臺灣高等法院民事判決 103年度建上更㈠字第33號上 訴 人 壬申營造股份有限公司法定代理人 許攸欣訴訟代理人 廖健智律師複 代理 人 林少羿律師被 上訴 人 行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局法定代理人 郭憲武訴訟代理人 盧國勳律師複 代理 人 蔡行志律師
參 加 人 嚴寬隆即寬達建築師事務所訴訟代理人 許隨譯律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國100年12月26日臺灣桃園地方法院99年度建字第52號第一審判決提起一部上訴，經最高法院發回更審，並為訴之追加，本院於105年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該訴訟費用部分廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰玖拾捌萬捌仟壹佰零捌元，及自民國九十九年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔。第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣陸拾陸萬元供擔保後得假執行。但被上訴人如以新台幣壹佰玖拾捌萬捌仟壹佰零捌元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人於民國104年2月11日由胡意剛變更為許績陵，又於同年6月1日變更為郭憲武，有行政院海岸巡防署令可稽（見本院卷第54、89、90頁），許績陵、郭憲武依序聲明承受訴訟（見同上卷第52、88頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第466條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人在原審係依兩造於96年12月27日就被上訴人之N96－084「21大隊部廳舍新建工程」（下稱系爭工程）所訂立工程採購契約（下稱系爭契約）之約定，請求被上訴人給付工程款，其於第二審程序追加依不當得利之法律關係，請求被上訴人為同一給付，另就其中旗桿移置費用部分追加依承攬之法律關係請求，就代墊綠建築審查費用部分追加依民法第546條第1項規定請求，核其追加請求與原請求之基礎事實同一，依上開規定，自應准許。
三、上訴人主張：兩造於96年12月27日訂立系爭契約，由伊承攬系爭工程，約定工程總價為新台幣（下同）5,640萬元。系爭工程已於98年7月11日完工，於99年3月11日驗收合格，被上訴人就下列款項迄未給付：㈠白磚隔間追加工程款157萬
732 0元，㈡工程漏項其中大隊部及中隊部犬走預拌混凝土搗築及澆置支出費用2萬1060元、庫房及附屬空間預拌混凝土搗築及澆置支出費用3萬1280元、車棚及走廊預拌混凝土搗築及澆置支出費用1萬8263元、污水處理之預拌混凝土搗築及澆置支出費用18萬3791元，合計25萬4394元，㈢系爭工程剩餘土石方之開挖及運棄費用192萬9147元，㈣因展延工期158天而增加勞安、環保、稅雜費等間接工程費用234萬7190元，㈤加舖草皮費用18萬9905元，㈥旗桿移置費用1萬6955元，㈦代墊綠建築審查費用6萬元，共計637萬4911元。伊就上開第㈠至㈥項費用，得依系爭契約之約定請求被上訴人給付，如認兩造就上開工項未達成契約變更之合意，則被上訴人因上開工程之施作受有利益，伊得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還此部分利益；就上開第㈦項費用，伊得依民法第546條第1項、第179條規定，請求被上訴人返還等情，求為命被上訴人給付637萬4911元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（上訴人逾上開範圍之請求，未繫屬本院，不予贅敘）。
四、被上訴人則以：系爭工程為總價承攬，且契約圖說已載明應施作項目，並無漏列工項，其工程費用均已包含於上訴人之得標總價內，上訴人並未要求變更契約，自不得於完工驗收後再請求伊增加給付工程款。又白磚隔間工程部分，上訴人表示願自行吸收成本；系爭工程之詳細價目表（下稱系爭價目表）原已編列土方開挖處理及運棄費用、綠建築標章申辦作業費用，上訴人不得額外請求伊給付此部分工程款；伊未通知上訴人停工，亦未要求上訴人改舖草皮，上訴人請求伊給付此部分費用，亦屬無據等語，資為抗辯。
五、原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人637萬4911元，及自99年11月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
