臺灣高等法院民事判決
103年度建上更㈠第2號103年度重訴更㈠第1號上 訴 人即主參加被告 徐光志
徐光良共 同訴訟代理人 劉秋絹律師
楊明哲律師上 訴 人即主參加被告 山圓建設股份有限公司法定代理人 陳浴生訴訟代理人 施湘興律師複 代理人 陳福寧律師主參加原告 徐秀廷（即徐新登、徐林綢之繼承人）
徐秀名（即徐新登、徐林綢之繼承人)李徐月桂（即徐新登、徐林綢之繼承人)徐櫻純（即徐新登、徐林綢之繼承人)共 同訴訟代理人 林慶苗律師上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國98年12月31日臺灣板橋地方法院97年度建字第18號第一審判決各自提起上訴，原參加人提起主參加訴訟，並為訴之變更及減縮，經最高法院第一次發回，本院於103年10月14日合併言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於㈠命上訴人山圓建設股份有限公司交付附表一編號1、2、5至8、13、14、20之建物及編號16至19、
26、27之停車位。㈡命上訴人山圓建設股份有限公司給付上訴人徐光良、徐光志新臺幣貳佰伍拾肆萬貳仟陸佰壹拾貳元本息。㈢命上訴人山圓建設股份有限公司應給付違約金予上訴人徐光良逾新臺幣壹佰參拾伍萬陸仟捌佰玖拾肆元、上訴人徐光志逾新臺幣捌拾壹萬零壹佰玖拾伍元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠、㈡、㈢之部分，上訴人徐光志、徐光良在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人山圓建設股份有限公司之其餘上訴及上訴人徐光志、徐光良之上訴均駁回。
上訴人徐光良應將附表三標的1至6所示之土地所有權應有部分全部移轉登記予主參加原告徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純公同共有；上訴人徐光良應將附表三標的1至6所示之建物（含2個車位）所有權應有部分全部移轉登記予上訴人山圓建設股份有限公司後，由上訴人山圓建設股份有限公司再移轉所有權登記予主參加原告徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純公同共有，上訴人山圓建設股份有限公司並同時將如附表三標的1至6建物（含2個車位）交付予主參加原告徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純。
上訴人徐光良應將附表三標的7、8所示之土地所有權其中應有部分各二分之一，移轉登記予主參加原告徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純公同共有。
上訴人徐光志應將附表四標的1所示之土地所有權其中應有部分各二分之一，移轉登記予主參加原告徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純公同共有。
主參加原告徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純其餘之訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，關於本訴部分，由上訴人徐光良負擔十分之六、上訴人徐光志負擔十分之三、上訴人山圓建設股份有限公司負擔十分之一，參加訴訟費用由主參加原告徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純連帶負擔；關於主參加訴訟部分（減縮部分除外），由上訴人徐光良負擔十分之七、上訴人徐光志負擔十分之一、上訴人山圓建設股份有限公司負擔十分之一，餘由主參加原告徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純連帶負擔。
事實及理由
壹、本訴訟部分
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院94年度台抗字第1183號裁定意旨參照）。本件上訴人徐光志、徐光良(除各以姓名稱之外，下合稱徐光良2人)主張其等係受讓徐新登（已死亡）就合建契約之權利，而依合建契約法律關係請求上訴人山圓建設股份有限公司（下稱山圓公司）交付建物、停車位及給付金錢。惟山圓公司抗辯徐新登未將系爭合建契約關於系爭建物、車位之權利義務讓與予徐光良2人，徐光良2人所偽造文書事實已確定，致山圓公司當時不知系爭房屋應交付予何人等情，足見山圓公司如受敗訴判決，恐影響徐新登之權利，堪認徐新登（即系爭合建契約出名締約者）係屬有法律利害關係之第三人，徐新登及其子徐秀名、徐秀廷為輔助山圓公司參加訴訟，核無不合，自應予准許。徐光良2人主張徐新登等無利害關係，應駁回訴訟參加云云，不應准許。
二、又原審參加人徐新登（下稱徐新登）業於民國100年10月27日死亡，其繼承人徐林綢、徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純於本院前審具狀聲明承受訴訟【見本院99年度建上字第29號（下稱29號）卷㈡83至89頁、99年度重訴字第46號（下稱46號）卷98至104頁】，且已提起主參加訴訟；另主參加原告徐林綢於101年12月10日死亡，由徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純（下稱徐秀廷等4人）為其繼承人，聲明承受訴訟，應予准許（其戶籍謄本見最高法院102年度台上字第2433號卷109頁），併予敘明。
