臺灣高等法院民事判決 103年度建上更㈠字第20號上 訴 人 中鼎工程股份有限公司法定代理人 余俊彥上 訴 人 萬鼎工程服務股份有限公司法定代理人 吳國安上 訴 人 株式会社IHI法定代理人 藤保上 訴 人 東亞建設工業株式会社法定代理人 鈴木行雄共 同訴訟代理人 孔繁琦律師
陳塘偉律師被 上訴人 台灣中油股份有限公司法定代理人 林聖忠訴訟代理人 黃台芬律師
湯詠瑜律師上列當事人間請求給付物價調整款事件，上訴人對於中華民國10
0 年7 月26日臺灣臺北地方法院99年度建字第241 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104 年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人萬鼎工程服務股份有限公司（下稱萬鼎公司）之法定代理人原為葉清鎮，於本院審理期間依序變更為高銘堂、林俊華、吳國安，有公司基本資料查詢附卷可按，並經其等遞次具狀聲明承受訴訟（本院卷一第63頁、卷二第50頁、卷三第121 頁），於法核無不合，應予准許。
二、上訴人東亞建設工業株式会社、株式会社IHI 為依日本法律組織成立之公司，本件具涉外因素而屬涉外民事事件，故應適用之準據法為何，須依涉外民事法律適用法有關規定以為決定。按民國99年5 月26日修正公布，100 年5 月26日施行之涉外民事法律適用法第62條規定：「涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者，就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定」。上訴人主張兩造於93年7 月23日簽訂「北部液化天然氣接收站港站整體統包工程契約」（下稱系爭契約），嗣因營建物料價格劇烈上漲超出預期，乃於97年3 月18日函請被上訴人補償液化天然氣（LNG ）儲槽金屬材料物價調整款，被上訴人已於同年月21日以傳真函表示同意，但未給付；另於98年9 月30日再請求補償接收站、儲槽、碼頭區之設備、材料及建造等工作項目物價調整款，亦遭拒絕。爰依兩造合意、民法第227 條之2 情事變更原則，分別訴請被上訴人給付物價調整款。本件糾葛既在法律修正施行前發生，則依上開規定，自應適用修正施行前之涉外民事法律適用法。揆諸本件乃因系爭契約所生爭議，而系爭契約主文第9 條及一般條款第52.1條，均明訂以我國法為準據法（原審卷一第156 頁背面、第203 頁），則依修正施行前涉外民事法律適用法第6 條第1 項：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律規定」，本件應適用我國法律，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於93年6 月23日經被上訴人決標共同承攬「北部液化天然氣接收站港站整體統包工程」（下稱系爭工程），兩造並於同年7 月23日以總價新臺幣67億1,905 萬6,877 元外加1 億2,606 萬3,406 美元簽訂系爭契約。詎系爭工程履約期間，適逢營建原物料價格劇烈上漲，超出原可預期承受之範圍，經向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請履約爭議調解，工程會乃於96年6 月29日作成調0000
000 號調解成立書（下稱系爭調解成立書），被上訴人已據以辦理第1 批物價調整事宜。嗣伊按系爭調解成立書揭示之原則及被上訴人意見，計算包含9% Ni Plate 、A36 Mod .