六、查兩造於96年12月27日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程，工程總價為5,640萬元，系爭工程於98年7月11日完工，於99年3月11日經被上訴人驗收完畢，被上訴人已支付5330萬735元等情，為兩造所不爭執，且有系爭契約可稽（見原審卷㈠第14至41頁），堪信為真實。
七、上訴人主張被上訴人尚欠伊工程款共計637萬4,911元迄未給付，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就上訴人請求給付之各項工程款分述如下：
㈠白磚隔間追加工程款157萬7320元部分：
上訴人主張：伊係依被上訴人指示，改採白磚砌磚方式進行新增隔間工程，被上訴人允諾增加價金及追加工期，經監造單位(即參加人)核定追加工程費用157萬7320元。詎於98年9月11日辦理變更設計議價時，被上訴人以凍結其餘工程款方式，脅迫伊自願吸收此部分費用，伊不得已於中文報價部分記載「零」元。伊雖未於除斥期間內撤銷該受脅迫之意思表示，亦未於消滅時效期間內請求損害賠償或回復原狀，惟仍得依民法第197條第2項規定準用不當得利之規定，請求被上訴人給付此部分工程款等語，並提出被上訴人97年11月4日北局後字第000000000號函、參加人98年4月7日寬建巡字第98192號函、被上訴人付款明細為證（見原審卷㈠第176至178頁，見本院更字卷第29頁）。被上訴人則抗辯：兩造於98年9月11日辦理變更設計議價時，上訴人自願以底價零元、工期23天承作此部分工程，不得再請求伊給付此部分工程款等語。查：
⒈被上訴人固於97年11月4日以北局後字第000000000號發函予
參加人，要求參加人就系爭工程前楝房舍室內隔間牆變更採用白磚砌磚方式，辦理相關加減帳經費及工期核算作業（見原審卷㈠第176頁），而參加人亦於98年4月7日以寬建巡字第98192號函送工程變更追加減數量明細表予被上訴人，內載經核對審查變更工程追加工程費為157萬7320元（見同上卷第177、178頁）。惟兩造於98年9月11日辦理變更設計議價，由上訴人以「底價零元、工期23日曆天」決標，有該議價紀錄可稽（見原審卷㈠第117頁）；又系爭工程結算明細表「說明」欄亦註記：「…經貴局於98年9月11日辦理變更設計議價結果，有關追加預算157萬7320元承商願意自行吸收」（見同上卷第197頁），而上開議價紀錄、工程結算明細表均經上訴人用印，是被上訴人抗辯上訴人自願吸收此部分工程款等語，堪予採信。
⒉上訴人雖主張伊係受被上訴人以凍結其餘工程款方式脅迫，
乃不得已同意吸收此部分費用等語，惟為被上訴人所否認。查上開議價紀錄記載議價過程為：「廠商（上訴人）報價為新台幣0元整(標價清單數字部分計157萬7320元，中文部分『零』元），工期為60日曆天，經主持人剪開底價並核對後，報價未進入底價；廠商第一次減價後，仍未進入底價；接續實施第二次減價，表示願以底價（0元、工期23日曆天）承攬，主持人當場宣布決標，完成議價程序」（見原審卷㈠第117頁），可見兩造就此部分工程款，係依上訴人之報價經二次減價而完成議價，難認被上訴人於上開議價程序中有何脅迫上訴人之情事。又依上訴人提出之被上訴人付款明細所載，被上訴人迄97年12月31日止，已給付上訴人至第8期款共計4609萬5190元，占總工程款81.73%，又於97年12月31日給付物調款137萬4456元，於98年10月22日給付第9期款720萬5545元（見本院更字卷第29頁）。則被上訴人雖係於兩造完成上開議價後始給付第9期款予上訴人，然上訴人並未舉證證明被上訴人自98年1月1日起至同年10月21日止，有何故意延緩付款之情事，尚難僅憑被上訴人上開付款情形，即足推認被上訴人有以凍結工程款方式，脅迫上訴人自願吸收白磚隔間追加工程費用，上訴人此部分主張，尚無足取。
⒊上訴人雖主張：被上訴人指示伊施作新增白磚隔間，未給予
伊任何對價，已違反政府採購法第6條第1項所定公平合理原則，且兩造於98年9月11日辦理之變更設計議價結果，無異要求伊免費施作此部分工程，亦違反公共秩序善良風俗及履約之誠信原則，應不生效力等語。按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，政府採購法第6條第1項固定有明文。惟查兩造就系爭工程變更採用白磚隔間部分，已於98年9月11日辦理議價程序，已如前述，雖議價結果為上訴人以底價零元、工期23日曆天之對價施作，然此既係經兩造議價所得結果，兩造均應受拘束，難謂被上訴人對上訴人有何差別待遇，亦無違反公共利益、善良風俗及誠信原則。上訴人此部分主張，要無足取。