三、徐光良2人主張：徐新登於83年6月20日與山圓公司簽訂「合建契約書」（下稱系爭合建契約），依契約書第1條約定由徐新登及其他地主提供所有坐落新北市（原為臺北縣○○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地4筆，由山圓公司提供設計、規劃、建築等興建地上29層、地下室3層之商業住宅大樓，雙方依約定比例登記為原始起造人而取得建物所有權，其性質屬承攬與買賣之混合契約。嗣徐新登與山圓公司於83年6月20日、同年6月21日另簽訂補充協議，83年7月26日就合建增建部分簽訂補充協議。復於92年7月7日再由徐光良2人、徐新登與山圓公司簽訂協議書(下稱系爭協議書)，而依系爭協議書第1條約定，徐新登將系爭合建契約及其他補充協議書中權利義務移轉予徐光良2人。詎山圓公司依系爭合建契約興建大樓完工後，雖將徐光良2人選定如原審判決附表一（即本院判決附表一，下稱附表一）之合建房屋及車位分別登記予徐光良2人。然未依約交付如附表一編號1、2、5至8、13、14、16至20、26、27所示之建物（下稱系爭建物），自負有交付義務。另山圓公司屢經催討，迄未交付系爭建物，致徐光良2人無從管理、使用收益，依系爭合建契約第9條第1項約定，徐光良2人自得請求山圓公司自96年2月1日起至交付系爭建物之日止，按日分別給付懲罰性違約金新臺幣（下同）12,079元、4,461元。又徐光良2人於山圓公司交付系爭建物前，已代山圓公司墊付土地增值稅計2,542,612元，依系爭合建契約第12條第1項約定，自得向山圓公司請求返還上開土地增值稅及自95年12月21日起計算之法定遲延利息。爰依系爭合建契約第18條、第9條、第16條、第12條第1項、民法第502條、第348條第1項規定，聲明請求：㈠山圓公司應將如附表一編號1、2、5至8、13、14、16至20、
26、27所示之建物分別交付予徐光良2人。㈡山圓公司應給付徐光良2人2,542,612元，及自95年12月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢山圓公司應依序給付徐光良3,659,937元、徐光志1,351,683元，及自96年12月1日起至交付系爭建物之日止，按日給付12,079元、4,461元。㈣願供擔保請准宣告假執行【另如本院判決附表五所示之部分，或撤回起訴、或敗訴確定，均已訴訟繫屬消滅，並非本院審理範疇，下不贅述。又原審就上開㈠、㈡部分為徐光良2人勝訴判決，就㈢違約金部分，僅判決山圓公司應自99年1月1日起至交付系爭建物之日止，按日給付徐光良2人12,079元、4,461元，而駁回其餘請求。並分別為供擔保後得、免假執行之諭知。嗣山圓公司就對其不利之部分提起上訴。徐光良2人亦就其不利部分提起上訴】。其上訴聲明：㈠原判決關於駁回下列第二、三項之上訴部分廢棄。㈡山圓公司應給付徐光志1,351,683元及自96年12月1日起至交付建物之日止，按日給付4,461元。㈢山圓公司應給付徐光良3,659,937元及自96年12月1日起至交付建物之日止，按日給付徐光良12,079元。另對山圓公司上訴之答辯聲明：上訴駁回。
四、山圓公司則以：徐光良2人雖主張其權利係自徐新登受讓取得，惟徐新登已通知伊，否認徐光良2人取得系爭合建契約之權利，徐光良2人應就該事實負舉證之責。又徐光良2人非系爭合建契約之締約人，系爭協議書未記載徐光良2人承受徐新登之權利義務，或徐新登將系爭合建契約權利義務讓與徐光良2人，或應將系爭合建建物交付徐光良2人，徐光良2人自不得依系爭合建契約或系爭協議書請求伊履約。另系爭協議書經本院96年度上訴字第835號刑事判決認定徐新登之簽名係徐光良持所保管徐新登簽約章以盜蓋用印，再與伊簽訂變更起造人協議書，將原先應由地主徐新登分配之建物及車位（徐新登共可分得17間建物、6個車位，徐新登此房業由徐秀名代表徐秀廷選定7間建物、2個車位），變更全部為徐光良2人所有，即系爭合建契約之主體變更為徐光良2人，並未得徐新登之同意，系爭協議書顯屬無效，是徐光良2人無請求伊交付合建房屋及給付款項之權利等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於山圓公司之部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，徐光良2人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另就徐光良2人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
五、參加人徐秀廷等4人以：徐光良2人係依系爭移轉協議請求山圓公司履行契約，然系爭協議書係由徐光良盜蓋徐新登之印章而來，是徐光良2人無權請求山圓公司交付屬於徐新登（二房）應分得部分，且系爭協議書性質為契約承擔，徐新登既未同意，則系爭合建契約之當事人仍未改變，徐光良2人無法承受徐新登之權利，不得依系爭合建契約或協議書向山圓公司請求給付等語。
六、兩造不爭執事項（見本院前審29號卷㈢20頁)：㈠系爭合建契約記載坐落新北市（原臺北縣）板橋區（原板橋
市○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），係屬徐新登與徐井泉二大房（大房徐井泉之子徐秀吉，徐秀吉之子即徐光志、徐光良；二房徐新登有二子徐秀廷、徐秀名）所共有。各有所有權應有部分二分之一權利，惟登記在二房徐新登名下（共登記所有權應有部分為22/87，因尚有其他地主）。
㈡徐新登與山圓公司於83年6月20日簽訂合建契約書（見原審
卷㈠31至40頁）。徐新登係由徐秀吉（大房徐井泉之子）代理簽訂；此合建契約屬於承攬與買賣之混合契約性質。依合建契約徐新登所得分配之權利，二房徐新登或其子徐秀名、徐秀廷享有二分之一分配權利，另二分之一分配權利歸屬徐光良2人或其父徐秀吉（大房）。嗣系爭土地移轉登記為訴外人陳敬忠所有，再移轉登記為徐光良2人所有。徐光良2人已履行合建契約約定，按應分配比例將土地給付移轉予山圓公司或山圓公司指定之第3人所有（依約信託日盛銀行而為履約）。
㈢83年6月20日由徐秀吉代理徐新登與山圓公司簽署補充協議書（見原審卷㈠41頁）。
㈣83年6月21日由林向華代理徐新登與山圓公司簽署補充協議書（見原審卷㈠42至43頁）。
㈤83年7月26日由蔡明輝代理徐新登與山圓公司簽署補充協議書（見原審卷㈠44頁）。
㈥徐新登之子徐秀名在92年7月7日前，已依合建契約就徐新登（二房）可分配之權利選定7間建物、2個車位。
㈦系爭土地所有權嗣變更登記為徐光良2人共有，且徐光良2人
於92年7月7日與徐新登、山圓公司簽訂系爭協議書（見原審卷㈠45至57頁）。徐新登部分係由徐光良持徐新登之印章代為簽署。嗣徐光良2人共選定20間建物及6車位【其中將徐秀名先前選定之7間建物及2車位，除留1間建物由徐新登為起造人外（因已出賣予山圓公司，故再變更起造人為山圓公司，此有卷附變更起造人之建造執照可稽，見原審卷㈠70至71頁、214至215頁，徐秀廷等4人主張嗣已解除契約，見本院前審29卷㈢20頁），餘均歸屬徐光良2人所有，另其中3間建物（即附表一編號7、8、20）係徐光良2人再與山圓公司協商而由山圓公司同意無償增加分配之戶數】。