2 C .S及9% Welding Consumable 等材料在內之「LNG 儲槽金屬材料」物價調整款（下稱第2 批物調款）為478 萬3,31
3 美元，而於97年3 月18日函請被上訴人給付，被上訴人亦於同年月21日以傳真文件（下稱系爭傳真文件）確認金額無誤，並承諾付款，惟伊於98年4 月8 日請求給付時，竟遭被上訴人拒絕；另系爭工程接收站、碼頭區之設備、材料、建造及儲槽建造等工作項目，亦因營建物料價格上漲導致成本增加，伊再於98年9 月30日函請被上訴人給付前揭工項物價調整款319 萬9,503 美元及新臺幣3 億8,415 萬8,802 元（下稱第3 批物調款），亦遭拒絕。為此爰依兩造合意及民法第227 條之2 規定，請求被上訴人給付第2 批物調款，另本於民法第227 條之2 規定請求第3 批物調款，兩者合計798萬2,816 美元及新臺幣3 億8,415 萬8,802 元，並均加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：系爭工程包括接收站之設計、採購、建造、試運轉等工作，廠商於準備投標前，理應仔細評估其為執行系爭工程之各項工作所可能投入或支付之成本或費用等。兩造已於系爭契約主文第7條及一般契約條款第5.8條、第40.1條明文禁止物價調整，如欲為相反之決定，應由伊之董事長或經伊合法授權之人以書面踐行契約金額變更程序，始生效力。伊之液化天然氣工程處（下稱液工處）縱為系爭契約所訂之業主代表，仍無自行決定或承諾物價調整之權限，亦無成立表見代理之餘地。再者，系爭傳真文件僅為金額確認之通知，且附有俟「L9301 北部液化天然氣接收站及北部供氣投資計畫」（下稱L9301 計畫）奉核定預算確認足敷支應之前提條件。兩造未就第2 批物調款達成意思合致，且未變更契約，液工處於98年4 月29日函覆不同意給付，自無上訴人所謂期限或清償期之約定，伊更無為上訴人保留或額外編列預算之義務，上訴人主張依兩造合意請求第2 批物調款，即無理由。此外，各上訴人均具有相當規模及經驗，且物價於投標時已有變動，並無超出合理範圍外之不可預測風險存在，亦無顯失公平情事，上訴人自不得以事後原料價格波動為由，適用情事變更原則，請求補償第2、3批物調款。又上訴人就93年12月起至97年3 月止之物價調整款請求權，自可行使之時點（即各期聲請估驗計價時）起至99年3月5日起訴時止，均已罹於2年時效而消滅，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人798 萬2,816 美元及新臺幣3 億8,41
5 萬8,802 元，及自起訴狀繕本送達（99年5 月18日）翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢上訴人願以現金或等值兆豐銀行安和分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利益判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷一第60頁背面）：㈠被上訴人為執行其與台電公司間之大潭電廠購氣契約，乃擇
定於台中港設置北部液化天然氣接收站，並辦理系爭工程公開招標，由上訴人4 家公司以共同投標方式於93年6 月23日得標承攬，雙方並於93年7 月23日簽訂系爭契約，契約總價為新臺幣67億1,905 萬6,877 元，外加美金1 億2,606 萬3,
406 元（原審卷一第20頁至第22頁）。㈡系爭工程履約期間，上訴人向工程會申請履約爭議調解，工
程會於96年5 月16日作成調解建議，參酌行政院93年5 月3日發布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」所定公式並依本案特性調整，計算被上訴人應給付上訴人之物調金額，上訴人及被上訴人對工程會調解建議均表同意，作成0000000 號調解成立書，被上訴人並據以辦理系爭工程物調款事宜，即第1 批物價調整款（原審卷一第42頁至第44頁）。
㈢上訴人於97年3 月18日發函請求被上訴人給付第2 批物調款
美金478 萬3,313 元（原審卷一第45頁）。被上訴人於97年
3 月21日以系爭傳真文件回覆將俟計畫奉核定預算確認足敷支應時，再行支付，復於98年4 月29日發函以本計畫預算拮据無法辦理計畫修正追加預算支應為由而拒絕給付（原審卷一第50頁、第52頁) 。
