臺灣高等法院民事判決 103年度建上更㈡字第32號上 訴 人 雙喜營造股份有限公司法定代理人 邱南枝訴訟代理人 陳建勳律師
林靜怡律師被上訴人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年12月31日臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）97年度建字第115 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於104 年7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰伍拾貳萬捌仟陸佰肆拾陸元，及自民國九十四年五月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之五十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用部分之裁判廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）273
萬5,920 元及自民國（下同）94年5 月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人主張：伊及訴外人聖暉工程科技股份有限公司（下稱聖暉公司）、大順行工程股份有限公司（下稱大順行公司）於88年9 月9 日與被上訴人共同簽訂「臺北縣政府行政大樓興建工程裝修、水電、空調工程共同承攬合約書」（下稱系爭合約），由伊擔任裝修營造廠商，聖暉公司擔任空調廠商，大順行公司擔任水電廠商，共同承攬前臺北縣政府（現改制為新北市政府）行政大樓興建工程裝修、空調、水電工程（下稱系爭工程）。系爭工程業於94年4 月27日驗收合格，並完成結算。惟施工期間，被上訴人新增工作，通知伊自92年1 月1 日起，於各樓層派遣二十四小時巡邏警衛，但未辦理追加工程，致伊額外支出保全人員僱用費新臺幣273萬5,920元，及自94年5 月7 日起算之法定遲延利息，爰依民法第490條第1項請求。
（上訴人於原審請求給付工程款4,613 萬9,480 元及加計自94年5 月6 日起算之法定遲延利息。原第一審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴，並於本院前審追加履約保證金手續費250 萬5,780 元及自94年5 月6 日起之法定遲延利息之請求，合計請求4,864 萬5,260 元本息【46,139,480＋2,505,780 元＝48,645,260】；本院前審就上訴人之上訴及追加之訴仍為全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，經最高法院廢棄發回本院審理，本院更一審判決被上訴人應給付上訴人
636 萬8,019 元【包括被上訴人於未完工前提前進駐，指示增派保全工作，得請求被上訴人給付自92年1月1日起至92年1月24日前之報酬273萬5,920元；石材色差不當扣款部分，得請求被上訴人給付返還報酬273萬9,428元；採光井鋁合金護網尺寸縮小不當扣款部分，得請求被上訴人給付返還報酬74萬5,524元；安全網墩座變更不當扣款部分，得請求被上訴人給付返還報酬14萬7,147元】，而駁回上訴人其餘上訴及追加之訴；嗣兩造均上訴最高法院，最高法院除將命被上訴人給付上訴人保全人員僱用費用273萬5,920本息部分廢棄發回更審外，其餘被上訴人之其他上訴及上訴人之上訴均駁回，故上訴人逾此部分之請求，已告確定，不另贅述）。
三、被上訴人則以：系爭工程在驗收移交前，就已完成之工程及材料設備依約均由上訴人負責保管，伊並無提前進駐或要求增聘保全情事，且上訴人增聘保全係為履行系爭合約第10條第7 項第3 款之工程保管義務，非為配合被上訴人提早移交之故，是上訴人自不得要求增加保全費用等語，資為置辯。
四、兩造不爭執事實：㈠上訴人及訴外人聖暉公司、大順行公司於88年9 月9 日與被
上訴人簽訂系爭合約，共同承攬系爭工程，而臺北縣政府行政大樓興建工程共分四個階段標，第一標為第三人榮民工程處承攬之結構體工程，第二標為系爭裝修、空調、水電工程，第一標較原訂進度遲延161 天始點交第二標廠商即上訴人等施作，且第二標工程進行中，因被上訴人先後辦理5 次變更設計，計展延工期496 天，於94年4 月27日始驗收完畢並完成結算，有系爭合約、營繕工程驗收結算證明書、工期展延說明簡圖等件在卷可按（見原審卷一第17至54頁、第55、90頁）。
㈡被上訴人於91年12月28日召開「臺北縣行政大樓興建工程搬
