臺灣高等法院民事判決 103年度建上更㈠字第13號上 訴 人 經濟部水利署第二河川局法定代理人 呂學修訴訟代理人 羅秉成律師
曾能煜律師被 上訴人 甘氏營造股份有限公司法定代理人 甘張金蘭訴訟代理人 楊長岳律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年6月22日臺灣新竹地方法院99年度建字第5號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決所命給付於逾新臺幣壹佰參拾貳萬捌仟肆佰陸拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔百分之七十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）97年6月間承攬上訴人發包之「霄裡溪巨埔二號堤防防災減災工程及河道整理」工程（下稱系爭工程），兩造於97年6月23日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定總價為新臺幣（下同）1,992萬8,000元，履約保證金250萬元，施工期間自97年7月2日起至同年10月29日竣工。嗣因變更設計，發包總價變更為2,291萬5,500元，竣工日期展延至98年4月27日。伊已依約完工，且經上訴人於98年4月28日查驗合格，伊旋於翌日向上訴人報竣以便驗收。詎上訴人以河道整理段左岸0至315公里處尚未挖至設計圖說之挖方線、系爭工程發生盜採砂石疑義等由，拒絕伊之報竣，故意不為驗收，依民法第101條第1項規定，應視為報竣、驗收合格，伊得請求上訴人給付工程尾款113萬7,508元（即經本院前審判決認定已扣除百分之五工程保留款9萬2,031元後之174萬8,588元，扣除包商管理費572元、營業稅388元及逾期違約金61萬120元之餘額）及尚未發還之履約保證金65萬元。爰依承攬之法律關係，求為命上訴人給付178萬7,508元，及自98年12月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（被上訴人逾上開金額之本息請求，經判決敗訴確定，不再贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人有可歸責之事由致不符合竣工要件，伊得拒絕驗收，並非以不正當手段阻止條件成就。被上訴人申報竣工時，尚未挖至契約設計圖說所定之左岸挖方線，且在河道內採取砂石堆置於工地附近農田，有違契約條款及誠信原則，應認被上訴人未依債之本旨履約，不符竣工要件。
再者，兩造於98年6月11日會勘時，雖達成辦理減帳之合意，惟被上訴人不配合行政作業程序，不於減帳結算所需之同意書上簽名，致伊無法辦理結算程序，且未依減作修正之數量重新申報竣工，致伊無法確定是否竣工，即無法進入初驗及驗收程序。被上訴人申報竣工時，未依約備妥施工照片、品質成果報告書、AC試驗成果、自主檢查表等文件，伊自無法進行驗收程序。縱符合竣工要件而得驗收，亦應扣除減帳款46萬元，再加計原經本院前審判決扣除之包商管理費及營業稅等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第16頁反面、250頁反面-251頁、262頁反面-263頁）：
㈠被上訴人承攬上訴人發包之系爭工程，兩造於97年6月23日
簽訂系爭契約，約定由被上訴人將上訴人經管之霄裡溪左岸淤積砂土挖取疏濬後，搬運、回填、夯實至右岸，並於部分河道施作石籠工程，97年7月2日開工，並應於97年10月29日竣工。施工期間因故變更設計，竣工日期展延至98年4月27日。
㈡上訴人於98年4月14日進行施工中查驗，要求被上訴人改善
缺失，而於98年4月28日查驗合格。被上訴人於98年4月29日向上訴人申報竣工，經兩造會同於98年5月1日前往工地勘查左岸樁號0K＋000-0K＋315處，被上訴人並未挖至設計圖說之挖方線，上訴人於98年5月6日檢還被上訴人提出之竣工報告。