㈣上訴人以系爭工程之接收站、儲槽及碼頭區之設備、材料及
建造等工作項目亦因營建物料價格上漲導致成本增加為由，於98年9 月30日發函向被上訴人請求第3 批物調款新臺幣2億2,558 萬0,079 元（含稅）及美金148 萬2,004 元（含稅，原審卷一第53頁），亦遭被上訴人以工程契約第40.1條約定不隨物價波動調整為由拒絕（原審卷一第54頁）。
五、上訴人主張系爭工程因遇原物料價格劇烈上漲致成本增加，非伊於投標時所能預見，亦非簽約時採取合理措施所能防止，被上訴人已同意補償第2 批物調款，其自得依兩造合意及民法第227 條之2 情事變更原則規定，請求被上訴人給付第
2 批物調款，並本於民法第227 條之2 規定，請求補償第3批物調款等語；被上訴人則否認兩造已就第2 次物調款達成合意及本件有情事變更原則之適用，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意就本院103 年12月25日準備程序期日協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷一第17
1 頁）。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：㈠依系爭傳真文件所載，兩造就「被上訴人應給付上訴人第2
批物調款478 萬3,313 美元」之意思表示有無合致？⒈上訴人主張其就第2 批物調款事宜，曾於96年7 月13日以（
九十六）中石萬東字第00000000號函，向被上訴人檢送詳細計算資料及相關計算依據，請求被上訴人同意給付含稅金額497萬8,561美元。然因被上訴人對計算規則存有意見，上訴人乃依被上訴人意見調整預付款百分比及時間排序後，再於97年3 月18日以（九十七）中石萬東字第00000000號函檢附相關變更資料，請求被上訴人給付含稅金額478萬3,313美元。時任被上訴人液工處專案組長黃榮裕則於97年3 月21日以系爭傳真文件回覆上訴人專案經理蔡明堂表示：「有關 貴團隊申請第2批LNG儲槽金屬材料物價調整乙案，本公司確認金額為USD 4,783,313 （含稅），將俟計畫奉核定預算確認足敷支應時，再行支付」。嗣上訴人以98年4月8日（九十八）中石萬東字第00000000號函，請求被上訴人依系爭傳真文件儘速辦理合約變更及付款事宜，卻遭被上訴人以98年4 月29日液工專案字第00000000000 號函覆拒絕等情，業據上訴人提出各該函件在卷可稽（原審卷二第100頁至第157頁、原審卷一第45頁至第52頁），且為被上訴人所不爭，應堪認屬真實。
⒉按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第153 條第1 項、第
166 條分別定有明文。質言之，意思表示為契約之一般成立要件，約定要式行為則屬特別成立要件。觀諸系爭傳真文件載有：「有關 貴團隊申請第2 批LNG 儲槽金屬材料調整乙案，本公司（即被上訴人）確認金額為USD 4,783,313 （含稅），將俟計畫奉核定預算確認足敷支應時，再行支付…」等內容（原審卷一第50頁）。而黃榮裕於前審程序被訊及發出系爭傳真文件前是否經總經理批示時證稱：「有呈報權責的主管，本件必須呈報到總經理處，總經理批示後再回覆給廠商。……有呈核數個方案，總經理是以打勾的方式簽核。無法確認每個字都相同，但精神是如此」等語（前審卷一第
171 頁背面至第172 頁背面），可知系爭傳真文件傳送前，已先由被上訴人總經理批示簽核。又上訴人函請被上訴人儘速辦理合約變更及付款事宜時，亦表明係按系爭傳真文件辦理（原審卷一第51頁）。足認雙方就「第2 批物調款金額為含稅478 萬3,313 美元，被上訴人將俟計畫奉核定預算確認足敷支應時，再行支付」之意思表示應已合致。至於兩造有無依系爭契約主文第7 條踐行契約修改程序，乃該要式約定是否為兩造前述合意之特別成立要件，或合意依約已否生效問題。被上訴人抗辯兩造就第2 批物調款，並未達成意思合致云云，尚有誤會。
⒊由系爭契約主文第4 條、第7 條、一般條款第40.1條、附錄