遷時程檢討會議紀」（下稱搬遷時程檢討會議），會議決議第3 點（臨時動議）第1 項及第2 項分別列示：「即日起警衛隊進駐前請二標承商（即上訴人）於每層樓皆須立即派有保全人員，其進場時間請告知吳主任秘書。」、「請秘書室協調工地保全與警衛隊結合建立巡邏聯繫管道。」等語，上訴人並於92年2 月25日以雙北府字第720 號函知被上訴人，表示已依指示，自92年1 月1 日起至92年2 月21日止，完成各樓層派遣24小時巡邏警衛，有相關會議紀錄及函文等附卷可稽（見本院更一審卷一第109 、68頁）。
五、上訴人主張：新建大樓於系爭工程完工前即經被上訴人先行進駐啟用，被上訴人於91年12月28日召開會議，決議請上訴人於每層樓派保全人員巡邏，上訴人因而支出自92年1 月1日起至同年月24日止在各樓層增派保全費用，被上訴人自應給付額外保全費用，為被上訴人否認，並以前詞置辯。故本件之爭點厥為：上訴人請求被上訴人給付自92年1月1日起至同年月24日止，因被上訴人指示增派保全工作所生之費用，有無理由？若有，應給付費用若干？析述如下：
㈠按承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方
俟工作完成給付報酬之契約；又如依情形非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，民法第490 條、第491 條分別著有明文。又契約之成立，除法律有特別規定或當事人有特別約定外，以該契約當事人雙方之意思表示趨於一致為已足，此項意思表示無論其為明示或默示均無不可，不以訂立書面為必要（最高法院103 年度臺上字第2034號判決參照）。
經查，新建之臺北縣政府行政大樓係於92年3 月24日啟用，有當時臺北縣縣長蘇貞昌啟用謝函可憑，並為被上訴人所不爭（見本院更一審卷一第108 頁、第138 頁背面），而系爭工程實際竣工日期為92年10月14日，被上訴人核定竣工日期為92年10月17日，有被上訴人所不爭之系爭工程全部竣工報告可憑（見本院更一審卷一第107 頁），再依被上訴人於91年12月28日，由主任秘書吳澤成為主席，召開「臺北縣政府行政大樓興建工程搬遷時程檢討會議紀錄」，及所附「分階段搬遷之進駐單位時程表」所載，被上訴人係自92年1 月24日起至92年2 月27日止分4 階段由各單位分別進駐，其中第
1 階段（即92年1 月24日）進駐單位為駐警隊、資訊中心、秘書室檔案課及行政園區管理課等單位，並於決議內容：「
二、考量進駐行政大樓後各水電、空調、昇降設備及中控室等工程可能未即時完成驗收接管作業及完成發包操作維護廠商，故請秘書室、建築師準備因應方案，先行釐清上述設備之保固、維修、操作費用，以便在未正式接管維護前可與原承商辦理此階段維修、操作事宜。」等語，且於臨時動議決議表示：「即日起警衛隊進駐前請二標承商（即上訴人）於每層樓皆須立即派有保全人員，其進場時間請告知吳主任秘書。」（見本院更一審卷一第109 至111 頁）。足見新建之臺北縣政府行政大樓顯有於系爭工程完工前即經被上訴人先行進駐啟用，則上訴人主張被上訴人因欲於92年3 月24日提前進駐新建行政大樓，指示上訴人於施工中額外在每一層樓須派駐2 名保全人員全天候24小時進行巡邏，直至被上訴人之駐衛警進駐後始得撤離等情，應堪採信。被上訴人自不得以本件因自己事由多次變更設計，較預定進駐時程拖延許久，而否認有完工前提前進駐情事，被上訴人此部分所辯，自不足採。
㈡又查，前開會議後，上訴人即於91年12月31日、92年1 月27
日、92年1 月27日及92年2 月28日與聯安保全股份有限公司（下稱聯安保全公司）簽訂4 份警衛服務合約，分別約定：
⒈每日工作自上午7 時至下午11時止共計16小時，分2 班，每班30人，每人3 萬3,000 元（含稅），每月服務費用198萬元（含稅，33,000×60＝1,980,000 ），負責上訴人指定之樓層並管理公共設施以防止被破壞或竊盜，合約自92年1月1 日起生效（見本院卷第77頁，下稱系爭保全契約1 ）；⒉增派警衛夜間服務工作5 人，每人每日工作時間自23:00至次日07:00 計8 小時（元月30日先派駐2 人，2 月4 日起另派駐5 人），每人3 萬3,000 元（含稅），每月服務費用23萬1,000 元（含稅，33,000×7 ＝231,000 ），負責上訴人指定樓層（分別為18、23、24、25、26、27、28樓）警衛，並管理公共設備，以防止被破壞或竊盜，合約自92年1 月31日起生效（見本院卷第79頁，下稱系爭保全契約2 ）；⒊增派警衛夜間服務工作3 人，每人每日工作時間自23:00 