⒋依上所述，上訴人就白磚隔間工程既經議價程序以底價零元
、工期23日曆天承作，其復依系爭契約之約定，請求被上訴人給付此部分工程款157萬7320元，即屬無據。又被上訴人依兩造議價結果受領此部分工程利益，非無法律上之原因，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還所受之利益，於法不合，亦不應准許。
㈡預拌混凝土搗築及澆置費用25萬4,394元部分（含大隊部及
中隊部犬走預拌混凝土搗築及澆置支出費用2萬1060元、庫房及附屬空間預拌混凝土搗築及澆置支出費用3萬1280元、車棚及走廊預拌混凝土搗築及澆置支出費用1萬8263元、污水處理之預拌混凝土搗築及澆置等支出費用18萬3791元）：
上訴人主張：伊依被上訴人所提供之設計圖說施工後，發現此部分工程項目及數量為原設計圖說所漏列，依原合約單價計算，被上訴人應給付伊此部分工程款25萬4,394元（未稅）等語，並提出工程數量計算表（合約漏項部分）為證（見原審卷㈠第90-1頁）。被上訴人則以：系爭工程係採總價承包，上訴人應就建築師所規劃施工設計藍圖及工程內容等招標文件詳為評估、分析及計算，系爭工程有否新增、漏列或變更，自應以建築師所規劃、設計之藍圖及施工圖說等文件為依據，上訴人於每期估驗計價請款時，均未要求增加工程款，或依系爭契約第3條第1項約定要求變更契約，其於完工驗收後，始片面主張有漏列工項，而請求增加給付工程款，與契約約定不符等語。查：
⒈系爭契約第3條關於契約價金之給付約定：「㈠契約價金之
給付，得為下列方式：依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。㈡採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金，未達10%者，契約價金不予增減」（見原審卷㈠第15頁）；第4條關於契約價金之調整約定：「…㈡契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。㈢採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金。…」（見同上卷第16頁）。依上開約定可知，系爭工程係採總價承攬，上訴人依系爭契約所應施作之工項及數量，除依上開約定以契約變更方式增減契約價金外，上訴人不得請求被上訴人增加給付。
⒉上訴人主張伊依被上訴人所提供之設計圖說施工後，發現系
爭價目表漏列大隊部及中隊部犬走140kg/cm2預拌混凝土搗築及澆置、庫房及附屬空間犬走140kg/cm2預拌混凝土搗築及澆置、車棚及走廊140kg/cm2預拌混凝土搗築及澆置、污水處理槽之140kg/cm2與210kg/cm2預拌混凝土搗築及澆置、鋼筋及加工、普通模板組立及拆模等工項等語，惟為被上訴人所否認。查此部分經囑託台灣省土木技師公會（下稱鑑定機關）鑑定結果，固認：大隊部及中隊部犬走、庫房及附屬空間、車棚及走廊等之140kg/cm2預拌混凝土搗築及澆置，及污水處理槽之140kg/cm2與210kg/cm2預拌混凝土搗築及澆置、鋼筋及加工、普通模板組立及拆模等項目，應屬系爭價目表所漏列之工程項目，依原合約單價計算，施作漏列項目應支出費用共計254,394元（不含營業稅），有鑑定報告書可稽（見外放鑑定報告第4頁）。惟查系爭價目表已編列大隊部及中隊部棟140kg/cm2預拌混凝土搗築及澆置、庫房及附屬空間棟140kg/cm2預拌混凝土搗築及澆置工程項目（見本院建上字卷㈠第204頁反面、206頁）；又依上開鑑定報告記載：「⑴大隊部及中隊部犬走140kg/cm2預拌混凝土搗築及澆置：經核算大隊部及中隊部主體結構部分（不含犬走部分）實際所需之140kg/cm2預拌混凝土數量約為120.45m3，合約詳細價目表所列數量為110m3，已不足主體結構部分所需用量，研判本項屬於合約詳細價目所漏列之工程項目，若依原合約單價計算，則施作漏列項目應支出之費用為新台幣21,060元整。⑵庫房及附屬空間140kg/cm2預拌混凝土搗築及澆置：經核算餐廳及庫房棟主體結構部分（不含犬走部分）實際所需之140kg/cm2預拌混凝土數量約為83.68m3，合約詳細價目表所列數量為56m3，已不足主體結構部分所需用量，研判本項屬於合約詳細價目所漏列之工程項目，若依原合約單價計算，則施作漏列項目應支出之費用為新台幣31,280元整。…⑷車棚及走廊140kg/cm2預拌混凝土搗築及澆置：