2 第1.1 條及第1.2 條分別約定：「依契約之條款與條件，承攬商應履行並完成工作，而業主應給付承攬商一筆固定金額之契約價金…」、「契約之修改非經雙方有權代表以書面簽署外，均屬無效」、「…未經簽發工作變更，不得對契約價金進行調整。契約價金不因施工機具、設備與材料、臨時設施或其他設備、人力、搬運、消耗品及原料（包括金屬）、或其他依契約為執行、完成本工作所需之物品或服務之建造或採購（不限於此）之價格或成本之變動而調整或上升。…」、「業主將依下列包含美金及新臺幣兩部分之總價金額做為契約價金給付予承包商，該契約價金除非發生契約規定之工作變更外，不做任何修正。…」、「本契約價金承包商需以完成本工程及履行其所有契約規定之義務為基礎下統包報價，…。除非本契約另有規定，承包商不得要求任何額外之費用」（原審卷一第156 頁背面、第195 頁、第263 頁），可知系爭工程在未發生工作變更之場合，被上訴人就系爭工程之承攬報酬，僅對上訴人負有給付固定契約總價之義務。雙方若欲變更契約總價，因屬對契約必要內容進行修改，自應依系爭契約主文第7 條約定之方式處理。換言之，縱使兩造就變動契約總價已形成一致之意思表示，在雙方有權代表未完成書面簽署修改契約前，該項合意仍因欠缺特別成立要件，依民法第166 條應推定為不成立，兩造均無據以請求增減給付之權利。
⒋上訴人主張系爭契約有關契約變更之約定，其目的無非係為
保全契約變更程序之相關證據，避免日後雙方如因契約變更發生爭執時陷入真偽不明之情，系爭契約變更之程序約定，應非屬契約成立之要件，本件雙方有無就第2 批物調款之給付達成合意，仍應視雙方往來函文內容而定云云，並舉最高法院28年滬上字第110 號判例為憑。經查：
⑴最高法院28年滬上字第110 號判例闡釋：「契約當事人約定
其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第一百六十六條所明定。但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地」，亦即當事人約定契約須用一定方式之意思，若非明顯以保全證據為目的，而存有當事人意思不明之情形時，依本號判例之反面解釋，仍應適用民法第166 條規定，在方式未完成前，推定其約定不成立。
⑵本件雙方就「第2 批物調款金額為含稅478 萬3,313 美元，
被上訴人將俟計畫奉核定預算確認足敷支應時，再行支付」之意思表示雖已合致，惟上訴人於固定契約總價外，另行支付第2 批物調款，實質上係增加契約總價，而屬對系爭契約必要內容之變更，已如前述。兩造就修改契約事宜，既於系爭契約主文第7 條訂有應「經雙方有權代表以書面簽署」之要式約定，且特別明訂未依方式「均屬無效」，上訴人更於98年4 月8 日函請被上訴人儘速辦理合約變更事宜（原審卷一第51頁），顯見系爭契約本文第7 條約定須用一定方式，涉及契約修改之效力問題，並非專以保全契約證據為目的。縱認兩造就要式約定之目的尚有未明（僅係假設，非與上述矛盾），依民法第166 條規定，在完成系爭契約修改程序前，雙方有關給付第2 批物調款之合意，仍應推定其尚未成立。上訴人非以反證加以推翻，不得請求被上訴人履行。上訴人主張系爭契約有關契約變更之約定，目的係為保全契約變更程序之相關證據，非屬契約成立要件，但就此等事實並未提出確實反證以實其說，應認此部分主張為無足採。則上訴人本於兩造合意請求給付第2 批物調款，自屬無據。
⒌兩造就「第2 批物調款金額為含稅478 萬3,313 美元，被上
訴人將俟計畫奉核定預算確認足敷支應時，再行支付」之意思表示固已合致，然因系爭契約價格之調整屬於約定要式行為，雙方未按系爭主文第7 條約定踐行契約修改程序，上訴人復未舉證該要式約定僅以保全契約證據為目的，自應認為兩造給付第2 批物調款之約定未生效力，上訴人無從本於兩造合意請求被上訴人給付第2 批物調款，已如前述，則兩造有關系爭傳真文件中「將俟計畫奉核定預算確認足敷支應時，再行支付」等語，係第2 批物調款給付期限之約定？抑或停止條件？該附款是否已經成就或屆至？被上訴人有無故意使條件不成就或期限不屆至之情形？上訴人得否以其請求第
2 批物調款時，L9301 計畫修正預算尚有剩餘，而得請求被上訴人給付？上訴人之請求是否已罹於時效？等爭點，即無需再行審究。
⒍上訴人另依民事訴訟法第342 條第1 項規定，聲請本院命被
上訴人提出L9301 計畫預算編制及執行情形相關明細資料、L9301 計畫於96年4 月20日至98年12月31日間使用工程準備金之相關資料、預算收支估計表及會計月報、系爭傳真文件發出前被上訴人液工處簽呈及總經理室批示意見等件，欲證明上訴人於98年4 月8 日依兩造合意請求第2 批物調款時，L9301 修正計畫預算已足敷支應第2 批物調款之需求，被上訴人之給付期限業已屆至等事實，亦因兩造前揭合意未生效力，而無另予調查之必要，併此敘明。