㈢被上訴人於98年6月5日發函向上訴人表示左岸河道內有混凝
土鼎塊，請求辦理變更設計減帳及會勘，兩造於98年6月11日會勘後確認左岸之護岸有混凝土鼎塊，會勘結論為：請工務所依工務程序辦理減作事宜。惟因上訴人主張左岸應施作之數量為4萬4,338立方公尺，被上訴人主張左岸施作之挖方數量與右岸之填方數量，均為5萬6,000立方公尺，兩造就工程數量仍有爭議，迄未辦理驗收。
㈣被上訴人就系爭工程已領取估驗款1,936萬8,695元、履約保證金185萬元。
㈤系爭工程施工期間，被上訴人曾於河川區域外農地堆置砂石
，經上訴人懷疑被上訴人有盜採砂石之嫌，提起刑事告訴，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第7089號為不起訴處分。
㈥不爭執卷內所附往來公文、會議記錄之形式真正。
㈦不爭執物價調整款為71萬4,981元、逾期違約金為2萬1,790
元、上訴人未付工程尾款為113萬7,508元、被上訴人未領回之履約保證金為65萬元、兩造合意之減帳金額為46萬元。
四、被上訴人主張其已完成系爭工程並於98年4月28日經上訴人查驗合格，其符合申報竣工要件，上訴人故意以不正當方式拒絕報竣及驗收，依民法第101條第1項規定視為條件已成就，上訴人應給付工程尾款113萬7,508元及尚未發還之履約保證金65萬元，且不應計入減帳款46萬元等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠被上訴人於98年4月29日申報竣工時，是否全部完工而符合竣工之條件？㈡被上訴人有無盜採砂石或以其他土方外運回填堆置於右岸之行為？上訴人以此拒絕申報竣工、驗收，有無理由？㈢兩造於98年6月11日會勘後，有無達成減價驗收之合意？嗣被上訴人有無不配合申報竣工之行為？㈣上訴人抗辯因被上訴人未備妥施工照片及品質成果報告書，致不能報竣，有無理由？㈤被上訴人主張上訴人以不正當手段拒絕被上訴人報竣及辦理驗收，有無理由？被上訴人得否請求上訴人給付工程尾款及退還履約保證金65萬元？㈥上訴人抗辯其應付之系爭工程尾款應扣除經兩造合意之減帳款46萬元，有無理由？㈦被上訴人主張其請求上訴人給付之工程款113萬7,508元，業經本院前審判決認定已扣除包商管理費572元、營業稅388元，於本件請求應併入計算，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人於98年4月29日申報竣工時，是否全部完工而符合
竣工之條件？⑴依系爭契約第29條第1款約定「竣工：廠商應於工程竣工
時，向機關提出竣工報告。機關應即會同廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工」(原審卷㈠第15頁)，判斷被上訴人是否全部完工而符合竣工之條件，須以圖說為準。
⑵經查，依系爭契約之施工圖，被上訴人在左岸之挖方應至
紅色挖方線，有契約施工圖可憑（原審卷㈠第251-253頁)，被上訴人就此亦不爭執。而上訴人於98年4月14日為施工中查驗時，右岸之斷面有多處與設計圖不符，經促請被上訴人改善，被上訴人雖於98年4月28日改善，並經上訴人准予查驗合格，有上訴人98年4月14日及98年4月28日查驗紀錄各1紙可稽（原審卷㈠第24-25頁)。惟上開兩次均僅查驗右岸之施工斷面，未至左岸查驗等語，業據證人即系爭工程之主驗人張朝恭結證明確（原審卷㈡第90頁）。
且上訴人抗辯其於98年5月1日再至工地查察，發現河道整理段左岸0至315公里處尚未挖至設計圖說之挖方線，即以98年5月6日水二工字第00000000000函通知被上訴人乙節（原審卷㈠第27頁），亦為被上訴人所不爭執。被上訴人於98年4月29日申報竣工時，河道左岸既尚未挖至設計圖說之挖方線，即未符合圖說之數量，自難謂已符合系爭契約之竣工之要件。上訴人以被上訴人未完工而於同年5月6日檢還被上訴人之竣工報告，即非無據。被上訴人主張上訴人歷次查驗皆以右岸填方之「堤肩、平台寬度、斜坡長度」為查驗標準，其達成右岸填方數量即屬竣工云云，委無足取。