同前⑴、⑵項之核算結果，且合約詳細價目表亦未列有此計價項目，研判本項屬於合約詳細價目所漏列之工程項目，若依原合約單價計算，則施作漏列項目應支出之費用為新台幣18,263元整。⑸污水處理槽之140kg/cm2與210kg/cm2預拌混凝土搗築及澆置、鋼筋及加工、普通模板組立及拆模等工項等4項：依據本工程設計圖分組圖號W-14『污水處理設施詳圖』中說明FRP預鑄式建築物污水處理設施不含整地、放樣、土方開挖、RC基礎座、…回填等土木工程，顯見此等工程項目屬於建築工程範圍，然經審閱合約詳細價目表並未列有前開項目之計價項目，研判本項屬於合約詳細價目所漏列之工程項目，若依原合約單價計算，則施作漏列項目應支出之費用為新台幣183,791元整」（見外放鑑定報告第3、4頁）。足見系爭價目表已編列大隊部及中隊部140kg/cm2預拌混凝土搗築及澆置、庫房及附屬空間140kg/cm2預拌混凝土搗築及澆置等工程項目，縱上訴人實際施作此部分工項之數量超過系爭價目表所載數量，就超過部分亦非屬漏列工項；又系爭價目表雖未列載車棚及走廊140kg/cm2預拌混凝土搗築及澆置、污水處理槽之140kg/cm2與210kg/cm2預拌混凝土搗築及澆置、鋼筋及加工、普通模板組立及拆模等工項，惟此部分工項屬上訴人依系爭契約應施作之工程範圍，而系爭工程採總價承攬，上訴人依系爭契約所應施作之工項及數量，除依上開約定以契約變更方式增減契約價金外，上訴人不得請求被上訴人增加給付工程款，已如前述，上訴人未舉證證明其就所主張上開漏項工程曾請求被上訴人變更契約增加價金，則依上開約定，上訴人就此部分不得請求被上訴人增加給付工程款。又被上訴人係依系爭契約約定而受領此部分工程利益，非無法律上之原因，不構成不當得利，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付此部分工程款，自屬無據。
㈢剩餘土石方開挖及運棄費用192萬9147元部分：
上訴人主張：系爭工程之土方設計係採挖填方平衡，惟伊實際施作後，剩餘土石方數量高達1749立方公尺，伊因此多支出開挖及運棄費用192萬9147元，自得請求被上訴人給付此部分款項等語。被上訴人則抗辯：上訴人於開工前即知系爭工程有剩餘土石方須運棄，且系爭契約亦編列土方開挖處理及運棄工項，上訴人依系爭契約之約定，本應處理剩餘土石方之運棄，與伊辦理變更系爭工程水土保持計畫無涉，上訴人不得再請求伊給付此部分工程款等語。查：
⒈依台北縣政府（改制為新北市政府，下稱台北縣政府）工務
局96年12月10日核發之系爭工程建造執照加註：「本建造案土方數量約挖方：2798.40立方公尺，填方：2798.40立方公尺」（見原審卷㈠第46、47頁），又行政院農業委員會97年12月19日農授水保字第0000000000號函所附97年12月16日水土保持計畫施工監督檢查紀錄，亦載明系爭工程關於剩餘土石方處理為：「原設計為挖填平衡」（見本院更字卷第147、148頁），是上訴人主張被上訴人於系爭工程發包前委託參加人就系爭工程土方之設計係採挖填方平衡，堪予採信。⒉查系爭工程原設計挖、填方各為2,798.40立方公尺，無剩餘
土石方，而經上訴人實際施作後，依參加人製作之土方挖填數量計算表所載，剩餘土石方數量為1,796.01立方公尺(見原審卷㈠第62頁）；又被上訴人於98年5月6日辦理水土保持計畫第1次變更設計，所提系爭工程剩餘土石方計算表記載剩餘土石方數量為1,748.11立方公尺，嗣兩造向台北縣政府申請剩餘土石方數量為1,749立方公尺，亦有系爭工程水土保持計畫第1次變更設計核定本所附基地賸餘土石方計算表、台北縣政府98年5月19日北工施字第0000000000號函可稽（見同上卷第63至66頁）。被上訴人雖抗辯系爭契約已編列土方開挖處理及運棄工項，可見上訴人於開工前即知悉系爭工程有剩餘土石方，且依約應負責運棄剩餘土石方等語。查系爭價目表固記載：「土方開挖處理及運棄1式250000元」（見原審卷㈠第229頁），惟系爭工程土方設計原採挖填方平衡，已於前述，而系爭價目表雖列有土方開挖處理及運棄工項，然未記載數量，且費用僅25萬元，堪認系爭契約所定此部分工項係在土石方挖填平衡設計下，於合理誤差範圍所產生少量剩餘土石方之處理，而系爭工程實際開挖產生之剩餘土石方數量高達1,749立方公尺，已逾原設計數量之半數，此部分土石方之開挖及運棄，顯非屬系爭契約原約定之承作範圍，是被上訴人所為上開抗辯，尚不足取。
⒊上訴人主張伊因處理上開剩餘土石方之開挖及運棄，實際支