㈡系爭契約成立後，是否發生非締約當時所得預料原物料價格
上漲，而依系爭契約原有效果顯失公平之情形？上訴人得否依民法第227 條之2 情事變更規定，請求被上訴人給付第2、3 批物調款？⒈按民法第227 條之2 第1 項規定：「契約成立後，情事變更
，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，旨在規範契約成立後有訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。系爭契約一般條款第40.1條約定：「契約價金不因施工機具、設備與材料、臨時設施或其他設備、人力、搬運、消耗品及原料（包括金屬）、或其他依契約為執行、完成本工作所需之物品或服務之建造或採購（不限於此）之價格或成本之變動而調整或上升」，基於私法自治及契約自由原則，固應予以尊重。惟契約成立後所生之風險及其變動範圍，若非客觀情事之常態發展，而逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之可能時，本諸誠信原則所具有規整契約效果之機能，自應許當事人依情事變更原則請求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束。故系爭契約有關契約價金不隨施作價格或成本變動而調整或上升之約定，僅能解釋為兩造於締約當時，基於其所能預見之合理風險，應由兩造自行承擔，不得再向對方請求增、減給付，但對超出合理範圍以外之不可預測風險，則非前揭約定條款規範之範疇，仍不應排除情事變更原則之適用。
⒉次按民法第227 條之2 第1 項規定之情事變更原則，係以契
約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言（最高法院101 年度台上字第1540號判決、100 年度台上字第471 號判決參照）。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院
102 年度台上字第231 號、100 年度台上字第1714號、97年度台上字第1794號判決參照）。故契約成立後物價雖有變動，但苟非依一般觀念認為有顯失公平之情形，即無本條之適用（最高法院39年台上字第1440號判例參照）。兩造就系爭工程，已於系爭契約一般條款第40.1條訂有契約價金不隨施作價格或成本變更而調整或上升之明文，上訴人欲不受該條約定之拘束，而依民法第227 條之2 第1 項規定，請求被上訴人增加給付第2 批及第3 批物調款，自應就系爭契約成立後之環境或基礎有所遽變，發生超出合理範圍以外之風險，非當時所得預料，依一般觀念認為若依系爭契約原定內容給付報酬顯然有失公平等有利於己之事實，負舉證責任。
⒊上訴人主張倫敦金屬交易所鎳金屬期貨指數、國內營造工程
物價總指數顯示（本院卷一第53頁至第56頁），系爭工程自決標起，至兩造第1 批物調款爭議調解成立、請求第2 批及第3 批物調款之時止，兩項指數均大幅上漲，且其請求第2、3 批物調款時，上漲幅度更大於第1 批物調款調解成立之時，可知鎳金屬及國內營造工程物價持續上漲，顯已構成情事變更。經查：
⑴按行政院為因應國內鋼筋及營造物價發生劇烈變動之情勢，
曾先後於92年4 月30日及93年5 月3 日頒布「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」（下稱鋼筋物調原則，原審卷三第136 頁）、「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱營建物調原則，原審卷一第40頁至第41頁），分別作為指數逾5%之鋼筋料等金屬製品，及總指數漲跌幅度逾2.5%者，辦理協議調整工程款之參考依據（「鋼筋物調原則」第貳項第1 點、「營建物調原則」第壹項第1 點）。上訴人自承系爭工程招標文件係於92年7月14日至18日辦理公開閱覽（本院卷二第58頁），自該時起至系爭契約成立時之9 個月期間，我國相關物價持續劇烈變動，其中營造工程物價總指數由80.91 上升至91.64 ，上漲幅度為13.26%〔（91.64 －80.91 ）÷80.91 ×100%〕，鋼板指數更由58.62 攀升至78.96 ，漲幅高達34.7 %〔（78.9