㈡被上訴人有無盜採砂石或以其他土方外運回填堆置於右岸之
行為？上訴人以此拒絕申報竣工、驗收，有無理由？⑴經查，系爭霄裡溪之河道應挖掘之處，除河道整理外，尚
包含巨埔段及鹿鳴段等二處，有上訴人提出之土石方計算表（甲）3張可憑（本院建上卷㈠第163-165頁）。上訴人僅以其中之河道整理左岸挖方明顯不足，遽認被上訴人有盜採砂石，尚乏所據。雖被上訴人之工地主任姜承豪於檢察官偵查時供稱：堆置之土方有三分之一係運自河川工地，然其另稱：土方暫置於農地擬供箱型石籠回填使用等語（臺灣新竹地方法院檢察署檢察官98年度偵字第7098號不起訴處分書第1-2頁〈原審卷㈠第300-301頁〉）；且上訴人之承辦人郭乃攀於偵查中證稱係於97年12月間始決定不作箱型石籠等語（同上不起訴處分書第2頁〈原審卷㈠第300頁反面〉），可見於97年12月以前，依系爭契約原約定應施作箱型石籠工程。而上開土方堆置之日期為97年11月15日至11月28日間，有該處農地之衛星影像照片可稽（原審卷㈠第185頁），足見被上訴人採取河川土石之時間，係在原定箱型石籠工程施做期間內。則被上訴人主張該土方係擬使用於箱型石籠回填等語，尚可採信。另有關被上訴人之工地主任姜承豪涉嫌盜採河道砂石被訴竊盜乙案，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第7098號為不起訴處分，有不起訴處分書可稽（原審卷㈠第300-302頁）。上訴人以被上訴人在左岸之挖方明顯不足，右岸卻能符合圖說之要求，且在河道附近農田堆置不明土石，其中有三分之一運自河床，抗辯被上訴人盜採砂石云云，即難採信。
⑵次查，上訴人之承辦人郭乃攀已於98年5月間，在系爭工
程河道左岸0K＋100高灘地、右岸0K＋100堤間、右岸0K＋100堤間邊坡6M及農田堆置等處採取部分土石，送請三杰科技顧問股份有限公司檢驗，有該公司材料試驗室之粗細粒料篩分析試驗報告、土壤及土石含水量試驗報告及土壤比重試驗報告可稽（原審卷㈠第190-195頁）。而因數據均不相同，經原審法院函詢該試驗結果之意義，該公司於99年4月16日函復「試驗報告之數據無法判斷暫置堆土區與檢驗報告中其他3處（左岸0K＋100高灘地、右岸0K＋100堤間、右岸0K＋100堤間邊坡6M）之土石為相同」（原審卷㈠第226頁），可見河川右岸回填之土石無從確認係來自附近農田所堆置之土石。參以兩造於98年5月7日查驗右岸所回填土石之內容物，7處開挖之土質並未含有PC塊、磚塊或塑膠製品等雜物，亦有查驗紀錄可稽（原審卷㈠第28頁），自難認被上訴人有以外來土石代替回填至右岸之情事。上訴人徒以左、右岸挖填數量差距過大而推測可能外運砂土填置於右岸云云，並無可取。
⑶至上訴人抗辯被上訴人採取砂石堆置於農田之行為，違反
契系爭約約定，有不依債之本旨履約云云，應係指違反施工補充說明書肆、12條、24條約定（原審卷㈠第257-260頁）及系爭契約附件土方工程第1項㈡㈢㈣、第2項、第4項、第6項、第7項之規定（原審卷㈠第270-271頁），惟上開條文與本案有關者僅施工補充說明書肆、12條「工程如設計有砂石、塊石、土方料等之取料區時，廠商應依指定位置及規定採取，並不得外運供其他用途使用，如廠商未依規定辦理，其所衍生之一切法律責任概由廠商負責」之約定（原審卷㈠第258頁），而被上訴人採取砂石堆置於農田係為回填使用，並未外運，已如上述，上訴人亦未舉證證明被上訴人有何外運之行為，所指被上訴人違反系爭契約云云，自無足採。最高法院發回意旨以依上開約定之文義，係指不得將施工處所取得之砂石、塊石、土方料外運至取料區而言，似已逾上開約定之文義為解釋。是被上訴人挖取部分土石暫時堆置於農田，僅屬依契約附件「土方工程」第3條所定「如擅自堆放不當地點，如需再度搬移時，其費用概由廠商自理並負法律責任」之問題（原審卷㈠第272頁），無礙於上訴人依系爭契約第29條第1款約定查核被上訴人有無竣工，上訴人不得以此拒絕被上訴人報竣及驗收。
㈢兩造於98年6月11日會勘後，有無達成減價驗收之合意？嗣
