）；準此，上訴人得請求被上訴人第1至4次展延工期459日增加支出之管理費，加計5％營業稅，合計為2229萬0188元（計算式：462504591.05＝00000000），及自起訴狀繕本送達翌日即98年10月20日（有送達證書可稽，見審建卷第46頁；兩造就此亦不爭執，見本院卷㈡第141頁反面）起至清償日止之法定遲延利息；至逾此金額所為之請求，本於相同理由，無論係依民法第231條、系爭契約第15條之約定及依民法第227條之2第1項、契約補充解釋法理、工程擬制變更法理，均屬無據，應予駁回。又被上訴人依不同訴訟標的（即民法第231條、系爭契約第15條之約定及依民法第227條之2第1項、契約補充解釋法理、工程擬制變更法理）為請求，然僅有單一之聲明，應屬重疊（或稱競合）之合併，法院如認其中之一項請求為有理由，而為其勝訴之判決，其餘請求不論有無理由，即毋庸於主文記載駁回該部分之訴，附此陳明。
六、從而，上訴人依民法第231條及依系爭契約第15條之約定，請求被上訴人給付2229萬0188元，及自98年10月20日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，及駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至前開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，及駁回該部分假執行之聲請，並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，就判命被上訴人給付部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。另上訴人基於重疊合併依民法第227條之2第1項、契約補充解釋法理、工程擬制變更法理請求給付部分，就上開應准許部分，因係本於同一聲明而為請求，無庸再行審酌，就上開不應准許部分，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
工程法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。