㈧系爭合建契約已依約興建完成，且合建之其他地主分配戶均已分配併交屋完成。
㈨附表一所示建物，山圓公司已移轉所有權登記予徐光良2人。
㈩徐秀名（委任律師）於96年12月25日通知山圓公司暫停交屋
19間予徐光良2人（見原審卷㈠158至178頁、卷㈢242至254頁）。
徐光良、徐秀吉、陳敬忠就系爭土地移轉登記所有權及簽署
92年7月7日協議書涉犯偽造文書罪嫌，經本院於96年10月23日以96年度上訴字第835號（下稱835號）刑事判決，判處有罪在案【該判決書見原審卷㈠108頁至125頁、卷㈢245至254頁，另第一審刑事判決案號為臺灣板橋地方法院94年度訴字第756號（下稱756號）】。
七、徐光良2人主張徐新登已將系爭土地讓與予陳敬忠，陳敬忠再讓與予徐光良2人，故徐新登乃將其對系爭合建契約之權利義務讓與予徐光良2人，且徐光良2人復與山圓公司於92年7月7日簽訂系爭協議書，故山圓公司應將徐光良2人選定系爭合建房屋中即附表一編號1、2、5至8、13、14、16至20、
26、27建物及車位等交付予徐光良2人，另徐光良2人已依系爭合建契約支付系爭土地之增值稅2,542,612元，依系爭合建契約第12條第1項之約定自應由山圓公司負擔。又山圓公司遲延交付系爭合建房屋，致徐光良2人自96年2月1日起未能利用系爭合建房屋，而受有損害，依系爭合建契約第9條、第16條約定，山圓公司應賠償違約金等情，惟為山圓公司否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠系爭合建契約之性質？徐新登與徐光良2人、山圓公司所簽
訂之系爭協議書性質？
1.依系爭合建契約序文記載：「立合約書人徐新登（以下簡稱甲方）山圓建設股份有限公司（以下簡稱乙方）雙方為合作興建房屋事宜，經雙方協議同意訂立契約條件如后：」第1條記載：「甲方提供所有坐落台北縣板橋市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號，…由乙方出資興建地上29層，地下室3層之高級商業性住宅大樓；…由乙方委託建築師設計籃圖，經乙方與本案基地甲方地主同意後，按甲方雙方分配所得應以各自指定之起造人名義向台北縣政府建管課申請建築執照。……乙方應於約定期限內負責本建築工程之完成，不得藉故建材工資漲價或其他任何理由提出異議。」、第5條記載：「房地分配方式如左（32層樓房屋分配如第1條款)：㈠甲乙雙方同意本大樓，採立體分配（包括地下層及地上層）甲分得百分之四十五，乙方分得百分之五十五。㈡甲乙雙方土地之持分，依雙方各分得房屋比例分配。」、第9條記載：「工程期限：…全部工程於建造執照取得日起6個月日曆天內完成，於領得使用執照並通知交屋為完工期日期，倘乙方無故拖延致無法如期交屋，每逾1日應按甲方分得建物總坪數之總造價（即工務局核算之工程造價標準）千分之壹賠償甲方，但遇天災地變或法令限制及人力不可抗拒之事故當不在此限。」、第13條記載：「合建房屋之起造人以甲乙雙方或其指定人之名義申請之。開工後如欲變更起造人名義所生稅費各自負擔。雙方指定之起造人亦應遵守本契約之一切規定。」、第16條記載：「乙方如未遵照約定期限完工交屋，每逾1日應按甲方分得建物總坪數，工務局核定之造價標準千分之壹，支付甲方作為逾期違約金。…」、第26條記載：
「本契約之權利義務，對雙方之承受人、繼受人及指定之起造人皆具同等拘束力。」等語（見原審卷㈠31至36頁)。是系爭合建契約乃徐新登與山圓公司所訂，由徐新登提供系爭土地，山圓公司則提供設計、規劃、建築等施工興建房屋，且徐新登、山圓公司各就其依系爭合建契約分得之房屋，各以自己或指定之人之名義，申請建造執照等情以觀，足認雙方訂約之真意，係山圓公司承攬興建徐新登分得之房屋，而徐新登則將其應給付之報酬，充作山圓公司買受分配其所有建物之基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約，並為兩造所不爭。
2.又依系爭協議書記載：「立協議書人地主：徐新登、徐光良、徐光志（以下共同稱甲方）。建方：山圓建設股份有限公司（以下簡稱乙方）。右開當事人間，因合作興建房屋，就坐落台北縣板橋市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等土地，訂有如後附件之『合建契約書』(以下簡稱原約)，今經甲、乙雙方同意共同簽訂本協議書，以茲信守：一、原約及其後雙方簽立『契約書』、『協議書』(如後附件)之權利義務，對甲方徐新登之受讓人及再受讓人：徐光志、徐光良等及其指定之起造人、繼承人皆具同等效力，並應負連帶履約之責任。……」等語(見原審卷㈠45頁)。由上開文字觀之，系爭協議書之性質應為契約承擔，況山圓公司、徐秀廷等4人對此性質亦不爭執(見本院前審29號卷㈡185-1頁、230頁)，僅係爭執系爭協議書係由徐光良等盜蓋徐新登之印章涉犯刑事偽造文書罪責，系爭協議書為無效等情。從而，系爭協議書屬於契約承擔之性質，洵堪認定。
㈡徐光良2人是否因系爭協議書之簽訂即承擔徐新登就系爭合
建契約之權利義務關係？
1.徐光良2人主張系爭土地所有權已移轉予訴外人陳敬忠後，再移轉予徐光良2人，故徐新登將其對系爭合建契約之權利義務因系爭協議書之簽訂而全部由徐光良2人承擔云云，則為山圓公司、徐秀廷等4人否認。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。次契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨權利義務關係一併移轉，與債務承擔者，承擔人僅承擔原債務人之債務，在性質上並不相同。是以契約之承擔，除依法律規定者外，其依約定者，應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之。如由讓與人與承受人成立契約承擔之契約，非經原契約他方當事人之承認，對他方當事人不生效力（最高法院90年度台上字第1428號裁判意旨參照)。徐光良2人主張其已承擔系爭合建契約關於徐新登之權利義務關係，惟為山圓公司、徐秀廷等4人否認，徐光良2人就此利己之事實，依民事訴訟法第277條本文之規定，應負舉證之責。