至次日07:00 計8 小時，每人3 萬3,000 元（含稅），每月服務費用9 萬9,000 元（含稅，33,000×3 ＝99,000），負責上訴人指定樓層（分別為9 、19、20樓）警衛，並管理公共設備，以防止被破壞或竊盜，合約約自92年1 月26日起生效（見本院卷第78頁，下稱系爭保全契約3 ）；⒋增派警衛夜間服務工作20人，每人每日工作時間自23:00 至次日07:00計8 小時，每人3 萬3,000 元（含稅），每月服務費用66萬元（含稅，33,000×20＝660,000 ），負責上訴人指定之樓層警衛，並管理公共設備，以防止被破壞或竊盜，合約自92年2 月21日起生效（見本院卷第80頁，下稱系爭保全契約4），有相關保全契約附卷可稽（本院前審卷一第92至95頁亦同）。上訴人因此函知被上訴人已依指示，自92年元月起，於92年2 月21日完成各樓層派遣24小時巡邏警衛，有上訴人92年2 月25日雙北府字第720 號函文內容在卷可按（見本院更審卷一第68頁）。由前開保全契約內容可知，上訴人係被上訴人欲於核定完工日期前之92年3 月24日提前進駐並啟用新建行政大樓，指示上訴人於施工中額外在每一層樓須派駐
2 名保全人員全天候24小時進行巡邏，直至被上訴人之駐衛警進駐後始得撤離，故另行簽訂前述系爭保全契約。而承攬契約並非要式契約，兩造就此承攬增派保全之意思表示既一致，契約即為成立，被上訴人辯稱未經伊報請追加預算，雙方亦未簽訂書面契約，而否認承攬契約存在，自不足採。
㈢被上訴人雖抗辯：依系爭合約第10條第7 項工程保管第3 款
約定：「在本工程未經驗收移交甲方（指被上訴人）接管單位接受前，所有已完成工程及到場之材料機具設備，均由乙方（指上訴人）負責保管。…」（見原審卷一第32頁），上訴人有保管責任，而上訴人係為自己保護相關成品、材料避免遭竊、破壞而僱用保全，並非伊所要求額外增聘云云。惟查，系爭合約於88年9 月9 日簽訂，系爭工程並於90年1 月
3 日開工，有系爭合約及工程結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷一第54至55頁），上訴人於系爭合約簽訂後，系爭工程開工前之89年7 月21日即就系爭工程委請華泰保全股份有限公司（下稱華泰保全公司）執行工地駐衛保全工作，有上訴人提出華泰保全公司駐衛保全服務契約書2 件（見本院更一審卷一第71至72頁），及華泰保全公司自89年9 月起至92年3 月之留駐服務費用之統一發票、廠商簽收單及兌領支票等件影本可按（見外放證物清冊上冊）。嗣應被上訴人於91年12月28日搬遷時程檢討會議，提出提前進駐要求，指示須於各樓層加派警衛管理，始於91年12月31日另與聯安公司簽訂合約書，委請聯安保全公司執行各指定樓層之警衛管理工作（已如前述）。上訴人前既已委請華泰保全公司執行工地駐衛保全工作，苟被上訴人未於完工前要求提前進駐，並指示增加各樓層保全，上訴人自無須另就各樓層執行警衛管理工作，故被上訴人辯稱上訴人係為履行自己保管責任而增聘保全，並非伊提前進駐而額外要求增聘云云，自不足據。
㈣被上訴人復抗辯：系爭工程之設計監造建築師即羅興華建築
師事務所及營建管理人亞新工程顧問股份有限公司雖於原審函覆稱：僱請保全人員之目的及其工作內容屬看管承商已完成的工程及相關材料機具設備等語（見原審卷一第368 頁、第376 頁），證人廖澤彰即羅興華建築師事務所之工務管理人，於本院前審99年8 月26日準備期日程序到庭，亦為大致相同之證述內容（見本院前審卷一第226 頁背面），惟前述函文及證人所述並未考量上訴人就履行合約所應負之保管責任，業已自系爭工程開工前即委請華泰保全公司執行工地駐衛保全工作，在被上訴人要求提前進駐情況下，上訴人復另與聯安保全公司簽訂系爭保全契約，於被上訴人駐衛警於92年1 月24日進駐前，需於各樓層增派保全之必要，故前述被上訴人設計監造單位及人員所表示意見，均不足為被上訴人有利之認定。
㈤次按承攬契約為有償契約，民法第491 條係承攬契約有償性
之補充規定，僅於兩造就應完成工作已有合意，但就報酬之有無未曾論及，而依社會通念，就該工作之性質，按照完成工作者之身分、職業、交易上習慣等情，可認非受報酬，即不為其工作者，始足當之（最高法院102 年度臺上字第351號民事判決意旨參照）。查，被上訴人於前開會議以臨時動議決議並指示上訴人，即日起至被上訴人警衛隊進駐前，上訴人於每層樓皆須立即派有保全人員，上訴人依照被上訴人指示，自92年1 月1 日起於各樓層派遣24小時巡邏警衛，而此部分因被上訴人欲提前於92年3 月24日進駐新建行政大樓，指示上訴人於施工中額外在每一層樓須派駐2 名保全人員全天候24小時進行巡邏之費用，與上訴人所辦理就履行系爭合約所應負之保管責任，並不相同。上訴人依被上訴人指示辦理增派保全巡邏，必然增加成本費用，系爭合約既未約定被上訴人就此給付報酬，而上訴人係以施作工程賺取承攬報酬為業之專門營造廠商，實無可能在自行負擔高額成本費用之情況下，無償為被上訴人完成任何工作，此觀上訴人92年