被上訴人有無不配合申報竣工之行為？⑴經查，上訴人於98年5月1日至工地查察，發現河道整理段
左岸0-315公里處，並未挖至設計圖之挖方線，已如上述，被上訴人即於98年6月5日以98甘字二河（巨浦）第000000-0號函通知上訴人，以：「對於左岸部分之疑義，因考量保護堤防及混凝土塊基礎致無法依設計圖說施工，本公司願以設計變更減帳，請貴局儘速派員辦理會勘」（原審卷㈠第173頁）。兩造遂於98年6月11日至現場會勘，作成工程變更設計會勘紀錄：「一、經勘查本工程左岸0K+000～0K+315堤段，抽驗開挖0K+100、0K+200、0K+300處表層下方約1公尺處，有舊有混凝土塊排列聯結。二、為保護本堤段基礎安全，宜保留該堤段土方以符實際，且尚不影響河道通洪斷面。結論：如會勘情形，請工務所依工務行政程序辦理減作事宜」，經被上訴人代表姜承豪簽名確認，並經上訴人之工務課長批示：「擬准予依會勘結論辦理」，再經局長批示：「如擬」，有工程變更設計會勘紀錄可憑（原審卷㈠第29頁）。堪認兩造於98年6月11日會勘現場後，已就左岸河道整理段工程為設計變更減帳之合意。
⑵因兩造已有上開合意，被上訴人於98年6月11日再申報竣
工（原審卷㈠第33頁），並於98年8月14日及98年8月31日請求上訴人辦理驗收，有98年8月14日函及98年8月31日存證信函可參（原審卷㈠第30-31頁）。上訴人雖於98年9月16日以水河二工字第00000000000號函回復：系爭工程因發生盜採砂石疑義、施工過程有新事證發現、上級單位指導意見、事涉逾期延遲違約金、法規解釋複雜且需彙整各單位意見，致迄未能辦理驗收等語（原審卷㈠第32-33頁)，惟並未檢還該第3次申報竣工之文件，且該函說明六、亦記載「旨揭工程確切竣工日期，本局將依據契約及政府採購法審慎核定，目前本局工務所已採修正竣工圖說結算與驗收程序併行，以期能於近期辦理驗收」（原審卷㈠第33頁)，可見上訴人已同意被上訴人該次申報竣工，即應依系爭契約第29條第1項約定，核對竣工之項目、數量，以確定被上訴人是否竣工。上訴人抗辯被上訴人未依減作修正之數量重新申報竣工，致伊無法確定是否竣工，無法進入初驗及驗收程序云云，自非可取。
⑶上訴人另抗辯依經濟部水利署工程驗收注意事項（下稱驗
收注意事項）第7條第㈢項及經濟部水利署工務處理要點（下稱處理要點）第21條第㈥項規定（原審卷㈠第77、87頁），上訴人進行驗收程序前，應先製作結算書，而製作結算書需有被上訴人簽署之同意書，因被上訴人不願在結算同意書上簽名，致未能驗收云云。惟查，上開驗收注意事項及處理要點，並非系爭契約之附件，無拘束被上訴人之效力；且系爭契約第30條就驗收方法，並無被上訴人應簽署結算同意書之約定，而工程結算驗收證明書係工程驗收合格後，上訴人應發給被上訴人之文件（系爭契約第32條），上訴人以系爭契約未約定之事項加諸於被上訴人，抗辯被上訴人未配合辦理竣工云云，應無可採。
⑷綜上，兩造於98年6月11日會勘現場後，已就左岸河道整
理段工程為設計變更減帳之合意，被上訴人無庸施作至設計圖所載之挖方線，被上訴人確無不配合申報竣工之行為，自堪認定。
㈣上訴人抗辯因被上訴人未備妥施工照片及品質成果報告書，
致不能報竣，有無理由？依系爭契約第29條第1款約定，被上訴人申報竣工，僅需提出竣工報告，並無提出施工照片或品質成果報告書之約定。
又施工補充說明書參、第6條所約定「本工程施工前、施工中、施工後應拍攝照片，又每期估驗請款應附各該期施工照片三份及底片繳交工務所以資核對，否則不予估驗」（原審卷㈠第255頁），係指被上訴人於每期估驗請款時，始需檢附施工照片，亦非申報竣工之要件。至經濟部水利署廠商品質管制規定第16條雖約定「廠商應提出品質成果報告書二份送機關核定」，惟由前後條文觀之，品質成果報告書乃驗收始需具備之文件，亦非申報竣工應提文件，且未提出者，依同規定第19條第5項規定，僅暫停發放工程保留款而已，非為拒絕報竣之理由。上訴人抗辯被上訴人未備妥施工照片及品質成果報告書，致不能報竣云云，自無可取。
㈤被上訴人主張上訴人以不正當手段拒絕被上訴人報竣及辦理