6 －58.62 ）÷58.62 ×100%〕，均明顯超過前揭物調原則所訂5%及2.5%之漲幅標準，亦有營造工程物價總指數銜接表、營造工程物價鋼板指數可佐（本院卷一第53頁、第128 頁）。可見系爭契約成立前，國內營造整體物價即已存有劇烈上漲情形，嗣後原物料及營建價格上漲，實係延續先前之趨勢，而非系爭契約成立後始行發生。
⑵另就上訴人請求第2 批物調款所涉之鎳金屬而言，依兩造所
提鎳金屬期貨三月歷史資料觀之，系爭工程招標文件公開閱覽前之92年6 月30日，鎳金屬之期貨盤價為每公噸8,390 美元（本院卷二第42頁），至公開閱覽末日92年7 月18日之收盤價為每公噸8,780 美元（本院卷二第89頁），迄93年6 月23日決標時則上漲為1 萬4, 600美元（原審卷一第26頁），亦即鎳金屬在系爭契約成立前1 年，其期貨價格已劇烈上漲74% 〔（14,600－8,390 ）÷8,390 ×100%〕。縱依上訴人主張其於93年4 月19日及同年6 月7 日進行兩次訪價（本院卷二第64頁），至系爭契約成立時止，鎳金屬期貨價格亦仍呈現1 萬1,900 美元、1 萬2,800 美元、1 萬4,600 美元之不斷上漲狀態（本院卷二第101 頁、第102 頁、原審卷一第26頁），且單就該2 個月觀察，上漲幅度即達22.69%〔（14,600－11,900）÷11,900×100%〕。足徵系爭契約成立前，國際鎳金屬價格亦已存在價格持續劇烈上漲之現象。綜觀契約成立前後經濟情況，系爭工程所涉原物料及營造價格上漲，既係延續契約成立前即已存在之趨勢，自難認為系爭契約成立後，有何環境或基礎發生遽變之情事。
⒋上訴人稱其就第2 批物調款，係基於投標前鎳金屬因國際發
生伊拉克戰爭，致使價格不正常上漲，嗣美軍於92年12月15日抓獲伊拉克前總統海珊，國際普遍認為戰爭即將結束；對第3 批物調款項目，基於過去十數年營造工程物價總指數短期上漲後即趨於長期平穩，其依此項觀察及訪價結果，綜合考量社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事，合理判斷鎳價及營造工程物價應可回穩，並據以參與投標，嗣後價格未依預期下跌，實非任何承包商所能預見或控制，亦已超出合理預料之範圍。惟查：
⑴姑且不論期貨價格因受政治、社會、供需、心理、投機等多
重因素之影響，市場行情瞬息萬變，尚非僅憑單一因素足資判斷。上訴人既自承其等之專業均係工程建設，非在國際經濟、金融商品投資，或國際政經情勢分析（本院卷三第31頁背面），則其基於國際戰禍消長所為鎳價應可回穩之預期是否合理？已滋疑義。況且，系爭工程係以選擇性招標方式辦理採購，上訴人原以新臺幣113 億2,226 萬3,400 元報價投標，但因高於低價，經優先減價為新臺幣109 億8,000 萬元，始於93年6 月23日決標乙節，有系爭工程開標決標紀錄在卷可稽（原審卷一第277 頁背面、第278 頁）。然由上訴人主張其於投標後、決標前，兩次對鎳進行訪價所得金額觀之，93年4 月19日之鎳金屬期貨收盤價為每公噸1 萬1,900 美元，同年6 月7 日第2 次訪價時之收盤價則上漲為1 萬2,80
0 美元（本院卷二第101 頁、第102 頁），上訴人於鎳價漲勢未歇，國內營造整體物價亦仍持續劇烈上漲之環境下，不顧系爭契約主文第5 條約定工程期間長達60個月（原審卷一第156 頁背面），仍為取得承作系爭工程之機會而減低報價，實難謂屬符合事理之舉措。則縱使第2 、3 批物調款所涉原物料及營造價格，於系爭契約成立後續行上漲，亦無從逕以認定已逾上訴人合理預測之範圍。
⑵再者，本件上訴人中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）
為上市公司，全球設有30家關係企業，集團成員總數約7,00
0 人，為我國最大且唯一自工程規劃、設計、採購、製造、建造施工、監理到試車操作均能勝任之統包工程公司，素以承攬全球重大工程聞名，實收資本額達新臺幣72億元；萬鼎公司為中鼎公司之子公司，具備中型工程顧問公司規模，實收資本額為新臺幣1億8,000萬元；株式会社IHI資本額957億日圓，從業人員計7,944 名，業務範圍涵蓋造船、社會基礎設施建設、產業機械、航空宇宙等領域，集團下屬相關公司共192家，遍布世界27 個國家；東亞建設工業株式会社資本額約190億日圓，從業人員1,580名等情，有各該公司概要簡介可按（前審卷二第209頁至第213頁、前審卷一第160頁）。由上訴人之專業能力、實務經驗、企業規模，及前述營造物價於系爭契約成立前，即已存有劇烈變動之情形，並系爭契約金額逾百億元之譜，工程履約期間長達5 年，兩造於系爭契約一般條款第40.1條明訂禁止物價調整，上訴人與其下包廠商亦均約定禁止物價調整，或未訂有物價調整約款（原審卷三第10頁至第41頁）等情觀之，上訴人就契約履行期間物價仍有劇烈上漲之可能性，應非無法預料。