3.徐光良2人主張系爭協議書為表見代理，故系爭協議書有效云云。惟民法第169條規定之表見代理，係為保護第三人交易而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理者原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言（最高法院70年台上字第3515號判例意旨參照）。是表見代理本質上仍屬無權代理，乃於相對人主張表見代理時，本人不得以未授與代理權，資為抗辯，非謂本人已有授權行為，或代理人自己可主張表見代理。查系爭協議書中徐新登之印文乃徐光良持徐新登印章而蓋用，此為徐光良2人所不爭，徐光良並無法舉證證明徐新登本人有授權徐光良使用該顆印章，將之蓋用於系爭協議書上，是系爭協議書難認對於不知情之徐新登發生效力，而使其本人或繼承人即徐秀廷等4人需受拘束，且依前揭說明，徐光良亦不得主張表見代理。再則，民法第106條前段：「代理人，非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人而為本人與第三人之法律行為」之規定，係禁止雙方代理，以保護本人之利益。徐光良2人既主張係爭協議書為契約承擔之性質，是徐光良亦屬於契約當事人之一，則倘無徐新登之許諾，徐光良一方面擅自蓋用徐新登之印章，自任徐新登之代理人，他方面復任契約之承擔人，此違反民法第106條禁止雙方代理之規定甚明。是徐光良2人主張徐光良表見代理徐新登簽署系爭協議書應屬有效云云，於法無據。故系爭協議書對徐新登不生效力，徐光良2人難據以承擔徐新登就系爭合建契約之權利義務效力。
4.徐光良2人復主張訴外人陳敬忠已合法取得系爭土地之所有權，嗣再出售予徐光良2人，並經山圓公司簽署系爭協議書，依系爭合建契約第26條約定，徐光良2人亦已承受徐新登就系爭合建契約之權利義務云云。惟查：
⑴系爭合建契約第26條固約定：「契約之權利義務，對雙方之
承受人、繼受人及指定之起造人皆具同等拘束力」等語（見原審卷㈠35頁）。然債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求債務人向自己給付之權利，此為債之相對性原則。本件系爭合建契約乃徐新登與山圓公司所訂，業如前述，是以契約之主體乃徐新登、山圓公司，而其於系爭合建契約第26條雖約定契約之權利義務對於雙方之承受人、繼受人及指定之起造人皆具同等效力，乃徐新登、山圓公司互為擔保系爭契約之權利、義務對其承受人、繼受人及指定之起造人皆同受契約之拘束，僅於其承受人、繼受人及指定之起造人若不願意受此合建契約之拘束時，徐新登、山圓公司應對於受損害之一方負債務不履行之損害賠償責任而已，並非謂該承受人、繼受人及指定之起造人即當然成為系爭合建契約之當事人。徐光良2人據此主張其因取得系爭土地所有權，不論有無簽署系爭協議書，依系爭合建契約第26條約定即已承擔系爭合建契約云云，殊無足取。
⑵徐光良2人復主張系爭土地乃徐新登之子即徐秀廷代理徐新
登於84年4月15日出賣予陳敬忠（即徐秀吉之妻弟），依該契約第11條約定陳敬忠於承買後繼續履行徐新登與山圓公司所簽訂系爭合建契約權利義務，即已將系爭合建契約之權利義務讓與陳敬忠。嗣陳敬忠將系爭土地於91年12月30日出售予徐光良2人時，並無保留系爭合建契約之權利義務，而由徐光良2人承受，故山圓公司主動要求徐光良2人簽署系爭協議書，徐光良2人已承擔系爭合建契約之權利義務關係云云，固據提出不動產買賣契約書、本院96年度上字第1190號刑事判決、徐秀廷申請用印文件、原審前揭第756號偽造文書審判筆錄摘要為證（見本院前審29號卷㈠145至151頁、180至182頁)，惟前揭不動產買賣契約書為山圓公司、徐秀廷等4人否認為真，且原審前揭756號刑事偽造文書案件，雖判決徐光良、徐秀吉、陳敬忠無罪，但經本院前揭835號刑事判決，改判有罪在案，經最高法院撤銷發回更審後，仍經本院100年度重上更㈠字第1號（下稱1號）判決撤銷，改判徐光良、徐秀吉偽造文書、及陳敬忠背信罪在案（該判決書見本院前審29號卷㈡122至161頁）。
⑶本院前揭1號刑事判決認定略以：徐秀廷因未結清應分配予
徐秀吉（即徐光良2人之父）之投資利潤，徐秀吉復與徐秀廷約定，將屬徐井泉大房之幸福段122號土地所有權應有部分11/87及屬徐新登之幸福段122號土地所有權應有部分11/87一併信託登記在陳敬忠名下，雙方並約明徐新登仍保有基於合建契約所取得房地1/2之權利，以保障徐新登之配偶徐林綢及子女之期待利益，徐秀吉、徐光良遂經徐秀廷同意，使用徐新登印鑑章、請領印鑑證明書，製作84年4月15日徐新登與陳敬忠之買賣契約書，徐秀吉、徐光良、陳敬忠3人乃與徐秀廷（未據起訴）共同基於使公務員登載不實之犯意（徐秀吉、徐光良、陳敬忠3人為概括犯意），明知徐新登移轉幸福段122號土地所有權22/87予陳敬忠之原因並非買賣（僅係信託登記），仍於84年6月1日以買賣為由辦理幸福段122號土地所有權應有部分22/87移轉予買受人陳敬忠，足生損害於地政機關地籍管理之正確性。徐秀廷另為方便日後與山圓公司連繫，及配合山圓公司請領其他文件，而於84年6月5日以徐新登財產管理人之名義委託徐光良、徐秀吉及訴外人林向華3人處理合建事宜，並委託徐光良處理幸福段126號土地與訴外人勝輝公司之合建案，並將契約、印章等相關文件，交由徐光良保管。詎徐秀吉、徐光良於91年11月間，見徐秀廷經濟狀況不佳，遲未結清應給付徐秀吉之投資利潤，2人竟起意奪取徐新登依合建契約所應分得之房地，而與為徐新登處理事務之陳敬忠，共同基於背信之犯意聯絡（徐秀吉、徐光良2人為概括犯意），違背渠等之任務，先指示陳敬忠與徐光良、徐光志（經另案判決無罪確定）簽訂幸福段122號土地之買賣契約，徐秀吉、徐光良、陳敬忠3人再承前揭使公務員登載不實之概括犯意，陳敬忠竟於91年12月27日以買賣為由辦理幸福段122號土地所有權應有部分22/87移轉予徐光良及徐光志，足生損害於地政機關地籍管理之正確性。山圓公司因不知122號土地所有權應有部分22/87已移轉至徐光良2人名下，亦不知徐秀吉、徐光良欲奪取徐新登依合建契約所應分得之房地，遂基於該幸福段122號土地兩房各1/2權利之認知，仍通知徐秀名代表其兄徐秀廷於92年3月5日選擇7間建物、2個車位，而徐秀吉、徐光良迭經山圓公司通知選擇依合建契約應分配之建物及車位，卻遲不選擇，且承前揭背信之概括犯意聯絡（陳敬忠未參與），違背渠等之任務，於92年5月間要求山圓公司重新簽訂合建契約，並要求將徐秀名已選之7間建物、2個車位，除保留其中1間予徐新登外，其餘均變更為徐光良名義，復要求山圓公司增加分配3間建物。