驗收，有無理由？被上訴人得否請求上訴人給付工程尾款及退還履約保證金65萬元？⑴被上訴人已於98年6月11日再次申報竣工，上訴人無正當
理由拒絕被上訴人報竣，致無法進入初驗、驗收程序，均如上述。被上訴人主張上訴人係以不正當行為阻止付款條件成就，依民法第101條第1項「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」規定，視為被上訴人已竣工及驗收完畢，應屬可採。
⑵系爭契約第4條、第8條第3項分別約定「工程結算金額按
照機關核准之工程書圖及實做工程數量計算之」、「履約保證金、差額保證金之發還，依投標須知規定辦理」（原審卷㈠第11、12頁）；投標須知第26條第1項前段約定「履約保證金或差額保證金得於工程完成百分之二十五、五
十、七十五及驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還」（原審卷㈡第201頁）。經查，系爭工程右岸部分，業經上訴人於98年4月28日依施工圖說查驗合格，左岸部分亦經兩造於98年6月11日合意不再施作至約定之挖方線，被上訴人於98年6月11日已全部完工，並於同日為第三次申報竣工，因上訴人無正當理由未予報竣，視為竣工及驗收完畢，均如上述。則被上訴人依約請求上訴人給付工程尾款，及退還履約保證金65萬元，即屬有據。上訴人抗辯系爭工程尚未驗收合格，其無發還履約保證金之義務云云，要無可採。
㈥上訴人抗辯其應付之系爭工程尾款應扣除經兩造合意之減帳
款46萬元，有無理由？兩造於98年6月11日已就左岸河道整理段工程為設計變更，被上訴人無庸施作至設計圖所載之挖方線；另兩造亦達成減帳之合意，均如上述。且兩造就減帳之金額為46萬元乙節，亦不爭執（本院卷第250頁反面-251頁）。該被上訴人無庸施作之工程，上訴人自無給付工程款之義務。此部分上訴人之抗辯，核屬有據。
㈦被上訴人主張其請求上訴人給付之工程款113萬7,508元，業
經本院前審判決認定已扣除包商管理費572元、營業稅388元，於本件請求應併入計算，有無理由？上訴人於本院前審抗辯被上訴人請求之工程尾款應扣除包商管理費3萬6,390元及營業稅1萬9,600元，本院前審以勞工安全衛生費項中因活動廁所6,166元列為減項而扣除後為20萬3,996元，將包商管理費及營業稅按比例調整，認應減少之包商管理費及營業稅各為572元（按應為592元之誤）、388元，而准自工程尾款174萬8,588元中扣除。茲兩造既就經本院前審將上開工程尾款數額再扣除逾期違約金61萬120元後之113萬7,508元，合意為被上訴人尚未請領之工程尾款數額（本院卷第262頁反面），則應將上開572元及388元併入被上訴人得請求工程款之金額計算，為113萬8,468元。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約約定，請求上訴人給付工程款及返還履約保證金，於132萬8,468元（即工程尾款113萬7,508元，加計包商管理費572元、營業稅388元及履約保證金65萬元，再扣除兩造合意減帳之46萬元），及自起訴狀繕本送達之翌日即98年12月5日（原審卷㈠第50頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍，洵屬有據，應予准許。被上訴人逾此範圍之本息請求，核屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、兩造既已就未付工程尾款及減帳之數額為合意，則本院即無庸再予究明系爭工程之發包總價及被上訴人減作之數量。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 5 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 王麗莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 5 日
書記官 余姿慧