出費用2,065,732元等語，並提出支出明細表、工程估驗單、統一發票、支票、銀行存款往來明細表暨對帳單為證（見本院建上字卷㈠第71至117頁）；惟為被上訴人所否認。查原審囑託鑑定機關就處理上開剩餘土石方之開挖及運棄所需費用鑑定結果，認：「⑴會勘時兩造針對剩餘土石方是否為1,749立方公尺並無異議，另檢閱本工程營建剩餘土方流向管制報告書、土石方完成處理證明書、台北縣建築工程剩餘土石方流向證明文件等相關書面文件，本工程營建剩餘土石方所載運棄置餘之數量經統計為1,749立方公尺。⑵經核算剩餘土石方挖運費用支出明細表之總計費用為2,043,553元（含稅），扣除5%營業稅後為1,946,241元（未稅）。經查自鑑定標的物工址所在地至新竹縣榮大土資場來回運距約214公里，以35噸運土車載運14立方公尺土方來回一趟所需油資約4,266元/台（略以35噸運土車行走於平面及高速公路1.5公里之平均耗油量為1公升及民國98年5月高級柴油約29.9元/公升計算），另加上司機工資及車輛折舊保養費，合理之市場行情約為4,000元/台，土資場土方收容及證明費約為310元/立方公尺。綜合以上每1立方公尺之剩餘土石方處理費及利管費（13%）約為1,018元，依據原契約土方開挖單價為85元/立方公尺，推估支出上開剩餘土石方之開挖及運棄費用約為l,929,147元」（見外放之鑑定報告第2至3頁）。
是上訴人主張系爭工程剩餘土石方之開挖及運棄費用為192萬9,147元，尚非無據。
⒋被上訴人雖抗辯：經以電話查詢新北市交通運輸公司，以來
回運輸距離214公里，以350噸運土車載運14立方公尺土方來回一趟所需油資，平均油耗約為1公升行駛2.5公里或每公里10元，以98年5月高級柴油約每公升29.9元計算，其費用約為每台2,560元或2,140元等語，惟被上訴人就此並未提出任何證據以實其說，自難採信。被上訴人雖又抗辯：依上訴人提出之工程估驗單所載，其支付運棄費用為每台4300元，土方證明費為每立方公尺60元，鑑定報告計算運棄費用及利管費顯然過高等語。惟查上訴人所提上開工程估驗單記載之「運費」，每趟、每台為4,000元至7,500元不等（見本院建上字卷㈠第75至115頁），且無從依其記載內容判斷各該載運卡車之規格；又上開工程估驗單固記載土方證明費為每立方公尺60元，然鑑定報告係記載土資場土方收容及證明費約為310元/立方公尺，二者內容並不相同，是被上訴人執此抗辯鑑定價格過高，尚不足採。又上開剩餘土石方之開挖、運棄，本非屬系爭契約原約定施作範圍，鑑定機關自得依市場行情計算此部分利管費，被上訴人以鑑定報告所載利管費比例高於系爭契約之約定為由，認鑑定之價額過高云云，亦不足採。
⒌系爭契約第20條第3項約定：「機關於接受廠商所提出須變
更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」（見原審卷㈠第37頁）。查上訴人主張因系爭工程土方挖填方設計失衡，伊不得已先將已挖除之土方暫行堆置於工區，嗣因剩餘土方堆置工地已嚴重影響工進，致伊無法進行週邊工程，伊於97年12月13日、98年1月11日、同年3月17日、同年4月3日、同年月16日、同年6月25日函請被上訴人處理，並要求暫停計算工期，被上訴人並於98年1月20日、同年2月10日、同年3月26日召開會議，研議剩餘土石方處置及申報停工事宜，嗣被上訴人於98年5月6日辦理水土保持計畫第1次變更設計，兩造及參加人於同年月12日申報剩餘土石方處理計畫書，經台北縣政府工務局於同年月19日備查，上訴人始據以清運剩餘土石方等情，業據其提出照片、上訴人97年12月13日壬申（97)海二字第130號函、98年1月11日壬申
（98)海二字第155號函、98年3月17日壬申（98)海二字第181號函、98年4月3日壬申(98)海二字第187號函、98年4月16日壬申（98)海二字第191號函、98年6月25日壬申(98)海二字第200號函，被上訴人98年1月20日、同年2月10日、同年3月26日開會通知單、系爭工程水土保持計畫第1次變更設計核定本封面、台北縣政府98年5月19日北工施字第0000000000號函為證（見原審卷㈠第48至61、64至66頁），堪信為真實。而上開剩餘土石方之開挖及運棄，非屬系爭契約原設計範圍，上訴人並已通知被上訴人處理，嗣經上訴人施作、清運完畢，已如前述，則兩造嗣後就此部分雖未辦理契約變更，依系爭契約第20條第3項約定，被上訴人應補償上訴人因此所增加支出之必要費用。又此部分工程費用為192萬9147元，扣除系爭價目表原定土方開挖處理及運棄費用25萬元，尚不足167萬9147元，是上訴人自得請求被上訴人補償此差額。又被上訴人雖抗辯：系爭工程土方為砂土，具有再利用價值，上訴人可能因處理砂土而獲利等語，惟為上訴人所否認，而被上訴人就此抗辯並未舉證以實其說，自無足採。
㈣因工程展延而增加支出勞安、環保、稅雜費等間接工程費用234萬7190元部分：
上訴人主張：因系爭工程土方計算錯誤，造成阻礙工進情事，設計監造單位於98年9月28日同意伊自97年12月24日起停止起算工期，經被上訴人核定因土方影響要徑施工，自97年12月25日起工期責任歸屬監造單位，伊即開始進行非合約項目之剩餘土方石運棄工程，於98年5月31日完成運棄作業，共增加工期158日，伊得請求被上訴人補償伊因工期展延致增加支出之間接工程費用234萬7190元等語。被上訴人則抗辯：系爭工程縱有延誤工期158天，亦屬可歸責於上訴人，況伊並未通知上訴人停工，上訴人不得請求伊補償間接工程費用等語。查：