⑶其次，上訴人中鼎公司於締約前，曾在93年5 月26日刊印之
92年年報中表示：「（2 、不利因素）延續去年下半年鋼鐵、水泥等原物料價格因市場需求強勁而呈現倍數成長，多數營建業者承受成本迅速上揚的強大壓力，本公司亦面臨發包商紛紛請求調高合約金額的困境，導致短期內毛利壓縮」、「（3 、因應對策）為有效控制成本並達風險管理，本公司已加強與發包廠商的協商，期能在雙方互利的基礎下尋求解決之道，同時積極與主要原料供應商訂定遠期合約，控制成本價格…」（本院卷二第46頁），可知系爭契約成立前1 年內，原物料價格已有劇烈波動之情形，為上訴人中鼎公司所明知，且以「與發包廠商協商」及「與主要原料供應商訂定遠期合約」等方式控制成本價格。
⑷又上訴人中鼎公司94年5 月25日刊印93年年報中之致股東報
告書更指出：「…回顧過去一年，不論國內外經濟情勢皆是一起伏振盪相當大的一年，面對國際油價及原物料價格飆漲之衝擊，各產業在營運上皆面臨成本大幅墊高、利潤被侵蝕之壓力，工程產業亦然。在這波物價波動中，鋼材、水泥等物料價格上漲幅度最為驚人，對工程承攬業之經營亦影響最大，本公司在建廠成本大幅增加下，致使去年本業之營利表現不如預期，但幸在全體員工共同戮力下，已將此衝擊減至最小。……展望九十四年，預估全世界景氣漸趨疲緩，油價居高不下的態勢不變，通貨膨脹隱憂仍在，鋼鐵供需環境未有太大變化下，鋼材及其他原物料之供應仍持續緊俏，價格上漲效應仍未消除，故在材料供需趨勢分析及對成本之有效管控將為本公司今年度管理之重點，因自去年起新簽工作，其報價已納入物價變動之衝擊，相對的物調對本公司營運之影響將減至最低」（本院卷二第47頁背面至第48頁）。益徵上訴人中鼎公司於締約時，已明知鋼材等原物料價格仍有繼續上漲之可能，而將「材料供需趨勢分析及對成本之有效管控」列為年度管理重點，並已於報價中予以反映。
⑸此外，上訴人中鼎公司於上開93年年報亦明載：「…最近三
年之台灣地區營造工程物價指數，係呈現逐年遞增現象，尤以去年（93年度）最為明顯。此係因國際間主要建材如鋼鐵、水泥等金屬、原物料自92年下半年起大幅漲價，其中鋼筋價格指數在93年年增率更高達40.8% ，因而導致去年營造工程物價指數呈飆升走勢，連帶造成本公司部分早期承攬之工程成本墊高，並影響本公司之毛利率從91年之9%下滑至93年之4%。本公司承攬工程，在估價報價階段已將工程期間可能產生之通貨膨脹及原物料價格上漲因素考慮在內，惟若有突發性的持續走揚，仍有部分早期承攬工程未能反應在報價內，以致風險產生。未來本公司仍將持續密切觀察國內外物價變動情形，隨時反應在承攬合約報價上，以規避因通貨膨脹因素而可能產生之營運風險，並減輕工程合約上之毛利損失」等內容（本院卷二第49頁背面），更加突顯上訴人中鼎公司於93年6 月23日系爭契約成立前，不但注意到原物料價格持續走強之趨勢，在估價報價階段亦將可能產生原物料價格上漲之因素考慮在內。上訴人主張第3 批物調款所涉營建物料價格，於契約成立後持續劇烈上漲，實已超出其合理預料範圍云云，尚無足採。
⒌上訴人復主張其因物價巨幅上漲，就第2 批物調款所涉項目
，增加支出未稅金額488 萬2,709 美元（原審卷二第67頁），以匯率33.8計算，約新臺幣1 億6,503 萬5,564 元；就第
3 批物調款項目亦增加支出未稅金額新臺幣13億8,520 萬8,
520 元（原審卷二第216 頁），兩者合計增加支出未稅金額高達新臺幣15億5,024 萬4,084 元，且就第2 、3 批物調款項目實際支出金額，更為第2 批預估成本及第3 批估驗金額總和之151.07% ，增加達51.07%之成本支出，堪認受有非預期內之損失，被上訴人受有非預期利益而顯失公平。惟查：⑴細繹上訴人所提第2 批「LNG 儲槽金屬材料」實際採購與預