其後徐秀吉、徐光良於92年7月7日共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡（陳敬忠未參與），由徐光良出面，逾越徐秀廷之授權，盜蓋所保管之徐新登四角印章，假冒地主徐新登之名義，與山圓公司簽訂土地移轉及變更起造人協議書，而偽造系爭協議書，同時確認所選擇之20間建物、6個車位，持交山圓公司而加以行使，而達渠等奪取徐新登依合建契約所應分得房地之目的，足生損害於徐新登等語。從而，本院刑事1號判決認定徐秀廷代理徐新登簽署前揭不動產買賣契約書，僅係因為徐秀廷未結清應分配予徐秀吉（徐光良2人之父）之投資利益，始由徐秀廷代理徐新登將系爭土地信託登記予陳敬忠，徐新登實無以買賣為原因移轉土地所有權予陳敬忠之真意（參見本院前揭1號判決理由貳、一之㈡、㈢、㈣至明），是以徐光良2人主張有買賣之原因關係，而取得土地所有權云云，顯非真實，而無可採。
⑷參酌嗣後於87年3月17日、91年12月仍由徐新登以地主名義
與山圓公司簽訂補充協議書，有該協議書可憑（見原審卷㈢198至208頁），倘徐新登、或徐秀廷代理徐新登有以「買賣」為原因移轉系爭土地所有權應有部分22/87予陳敬忠之真意，並將其對系爭合建契約之權利義務關係，全部讓與予陳敬忠之意思，斷無可能於前揭協議書再蓋用徐新登之印文且以徐新登名義締約之理。徵諸徐新登之子徐秀名猶於92年3月5日依系爭合建契約之約定選定合建房屋（見原審卷㈡21頁、本院前審29號卷㈡159頁)，益證徐新登並無將系爭合建契約權利讓與予陳敬忠至明。況徐光良2人就前揭不動產買賣契約書關於陳敬忠如何給付買賣價金、如何為買賣，或如何扣抵投資利潤等情，復未能舉證以明其實，則徐光良2人提出前揭證據證明前揭不動產買賣契約為真，以及主張徐新登已將系爭土地、系爭合建契約權利義務以買賣為原因全部讓與予陳敬忠云云，殊屬無據。
⑸又系爭協議書雖係山圓公司主動找徐光良2人所簽訂，固據
山圓公司法定代理人陳浴生於原審前揭756號偽造文書案陳證在卷（見原審卷㈢29至43頁），惟其係因山圓公司發現系爭土地已登記為徐光良2人所有，為順利移轉系爭土地予起造人，乃找徐光良2人簽立系爭協議書，其目的在於確認徐光良2人係合法受讓合建契約之權利義務。而徐光良2人果為承受徐新登就系爭合建契約之權利義務關係，即應獲得徐新登之同意，惟徐光良2人就此不能證明，斷難徒憑徐秀廷代理徐新登與陳敬忠簽訂系爭不動產買賣契約（僅係信託登記，並無以買賣為原因而移轉系爭土地所有權之真意，已如前述），即謂徐新登已將系爭合建契約之權利讓與予陳敬忠，再由陳敬忠讓與予徐光良2人之情形存在。故徐秀廷等4人抗辯徐光良擅自盜蓋徐新登印文於系爭協議書，徐光良為無權代理一節，應可採信。徐光良2人固然稱徐新登已將系爭土地所有權輾轉移轉登記予徐光良2人，即已同意將系爭合建契約之權利義務關係讓與予徐光良2人，而系爭協議書僅係徐新登就另筆合建即同段第123地號土地所為確認云云，惟徐光良2人就徐新登同意以買賣為原因而移轉系爭土地所有權予陳敬忠部分不能證明，業如前述，且徐光良2人亦未證明徐新登就系爭合建契約權利義務已同意由徐光良2人承擔，是徐光良2人前揭主張，不足採信。
㈢徐光良2人得否依系爭合建契約、協議書請求山圓公司交付
系爭合建建物、車位？給付增值稅？違約金？
1.徐光良2人既未能證明徐新登已將系爭合建契約權利義務關係讓與予徐光良2人，縱山圓公司已將合建建物之所有權依徐光良2人之選定移轉予徐光良2人，惟其中附表一編號1、2、5、6、13、14部分房屋乃徐新登（由徐秀名代理）依系爭合建契約所選定之建物，編號16、17乃徐新登（由徐秀名代理）所選定車位，徐光良2人即無從依系爭合建契約第18條、民法第502條、第348條第1項規定請求山圓公司交付此部分之建物、車位，此部分請求並無理由。另編號18、19、26、27停車位，山圓公司已點交予徐光良2人（由徐秀吉於101年2月15日簽收交屋複驗證明，見本院前審29號卷㈡200頁)，則徐光良2人再請求山圓公司為交付，亦無理由。
2.至其餘三戶即附表一編號7、8、20部分係徐光良未獲得徐新登之授權擅自盜蓋徐新登之印文，簽署系爭協議書，嗣徐光良自行與山圓公司結算，要求山圓公司需無償增加給付3間建物，此一事實業據山圓公司之法定代理人陳浴生於原審前揭第756號偽造文書案件審理時，在95年5月2日證述：（你剛才稱有多分三戶給徐光良、徐光志、為何會多分這三戶？）是因為他們有說按照我們分配表會吃虧且問過外面的人計算過等語（見原審卷㈢39頁）明確。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。本件徐光良既係以偽造文書之方式，致山圓公司與其簽訂系爭協議書，不僅行為違法，且侵害徐新登一房依合建契約所應分配之權利，其手段及目的均違背誠實及信用原則，至臻明悉。是山圓公司抗辯依民法第148條之誠信原則，徐光良2人不應取得此3間建物一節（見本院2號卷220頁反面），於法有據。從而，徐光良並非系爭合建契約之當事人，其無權代理徐新登所簽署之系爭協議書對徐新登及其繼承人即徐秀廷等4人不生效力，且徐秀廷等4人亦不承認此無權代理之效力，均業如前述，況徐光良2人之行為違反誠信原則，是徐光良2人依合建契約及系爭協議書之約定，請求山圓公司交付此3間建物云云，均無理由。
3.土地增值稅部分：徐光良2人主張：依系爭協議書及83年6月20日合建契約書第12條第1項之約定：「土地增值稅：由甲方將乙方分得之土地持分比例移轉予乙方或其指定人時所生土地增值稅（79年6月30日前歸甲方，以後增值稅雙方各依比例負擔），乙方即開具相等金額補貼甲方。」（見原審卷㈠33頁），茲系爭土地增值稅已由徐光良2人繳納，則徐光良2人自得依前揭約定請求山圓公司給付云云(見原審卷㈠21頁計算式、本院前審29號卷㈢20頁)。惟徐光良2人並未承受系爭合建契約之全部權利義務，是以依合建契約書之約定，縱使可請求山圓公司補貼土地增值稅者，該請求權人亦應係徐新登，而非徐光良2人。是縱使徐光良2人已支付系爭土地增值稅，其2人亦無從依系爭合建契約第12條之約定請求山圓公司給付，從而，徐光良2人請求山圓公司應給付代墊之土地增值稅2,542,612元及自95年12月21日起計算之法定遲延利息云云，為無理由。