⒈上訴人因系爭工程土方挖填方設計失衡，乃將挖除之土方暫
行堆置於工區，嗣因剩餘土方堆置工地致無法進行週邊工程，嚴重影響工進，上訴人乃數次函請被上訴人處理，並要求暫停計算工期，已於前述。嗣參加人於98年9月28日以寬建巡字第98236號發函予兩造，內載：經核對施工日報表及監造日報表，因土方清運事宜自97年12月21日起週邊相關要徑工程無法進行，建請被上訴人同意自97年12月24日起停止計算工期（見原審卷㈠第198、199頁）。而被上訴人之後勤科為釐清系爭工程之工期及責任歸屬進行審查，簽呈被上訴人內載：「…㈡97年4月14日至98年2月27日工期檢討：經監造單位審查（98年9月28日以寬建巡字第98236號函）因剩餘土石方影響，同意承商所請於97年12月24日起停工，惟要求本局審查，經本（後勤）科再次詳實審查，所見情形如後：…⒉經查97年12月10日施工日報表所述，本日完成上樑，若加14天之養護期，監造單位審查97年12月24日同意停工應屬合理，…。⒊查證施工網狀圖所示，於完成結構體後，於97年12月24日後仍有施作要徑之工項（排水溝工程），經驗證施工日報表計有97年12月24、12月27日、12月31日及98年1月20日、1月22日、1月23日、2月4日、2月13日等8天，應予計算工期。⒋原核定之竣工日期仍有施作非要徑之部（如白磚牆隔間及1:3砂漿打底），經驗證施工日報表及監工日誌計有98年2月14日至2月27日等14日，應予計算工期。⒌綜上所述，本階段日期承商實際施作265.5天，歸責監造單位44天，歸責天候影響10.5天。㈢98年2月28日至98年5月31日工期檢討：承商訴求於98年6月1日復工，惟監造單位僅同意於98年5月20日復工。經本局審查後，所見情形如後：⒈於98年2月20日起至5月19日止，係辦理水保計晝書及建照變更，故造成停工因素，應歸屬於監造單位。⒉98年5月20日至5月27日，係依契約出土（契約已編列出土1式）承商本應向新竹縣政府申請收土作業，應可歸責於承商。⒊98年5月28日至5月31日辦理出土作業，經查契約標單，有關土石方開挖及回填後仍有279.8立方公尺之土石方，有關土石方清運數量為1749立方公尺，依比例核算，承商須分攤16%( 279.8÷1749)之責任。故清運期間計4天，依比例核算承商應分攤1天之工期（4*0.16 =0.64，不足1日以1日計算）。⒋綜上所述，本階段日期承商實際施作9天，歸責監造單位84天。…」（見原審卷㈠第120、121頁）。上訴人於98年12月9日就工期審查向被上訴人提出申覆。參加人於99年1月4日就上訴人之工期申覆提出說明：建議同意上訴人提出97年12月21日至同年月23日、同年月31日、98年1月23日及98年2月14日至同年月27日，共19日不予計算工期；上訴人提出因98年5月20日至同年月27日為新竹縣政府核准本案剩餘土石方收容流程，申請不計工期8日，惟查上訴人施工日報表於此期間為將土方先行運至土資場堆置，故建議此期間仍應計算工期；另98年5月31日為出土作業後之施工，建議是日仍應依約計算工期。被上訴人則於99年2月1日函覆參加人：97年12月21日至同年月23日屬主體工程之養護期，應予計算工期；另97年12月31日及98年1月23日仍有施作要徑之工項，仍應計算工期；98年2月14日至同年月27日計有14天，因該施作項目為契約變更追加工期部分，非原契約核定270日曆天之工作項目，故無要徑或非要徑之差別；有關剩餘土石方處理期程（98年5月20日至同年月27日及同年月31日），應予計算工期，亦有上訴人98年12月9日壬申（98）海二字第213號函、參加人99年1月4日寬建巡字第98253號函、被上訴人99年2月1日北局後字第0000000000號函可稽（見原審卷㈠第122至125、
180、181頁）。由上可知，自97年12月25日起至98年5月31日止共158日，經被上訴人審核結果，除97年12月27日、同年月31日、98年1月20日、同年月22日、同年月23日、同年2月4日、同年月13日至同年月27日、同年5月20日至同年月27日、同年月31日，共30天應予計算工期外，其餘128天同意依參加人之建議，核准上訴人停工，且認停工原因係因受剩餘土石方影響，而應歸責於參加人，此亦有被上訴人98年11月6日北局後字第0000000000號函所附工期釐清審查意見可稽（見原審卷㈠第200、201頁），是被上訴人抗辯係因可歸責於上訴人之事由致展延工期云云，自無足取。