估成本明細表（原審卷二第67頁至第70頁），上訴人係以向訴外人三井物產株式會社、神戶焊接株式會社之詢價金額作為估價成本，嗣再以其實際採購價格與估價成本之差額，作為增加支出之依據。然持之與上訴人96年7 月13日（九十六）中石萬東字第00000000號函，首次請求被上訴人同意給付第2 批物調款時所附詳細計算資料互核（原審卷二第101 頁、第145 頁背面、第148 頁背面），前者之「依三井物產株式會社報價之估價成本」、「依神戶焊接株式會社報價之估價成本」欄，及後者之「Estimate Price at 2004/Jun（Note 1）」欄，兩者所載金額無一相符。上訴人據以作為計算第2 批物調款增加支出基礎之估價成本，究竟所憑為何？是否真確？均非無疑。遑論各該估價成本僅為上訴人之詢價結果，詢得價格既未發生拘束上訴人與受詢廠商之效力，自無執以逕認屬於上訴人參與競標系爭工程成本之餘地，亦無從據以認定上訴人確有增加成本支出之事實。
⑵上訴人投標時原報價新臺幣113 億2,226 萬3,400 元，嗣經
減價始以新臺幣109 億8,000 萬元之價格得標，已如前述，上訴人亦不否認被上訴人於簽訂系爭契約後，即依系爭契約附錄2 第2.4 條⑴款約定（原審卷一第236 頁背面），支付以契約價金總額5%計算之工程預付款新臺幣5 億4,900 萬元，則上訴人早可於物價繼續上漲前，先行採取降低風險之必要措施。上訴人在可合理預料營造原物料可能持續大幅上漲之情況下，猶同意減價新臺幣3 億4,226 萬3,400 元（11,322,263,400－10,980,000,000）承攬系爭工程，並先獲被上訴人給付工程預付款新臺幣5 億4,900 萬元而得採取避險措施，且與其下包廠商均約定禁止物價調整，或未訂有物價調整約款，縱於契約成立後，責由上訴人承擔物價變動所生之不利益，依一般觀念，實難認有顯失公平之處。否則無異肯認上訴人得先以大幅減價之方式取得承作系爭工程之權利，嗣再以物價上漲為由，將減價成本轉嫁由被上訴人負擔，其結果反與公平原則有違。是上訴人依民法第227 條之2 情事變更規定，請求被上訴人給付第2 、3 批物調款，洵屬無據。兩造有關上訴人此部分請求是否罹於時效之爭點，亦無再予審究之必要。
⒍另按「營建物調原則」固以當時國內營建物價劇烈變動而訂
定發布，惟僅具有補貼性質，屬於政府之政策決定。機關於廠商要求調整工程款後，應先考量機關經費支應能力，若機關原預算相關經費已不敷支應者，非謂機關仍須為之，且機關於同意辦理工程款調整前，尚應先辦理契約變更，此觀「營建物調原則」第壹項第1 點載有：「…廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意…辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」等內容即明（原審卷一第122 頁）。職是，「營建物調原則」類似於行政法學所稱「裁量性質之行政規則」，而與民法第227 條之2 規定之情事變更原則，除不以機關經費足敷支應，及先行辦理契約變更為必要外，仍應具備契約成立後，發生當事人非當時所得預料之遽變情事，依一般觀念，認為如依原有效果顯失公平等要件，尚非全然一致。準此，兩造縱曾透過工程會對第1批物調款作成系爭調解成立書，亦不表示上訴人請求之第2、3 批物調款因有物價劇烈變動之情形，即當然符合民法情事變更原則之規定要件。上訴人主張若其施作第2 批及第3批物調款工程，較之施作第1 批物調款工程時，物價上漲狀況依然明顯且重大，則本件仍有情事變更原則之適用云云，於法即有未合。
六、綜上所述，兩造就「第2 批物調款金額為含稅478 萬3,313美元，被上訴人將俟計畫奉核定預算確認足敷支應時，再行支付」之意思表示固已合致，然因系爭契約價格之調整屬於約定要式行為，雙方未按系爭主文第7 條約定踐行契約修改程序，上訴人復未舉證該要式約定僅以保全契約證據為目的，自應認為兩造給付第2 批物調款之約定未生效力。又系爭契約成立前，國際鎳金屬價格及國內營造整體物價均已存有劇烈上漲之現象，嗣後原物料及營建價格上漲，應係延續先前趨勢，而非系爭契約成立後始行發生，已難認為系爭契約成立後，確有發生環境或基礎遽變之情事，亦未逾上訴人合理預測之範圍，復無依系爭契約原有效果顯失公平之處。從而，上訴人依兩造合意及民法第227 條之2 規定，請求被上訴人給付第2 批物調款，另本於民法第227 條之2 規定請求第3 批物調款，共計798 萬2,816 美元及新臺幣3 億8,415萬8,802 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，非屬正當，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。