4.違約金部分：⑴徐光良2人主張：依系爭協議書及83年6月20日合建契約書
第9條約定：「工程期限：…全部工程於建造執照取得日起6個月日曆天內完成，於領得使用執照並通知交屋為完工期日期，倘乙方無故拖延致無法如期交屋，每逾1日應按甲方分得建物總坪數之總造價（即工務局核算之工程造價標準）千分之壹賠償甲方，但遇天災地變或法令限制及人力不可抗拒之事故當不在此限。」、第16條約定：「乙方如未遵照約定期限完工交屋，每逾1日應按甲方分得建物總坪數，工務局核定之造價標準千分之壹，支付甲方作為逾期違約金。…」，山圓公司既未將合建建物交付予徐光良2人占有使用，即應賠償自96年2月1日起至交付建物之日止之違約金（徐光良請求按日12,079元、徐光志請求按日4,461元）等情。惟為山圓公司所否認。
⑵本件合建契約中，就徐新登（二房）所應分得之建物、車
位部分，徐光良2人本無請求山圓公司交付之權利。是其2人請求此部分遲延交付建物、車位之違約金云云，於法無據。
⑶本件合建契約中，就原來屬於徐井泉（大房）所應分得之
10間建物、4個車位部分（即附表一3、4、9至12、18、19、21至24、26、27）：
①按山圓公司與合建之地主，含徐新登在內，於91年12月
間另簽訂協議書，就工程期限約定山圓公司應於96年年底前提出申請使用執照，此有該協議書可參（見原審卷㈢18頁），是應認山圓公司自97年1月1日起始負有交付上開建物、車位之遲延責任（山圓公司移轉建物所有權之時間係95年12月間，建物登記簿謄本見原審卷74頁以下，併予敘明）。另山圓公司業於101年2月15日點交予徐光良2人（見本院前審29號卷㈡198頁、115頁），是遲延交付建物、車位之時間係自97年1月1日起至101年2月14日止，計4年又45日。
②山圓公司辯稱係因徐光良涉有前述之偽造文書罪責，經
徐新登委請律師於95年12月25日發函通知暫緩交屋，始未交屋，具有不可歸責事由云云，然查，系爭土地係由徐井泉及徐新登二大房，各有二分之一權利，僅名義上大二房之權利登記為徐新登名下，此為山圓公司簽訂合建契約時已知悉，況合建契約尚且由徐秀吉（大房之子）代理徐新登（二房）簽訂合建契約即明（見原審卷㈠36頁），且據山圓公司陳述在卷（見本院2號卷210頁反面），是縱使徐新登通知其暫緩交屋屬實，則對於原本大房具有一半權利之部分，山圓公司仍負有如期給付之義務，方符合契約之約定（簽訂合建契約後，徐新登將一半選屋及請求交屋、損害賠償權利讓與予大房，此點詳如后述），是山圓公司可拒絕給付者應僅限於屬於二房權利之部分。故山圓公司對於大房所選定之建物、車位有遲延交付時，仍應負給付遲延責任，方符契約約定。是山圓公司此部分之抗辯，尚非可採。
③山圓公司再辯稱徐新登僅將一半選屋之權利讓與予大房
，是徐光良2人僅具有選屋權利，合建契約之當事人仍係徐新登，其2人不能依合建契約請求遲延交付之違約金云云，惟查，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。系爭土地既為二大房共有，各有半數之權利，事後徐新登將半數選屋權利讓與予徐光良2人，此部分徐新登之繼承人徐秀廷等4人亦不爭執，自堪採信，且此部分權利之讓與不以簽訂書面契約之要式行為為必要，口頭讓與亦可，是解釋徐新登所謂「讓與選屋權利之半數」之意思表示時，應認受讓人徐光良2人（即大房）具有對建商直接請求所選定之建物、車位所有權移轉及交付占有之權利，同時徐新登亦一併將分歸大房取得之建物、車位對於建商之債務不履行損害賠償請求權亦一併讓與予徐光良2人，始符合意思表示當事人之真意。否則，徐光良2人僅有選屋權利，對於自己選定之建物、車位倘具有可歸責於建商之債務不履行情事時，卻未有直接請求給付及損害賠償之權利，將使所謂「半數選屋權利」成為空談，不符合二大房之權利歸屬真實狀況。是本院依民法第98條之規定，對於所謂「半數選屋權利」意思表示，為補充解釋，而認為倘大房所選定之建物、車位有給付遲延之債務不履行情形時，徐光良2人基於受讓徐新登關於此部分之損害賠償請求權，得直接請求建商即山圓公司負給付遲延之損害賠償責任。
④再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，
民法第252條定有明文。查山圓公司應交付予徐光良2人之建物及車位如附表六所示，其全部造價依據山圓公司所陳報之數據統計結果，分別為21,938,700元、13,099,500元（陳報之數據見本院前審29號卷㈡199頁、200頁），倘以每日造價千分之一計算違約金，每日高達21,939元、13,100元（元以下四捨五入）顯屬過高。本院審酌山圓公司已將建物登記由徐光良2人取得所有權，僅係遲延交付；又參酌土地法第97條第1項：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」之規定，對於城市房屋之租金設有一最高數額限制之立法精神，而徐光良2人不能如期受領建物及車位，所受損害為不能如期利用建物及車位，自可參酌城市房屋租金計算之立法精神，以及如附表六所示之建物坐落於新北市○○區○○路3段，為交通繁忙生活便捷之地區，是其違約金之損害額，每年應依建物造價之千分之十五計算遲延給付違約金為適當公允。是徐光良部分為1,356,894元【21,938,700×0.015×（4＋45/365）＝1,356,894】。徐光志部分為810,195元【13,099,500×0.015×（4＋45/365）＝810,195】。
八、綜上所述，徐光良2人依合建契約之法律關係，請求山圓公司應給付就如附表六所示之建物、車位遲延交付之違約金予徐光良1,356,894元、徐光志810,195元，為有理由，應予准許；另其依合建契約、系爭協議書之約定，請求㈠山圓公司應將如附表一編號1、2、5至8、13、14、16至20、26、27所示之建物分別交付予徐光良2人。㈡山圓公司應給付徐光良2人2,542,612元，及自95年12月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢山圓公司應給付逾上開應准許之違約金數額之請求部分，均無理由，不應准許。原審就上開不應准許之部分，判命山圓公司應為㈠、㈡給付，及就㈢違約金部分判命超過應給付之1,356,894元、810,195元部分，並分別為供擔保後得、免假執行之諭知，於法不合。山圓公司提起上訴，指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開應准許之違約金請求部分，山圓公司此部分之上訴，為無理由，應予駁回。至於就不應准許之違約金請求部分，原審駁回徐光良2人之訴及其假執行之聲請，核無不合，徐光良2人仍提起上訴，請求命山圓公司應再給付違約金云云，均於無據，應駁回徐光良2人之上訴。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