5 月19日雙北府字第860 號函文載有：「…本公司自九十二年元月一日派遺之巡邏保全人員費用，請貴府增列預算辦理追加，以體商艱。」等語即可自明（見本院更一審卷一第69至70頁），依民法第490 條、第491 條規定，應視為被上訴人允與報酬，上訴人自得請求被上訴人給付增派保全巡邏之承攬報酬。
㈥復查，依被上訴人上開91年12月28日召開「臺北縣政府行政
大樓興建工程搬遷時程檢討會議紀錄」及所附「分階段搬遷之進駐單位時程表」內容所示，被上訴人指示上訴人於92年
1 月24日被上訴人駐衛警進駐前於各樓層增派保全（見不爭執事項㈡），故上訴人自得請求92年1 月24日前之保全費用，至於92年1 月24日被上訴人駐衛警進駐後，上訴人即須撤離，自無再請求給付增派保全費用之餘地。依上訴人提出聯安保全公司92年1 月10日及31日之發票暨兌領支票，其支出保全費用273 萬5,920 元（發票金額分別為63萬4,452 元及
210 萬1,468 元，見外放證物清冊上冊1-1 、1-2 ，3-1 、3-2 ），上開2 紙發票中之92年1 月10日發票品名列示「1/
1 ～1/10服務費」（見本院卷第17頁），足認服務期間為92年1 月1 日至10日，另92年1 月31日發票金額為210 萬1,46
8 元，品名僅註明「1 月份服務費」（見本院卷第17頁背面），惟觀諸聯安保全公司請款單內容載明：「一月十一日至二月十日之保全服務費」等文字，且由請款明細可知，該發票金額包括92年1 月11日至92年2 月10日系爭保全契約1 所約定工作之60人，共計198 萬，另於92年1 月26日至92年2月10日間因系爭保全契約2 、3 約定在夜間指定樓層所增派保全人數之費用（92年1 月26日至92年2 月10日為5 萬4,51
8 元；92年1 月31日至92年2 月10日為2 萬5,700 元；92年
2 月4 日至92年2 月10日為4 萬1,250 元），總計210 萬1,
168 元（1,980,000 ＋54,518＋25,700＋41,250＝2,101,46
8 ，見本院卷第19頁），前述4 份系爭保全契約，關於發票支付亦約定，均由受託人即聯安保全公司於每月10日前，開立以上訴人為抬頭之發票向上訴人請款等情（見本院卷第77至80頁），堪認92年1 月31日發票金額為210 萬1,468 元，服務期間為92年1 月11日至同年2 月10日，然依上所述，上訴人只可請求自92年1 月1 日至92年1 月24日，被上訴人駐衛警進駐前之保全費用，而依系爭保全契約1 約定內容，在前開92年1月1日至同年月24日止，每日共有60人擔任保全工作，每人日薪以新臺幣3萬3,000元之計費標準（見本院卷第13頁），核算上訴人自92年1月11日至同年月24日共14天之保全費用，應為89萬4,094元（33,000元÷31天×60人×14天＝894,194，元以下四捨五入）。故上訴人得請求被上訴人給付92年1月1日至24日期間之保全費用計152萬8,646元（634,452＋894,194＝1,528,646），逾此部分金額，自不能准許。
㈦再者，有關上訴人請求自92年1 月25日起至92年2 月11日止
之保全費用，經本院更一審判決（即本院101 年度建上更㈠第2 號民事判決）駁回後，上訴人雖提出上訴，復經最高法院駁回上訴（見本院卷第7 頁之最高法院103 年度臺上字第2034號民事判決理由），上訴人此部分保全費用之判決已確定，非本件審理之範圍，上訴人並以另案向本院提起再審之訴，有被上訴人提出上訴人104 年3 月24日民事再審聲請狀之內容在卷可按（見本院卷第87至88頁），上訴人此部分之主張，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付增派保全工作之報酬152 萬8,646 元，及自上訴人以94年
5 月6 日雙北府字第1168號函文催告請求送達之翌日即94年
5 月7 日（見原審卷一第56頁，且為被上訴人不爭，見原審卷一第156 頁）起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 鄧德倩正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。