⒉系爭契約第21條第10項約定：「因非可歸責於廠商之情形，
機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限」（見原審卷㈠第39頁）。系爭工程因參加人就土方設計錯誤，致上訴人未能及時運棄剩餘土石方，將之堆置工地現場，影響工程進行，而停止施工128天，已如前述，上訴人於停工期間仍須管理並維護工地安全，是上訴人主張其將因此增加勞安、環保及管理費用，堪予採信。查系爭價目表編列「工程安全衛生設施及管理費用」1式8萬20元、「環保設施及管理費用」1式62萬元、「品質管制費」1式12萬元（見原審卷㈠第240頁），而其中工程安全衛生設施費用及環保設施費用與工期無關，惟因上開價目表未標明設施費用與管理費用之比例，依各占半數計算，工程安全衛生管理費用為4萬10元，環保管理費用為31萬元。又系爭工程原訂工期為270日，此為兩造所不爭執，則參酌上開編列費用，按日數比例計算，上訴人因停工128天所增加之工程安全衛生管理費用、環保管理費用、品質管制費共計22萬2820元【計算式：（40,010＋310,000＋120,000）128270＝222,820，小數點以下四捨五入），加計5%營業稅為23萬3961元（計算式：222,820×1.05＝233,961）。至系爭價目表雖編列「稅雜費（含利潤、管理費、保險費及其他營業稅外之稅捐」1式300萬元，然其中利潤係指施作契約原訂工項所得利潤，與工期無關；而上訴人未舉證證明其有因停工致增加支出工程安全衛生及環保以外之管理費、保險費、稅捐等，則上訴人主張應按停工日數比例增加稅雜費，尚不足取。另上訴人主張其因停工，造成相關施工物料及工具損壞，水泥製品存放之棧板腐爛等而增加支出費用等語，惟未據舉證以實其說，其此部分主張亦無足取。則上訴人因停工128天致增加上開間接工程費用23萬3961元，其依系爭契約第21條第10項約定請求被上訴人補償，自屬有據。
㈤加舖草皮費用18萬9905元部分：
上訴人主張：系爭工程原採種籽直播方式植栽，因種籽直播後無法於當地成長，致無法通過行政院農委會水土保持竣工檢查，伊乃於未能長出草皮之區域加舖草皮，因此支出16萬6950元，依系爭價目表所載計算，伊得請求此部分工程款18萬9905元（含直接工程費用16萬8000元、間接工程費用2萬1905）等語，並提出上訴人98年8月24日函、被上訴人98年9月4日北局後字第0000000000號函、工程估驗單為證（見本院建上字卷㈡第63至65頁）。被上訴人就上開工程估驗單之真正不爭執（見本院更字卷第70頁），惟抗辯：伊未要求上訴人將種籽直播草皮清除後重新舖設草皮，係上訴人未考慮種籽成長時間，致草皮成長速度不及，為符合檢查要求，而改舖草皮，上訴人因其疏失致增加支出此部分費用，應由上訴人自行負擔等語。查上訴人於98年8月24日發函予被上訴人，內載：「⒈本公司承包貴局『二一大隊部廳舍整建工程』原合約植生工程種籽直播舖設稻草蓆部分均已依圖面全部施作完成。⒉植生種籽直播部分，圖面規定生長期為施工後四個月覆蓋率達85%，因農委會水土保持現場會勘需草皮覆蓋率達85%方能發放水土保持核准函，因配合貴局指示盡速完成本工程相關水保設施查驗項目並取得使用執照，擬將已施作完成種籽直播舖設稻草蓆範圍清除運棄並全面重新舖設草皮。⒊隨函檢附原已施作完成種籽直播舖設稻草蓆完工相片，敬請貴局予以備查」（見本院建上字卷㈡第63頁）。被上訴人則於同年9月4日函覆上訴人，記載：「貴公司承攬本局『二一大隊部廳舍整建工程』原植生工程採種籽直播因配合農委會水土保持實施完工查驗，修正為舖設草皮案，…案內並未說明其所需之經費是否需辦理追加(減），另請監造單位完成審查後再行辦理」（見本院建上字卷㈡第64頁）。
足見上訴人就系爭工程之植生工程，應依圖面採種籽直播方式施作，且所直播之種籽須於施工後4個月達85%覆蓋率，嗣因上訴人施作種籽直播部分未達上開覆蓋率，上訴人乃重新以舖設草皮方式施作，然依上開函文所載內容，尚不能證明係被上訴人指示上訴人舖設草皮，而上訴人並未舉證證明其直播之種籽無法於當地長成，而有設計錯誤之情事，及其就重新舖設草皮部分有請求被上訴人變更契約，則依系爭契約之約定，上訴人就此部分工程尚不得請求被上訴人增加給付工程款。又上訴人依系爭契約約定，本應完成上開植生工程，被上訴人依系爭契約約定受領此部分工程之利益，非無法律上之原因，無不當得利可言，上訴人請求被上訴人返還所受利益，亦屬無據。
㈥旗桿移置費用1萬6955元部分：
上訴人主張：系爭工程原設計旗桿施作位置係於大隊部及中隊部楝之屋頂，竣工驗收時，伊依被上訴人之指示將旗桿拆除，在2樓露台上重新施作，因而支出直接工程費用1萬5000元、間接工程費用1,955元，共計1萬6955元，伊得請求被上訴人給付此部分款項等語，並提出工程估驗單為證（見本院建上字卷㈡第71頁）。被上訴人則抗辯：上訴人同意伊之要求而變更旗桿位置，其於驗收時未辦理追加價金，亦未提出相關支出證明，不得請求伊支付此部分費用等語。查：