十、據上論結，本件徐光良2人之上訴為無理由，山圓公司之上訴為一部有理由，一部無有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第85條第1項但書、第2項、第86條第1項前段、第2項，判決如主文。
貳、主參加訴訟部分：
一、程序部分：㈠按就他人間之訴訟，對其訴訟標的全部或一部，為自己有所
請求者，得於第一審或第二審本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴，民事訴訟法第54條第1項第1款定有明文。本件徐光良2人於本訴訟請求山圓公司交付合建建物，而徐新登主張該合建建物為其基於系爭合建契約山圓公司應移轉登記予徐新登部分，是以徐新登依前揭規定提起主參加訴訟，自應准許。又徐新登於100年10月27日死亡，其繼承人徐秀廷等4人及徐林綢聲明承受訴訟【見本院前審99年度重訴字第46號（下稱46號）卷98至104頁】；嗣徐林綢於101年12月10日死亡，由徐秀廷等4人承受訴訟，業如前述，應予准許。
㈡按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求
之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件主參加原告原聲明請求：㈠徐光良應將附表三標的1至6所示之建物及土地所有權應有部分全部（主參加原告於標示3、4誤載門牌號碼為315號，應更正為321號），及附表三標的7、8、9所示之建物及土地所有權其中應有部分各二分之一，移轉登記予徐秀廷等4人。㈡徐光志應將附表四標的1所示之建物及土地所有權，及附表四標的2所示之建物及基地所有權其中應有部分各二分之一，移轉登記予徐秀廷等4人。㈢山圓公司應將附表三標的1至6所示建物、停車位交付予徐秀廷等4人。山圓公司另應將附表三標的7、8、9所示建物及附表四標的1及2所示建物、車位交付予徐秀廷等4人與徐光良等2人。嗣於本院審理時，追加依民法第242條代位權之法律關係，變更訴之聲明，改為請求：㈠徐光良應將附表三標的1至6所示之土地所有權應有部分全部，及附表三標的7、8所示之土地所有權其中應有部分各二分之一，均移轉登記予徐秀廷等4人。㈡徐光良應將附表三標的1至6所示之建物所有權應有部分全部，及附表三標的7、8所示之建物所有權其中應有部分各二分之一，均移轉登記予山圓公司後，由山圓公司再移轉所有權登記予徐秀廷等4人，山圓公司並同時將如附表三標的1至8建物交付予徐秀廷等4人。㈢徐光志應將附表四標的1所示之土地所有權其中應有部分各二分之一，移轉登記予徐秀廷等4人。㈣徐光志應將附表四標的1所示之建物所有權其中應有部分各二分之一，移轉登記予山圓公司後，由山圓公司再移轉登記予徐秀廷等4人，山圓公司並同時將如附表四標的1之建物交付予徐秀廷等4人（見本院卷258頁，另附表三標的9及附表四標的2之部分，減縮聲明，不再請求，併予敘明）。核其原因事實均係基於系爭合建契約、系爭協議書是否為契約承擔所生之爭議，其基礎事實同一，基於訴訟經濟及紛爭一次解決原則，雖主參加被告均不同意，然依前揭規定，仍應予准許。
二、主參加原告徐秀廷等4人主張：系爭土地屬徐新登與徐秀吉之父徐井泉二大房共有，雙方均有二分之一之權利，係信託登記在徐新登名下。因山圓公司於83年間聯合其他地主欲合併系爭土地及徐新登所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號等4筆土地興建地上29層、地下3層之高級商業住宅大樓，乃由徐秀廷出面與山圓公司談妥合建條件後，再由徐秀吉（代理徐新登）、徐光良、訴外人林向華出面與山圓公司簽訂系爭合建契約。為方便與山圓公司連繫，並配合日後請領其他證件，徐新登之簽約章委由徐光良保管，僅限供辦理合建契約履行事宜。詎徐光良於84年4月24日未經同意擅自持徐新登之印章，偽造委任請領印鑑證明書，並持以行使由其為代理人，向戶政機關申請徐新登之印鑑證明書，再於同年4月間以其所保管之印鑑章偽造系爭土地之買賣契約書，虛偽以8,865,854元價格賣予知情之陳敬忠，同時於84年6月1日以所保管之印鑑章及領得之印鑑證明書，持以行使向地政機關申請，將系爭土地虛偽移轉登記予陳敬忠。後再由陳敬忠虛偽與徐秀吉、徐光良、徐光志、徐淑誼成立買賣契約書，再將系爭土地於91年11月間移轉予徐光良、徐光志及徐淑誼名下。嗣92年7月7日徐光良再持徐新登之印章並盜蓋而與山圓公司簽訂系爭協議書，將原先與徐新登原分得之17間建物、6個車位，含其中徐秀名代表徐新登選定7間建物及2個車位，變更成全為徐光良2人所有，而僅留下1戶給徐新登。徐光良復要求山圓公司需再增加3間建物，經山圓公司同意再多分3戶予合建地主。徐光良與徐秀吉、陳敬忠等3人因共犯刑法偽造私文書及背信罪，案經本院前揭1號刑事判決論處徐光良罪刑在案。是徐秀廷等4人自得依民法第242條代位權（追加）、不當得利、侵權行為、系爭合建契約第5條之約定，變更聲明請求：㈠徐光良應將附表三標的1至6所示之土地所有權應有部分全部，及附表三標的7、8所示之土地所有權其中應有部分各二分之一，均移轉登記予徐秀廷等4人。㈡徐光良應將附表三標的1至6所示之建物所有權應有部分全部，及附表三標的7、8所示之建物所有權其中應有部分各二分之一，均移轉登記予山圓公司後，由山圓公司再移轉所有權登記予徐秀廷等4人，山圓公司並同時將如附表三標的1至8建物交付予徐秀廷等4人。㈢徐光志應將附表四標的1所示之土地所有權其中應有部分各二分之一，移轉登記予徐秀廷等4人。㈣徐光志應將附表四標的1所示之建物所有權其中應有部分各二分之一，移轉登記予山圓公司後，由山圓公司再移轉登記予徐秀廷等4人，山圓公司並同時將如附表四標的1之建物交付予徐秀廷等4人。
三、主參加被告部分：㈠徐光良2人則以：徐光良2人之權利係緣自陳敬忠與徐新登之
買賣契約，並無偽造文書之情，徐秀廷就系爭土地抵押設定及買賣移轉登記予陳敬忠之過程完全參與知悉，山圓公司亦配合辦理並簽訂系爭協議書，徐秀廷既將系爭土地之權利讓與他人，當不得再主張系爭土地之權利而為請求等語，資為抗辯。
㈡山圓公司則以：徐光良偽造文書之刑事案件或本院就系爭移
轉協議之真偽判決確定前，山圓公司無法同意主參加原告之請求。又徐秀廷等4人對於多分得之3戶建物並無權利等語，資為抗辯。
㈢均答辯聲明：徐秀廷等4人主參加變更之訴駁回。
四、按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，民法第242條前段、第179條前段、第184條第1項前段分別定有明文。本件徐秀廷等4人主張徐新登依系爭合建契選定房屋及停車位後，竟遭徐光良以偽造文書方式，除侵害土地所有權外，並致山圓公司將原屬於二房應分得之建物及車位移轉所有權登記予徐光良2人，則就建物、車位部分係依繼承合建契約、民法第242條、不當得利之法律關係請求；就土地部分依侵權行為、不當得利之法律關係（見本院卷215頁）而為變更聲明之請求等語。惟為徐光良2人、山圓公司所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠關於附表三標的1至6之部分（即附表一編號1、2、5、6、13、14、16、17）：
徐新登並未將系爭合建契約之權利、義務讓與予徐光良2人，徐光良無權蓋用徐新登之印章簽訂系爭協議書，系爭協議書對於徐新登並不生效力，況徐秀廷等4人亦不承認系爭協議書之效力等情，業如本訴部分所述，是徐光良取得附表三標的1至6之土地所有權，對徐秀廷等4人構成侵權行為及不當得利（因此部分之土地所有權本應歸屬於徐新登所有），負有返還之義務；至於其取得附表三標的1至6之建物、車位所有權部分，因系爭協議書為無效，欠缺法律上原因而受利益，對山圓公司構成不當得利，亦負有返還義務，而徐林綢等人依繼承及合建契約之法律關係，得請求山圓公司移轉上開建物、車位所有權暨交付之權利，是徐秀廷等4人依代位權之法律關係請求，即屬正當。從而，徐秀廷等4人分別依侵權行為、不當得利、系爭合建契約、繼承及代位權之法律關係，請求：1.徐光良應將附表三標的1至6所示之土地所有權應有部分全部均移轉登記予徐秀廷等4人。2.徐光良應將附表三標的1至6所示之建物（含2個車位）所有權應有部分全部均移轉登記予山圓公司後，由山圓公司再移轉所有權登記予徐秀廷等4人，山圓公司並同時將如附表三標的1至6建物（含2個車位）交付予徐秀廷等4人占有使用，於法有據。
㈡關於附表三標的7、8及附表四標的1之部分（即附表一編號
7、8、20）：
1.就此3間建物之土地部分：此3間建物之土地部分，係因前揭徐光良等涉及偽造文書侵權行為，以致於徐光良2人取得此部分土地之所有權，構成侵權行為及不當得利，是徐秀廷等4人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求：⑴徐光良應將附表三標的7、8所示之土地所有權其中應有部分各二分之一，均移轉登記予徐秀廷等4人。⑵徐光志應將附表四標的1所示之土地所有權其中應有部分各二分之一，移轉登記予徐秀廷等4人，亦屬有據。
2.就此3間建物之建物所有權及交付部分：因此3間建物係在徐光良2人取得土地所有權後，由徐光良與山圓公司協商，另外要求山圓公司再增加給付之部分，此部分因為違背誠信原則，山圓公司無需對於徐光良2人為建物之交付，業如前述，是此3間建物並非山圓公司依原來之合建契約，對徐新登應為給付之部分，徐秀廷等4人繼承系爭合建契約，同理亦無權請求山圓公司為給付。
是徐秀廷等4人依合建契約、繼承、代位權之法律關係請求：⑴徐光良應將附表三標的7、8所示之建物所有權其中應有部分各二分之一，均移轉登記予山圓公司後，由山圓公司再移轉所有權登記予徐秀廷等4人，山圓公司並同時將如附表三標的7、8建物交付予徐秀廷等4人。⑵徐光志應將附表四標的1所示之建物所有權其中應有部分各二分之一，移轉登記予山圓公司後，由山圓公司再移轉登記予徐秀廷等4人，山圓公司並同時將如附表四標的1之建物交付予徐秀廷等4人，於法無據。
3.徐秀廷等4人雖主張徐光良2人前揭3戶多分配之建物，係因山圓公司計算坪數不正確，經徐光良發存證信函予山圓公司後，山圓公司補貼65坪，故徐光良乃選擇前揭3戶建物，應屬山圓公司對地主應分配之建物，徐秀廷等4人自有二分之一權利云云，固據提出徐光良於原審前揭756號95年8月1日刑事審判筆錄為證（見本院前審29號卷㈢48頁）。惟其僅係徐光良就該案之審判長詢及是否山圓公司應再增加給付3間房屋，否則徐光良不配合該案興建、亦不配合辦理土地過戶事宜時，徐光良所為之答辯，是以究否山圓公司確實計算坪數及價金有誤，致有再增加多分配3戶建物之必要，徐秀廷等4人未能舉證以明其實，且徐光良已於前揭筆錄陳明其係基於所有權人身分與山圓公司磋談，並非基於徐秀廷、徐秀名、徐新登之委託（筆錄同前），是以山圓公司同意多分配3戶建物予徐光良2人，乃係徐光良與山圓公司磋商、交涉所達成協議，要與徐新登無涉。徐秀廷等4人此部分之主張，尚非可取。
4.至於經本院判決後，此3間建物之房地權利歸屬狀態，係土地由大房、二房各取得二分之一權利，建物所有權係山圓公司先前已移轉予徐光良2人，建物之占有仍由山圓公司保有，究竟應如何使房地之權利歸屬狀態合一，自應由徐光良2人、徐秀廷等4人、山圓公司另行協商或循民事途徑解決之，併予敘明。
五、綜上所述，徐秀廷等4人依侵權行為、不當得利、系爭合建契約、繼承及代位權之法律關係，請求：㈠徐光良應將附表三標的1至6所示之土地所有權應有部分全部均移轉登記予徐秀廷等4人。㈡徐光良應將附表三標的1至6所示之建物（含2個車位）所有權應有部分全部均移轉登記予山圓公司後，由山圓公司再移轉所有權登記予徐秀廷等4人，山圓公司並同時將如附表三標的1至6建物（含2個車位）交付予徐秀廷等4人。㈢徐光良應將附表三標的7、8所示之土地所有權其中應有部分各二分之一，均移轉登記予徐秀廷等4人。㈣徐光志應將附表四標的1所示之土地所有權其中應有部分各二分之一，移轉登記予徐秀廷等4人，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件主參加之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
工程專庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。