⒈依系爭工程初驗紀錄記載，被上訴人於98年11月9日進行初
驗結果，建議將旗桿位置調整至二樓露台，而上訴人允諾承作（見原審卷㈠第100、104頁），此亦為被上訴人所不爭執（見本院更字卷第136頁）。堪認上訴人原已依系爭工程圖說施作旗桿完成，嗣於辦理驗收程序中，始依被上訴人之指示，將原施作之旗桿拆除，於二樓露台重新施作。
⒉被上訴人係於辦理驗收程序中，始指示上訴人將旗桿移置於
二樓露台，已如前述，而依上開初驗紀錄所載，上訴人雖允諾承作此變更工項，惟未表示同意無償施作，故上訴人雖於其後之驗收程序未辦理契約變更，然其已先行依被上訴人之指示施作此項變更工程，則依系爭契約第20條第3項之約定意旨，應認被上訴人應補償上訴人因此所增加之必要費用。⒊上訴人主張伊因重新施作旗桿而支付下包廠商永霖金屬有限
公司1萬4490元，伊另自行提供基座混凝土，此項變更工程費用為1萬5千元等語，並提出工程估驗單為證（見本院建上字卷㈡第71頁），則參照系爭工程結算明細表列載旗桿及基座費用為5萬元（見原審卷㈠第191頁），堪認上訴人此部分主張為可採，是上訴人請求被上訴人給付此部分工程款1萬5千元，洵屬有據，應予准許。又上訴人將原施作之旗桿拆除，移置於二樓露台，其施作此部分工程應不至於增加支出工程安全衛生設施及管理費用、環保設施及管理費、品質管制費、保險費、營業稅外之稅捐等間接工程費用，是上訴人請求被上訴人給付此部分工程之間接工程費用1,955元，不應准許。
㈦代墊綠建築審查費用6萬元部分：
上訴人主張：伊受被上訴人委任辦理系爭工程之綠建築及水土保持計晝審查事項，經被上訴人要求代墊綠建築審查費用6萬元，伊得依民法第546條第1項、第179條規定，請求被上訴人返還此項費用等語，並提出被上訴人99年5月4日北局後字第0000000000號函為證（見原審卷㈠第73頁）。被上訴人則抗辯：系爭價目表已編列綠建築標章申辦作業費用10萬元，伊已依約給付上訴人，上訴人不得重複請求此部分費用等語。查：
⒈被上訴人於99年5月4日以北局後字第0000000000號函覆上訴
人，內載：「函復貴公司承攬本局『二一大隊部廳舍新建工程』，有關本工程綠建築審查代墊費用請款，因案內開立之發票抬頭為貴公司，請完成修正後再行辦理撥款事宜」（見原審卷㈠第73頁），足見上訴人確有為被上訴人代墊綠建築審查費用6萬元。又上訴人主張伊已依被上訴人指示，交付更正後之發票向被上訴人請款，而被上訴人迄未給付，為被上訴人所未爭執（見本院更字卷第70頁反面），亦堪認上訴人此部分主張為真實。
⒉系爭價目表及結算明細表固均列載「綠建築標章申辦作業費
用」10萬元（見原審卷㈠第191、235頁），然倘兩造約定此項費用包括被上訴人為申辦綠建築標章所應繳納之審查費用在內，則此項審查費用理應由上訴人負責繳納，而於工程結算時依契約約定向被上訴人請求給付工程款。惟被上訴人上開函文載明此項審查費用係由上訴人代墊支付，顯見系爭價目表及結算明細表所列綠建築標章申辦作業費用並不包括上開審查費在內。是上訴人受任處理綠建築標章申辦事務，代被上訴人繳納上開審查費用6萬元，自得依委任之法律關係，請求被上訴人償還。被上訴人抗辯上訴人就此部分為重複請求云云，自無足取。
㈧依上，上訴人得依系爭契約之約定，請求被上訴人給付剩餘
土石方之開挖及運棄費用167萬9147元、因工程展延增加支出之間接工程費用23萬3961元、旗桿移置費用1萬5000元，及依委任之法律關係請求被上訴人給付代墊綠建築審查費用6萬元，共計198萬8108元。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付198萬8108元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年11月23日（見原審卷㈠第83頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；就上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均為無理由，應予駁回。又兩造就本院命被上訴人給付部分，均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
工程法庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 李國增法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。