臺灣高等法院民事判決 103年度建上更㈡字第4號上 訴 人 隆記營造股份有限公司法定代理人 鄭元律訴訟代理人 黃豐玢律師
孔繁琦律師複代 理 人 劉冠廷律師被上 訴 人 新北市政府文化局法定代理人 林寬裕訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年9月22日臺灣新北地方法院97年度建字第74號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於105年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰柒拾貳萬陸仟柒佰元，及自民國九十七年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰伍拾柒萬陸仟元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣肆佰柒拾貳萬陸仟柒佰元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人（現改制為新北市政府文化局）之法定代理人原為卿敏良，嗣於歷審中先後變更為林登讚、林倩綺、林寬裕，有新北市政府令三紙為證，並分別經具狀聲明承受訴訟（見本院更㈠卷一第45、101頁、卷二第42、43頁，最高法院103年台上字第286號卷第44-45頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人於原審係依民法承攬規定及「臺北縣第三級古蹟前清淡水總稅務司官邸修護工程合約」（下稱系爭契約）第5條第1項第2款第2目約定，請求被上訴人給付工程尾款新臺幣（下同）935萬9,803元本息。嗣於本院前審就上開請求金額中，主張除454萬4,803元係工程尾款外，其餘481萬5,000元部分係履約保證金之返還，並就該履約保證金之返還，追加依系爭契約第14條第4項第1款第1目約定為訴訟標的，請求總金額並未更易。查上訴人曾於原審起訴狀敘明請求被上訴人返還履約保證金（見原審卷一第6頁），被上訴人之訴訟代理人於原審亦稱：上訴人主張之金額有400多萬元是履約保證金，其餘才是工程款等語（見原審卷二第52頁），上訴人嗣後於本院前審更正其事實及法律上陳述，雖因此追加新訴訟標的，但仍係本於系爭契約之同一基礎事實為請求，被上訴人既已抗辯上訴人之履約保證金481萬5,000元業經其結算，全數沒入抵充違約金等情，上開追加自不甚礙被上訴人之防禦及訴訟終結，依民事訴訟法第446條第1項後段、第255條第1項第2、7款規定，自屬無礙，應予准許，被上訴人抗辯不同意追加，請求駁回云云，自不足採。又上訴人雖於本院將935萬9,803元之利息請求，減縮為僅就其中467萬9,901元部分計息，惟嗣又具狀擴張仍就全部請求金額即935萬9,803元計息（見本院更㈡卷一第245、247頁），核並未變更訴訟標的，僅係減縮及擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項後段、第255條第1項第3款規定，自屬無礙，併予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：兩造於民國91年9月30日簽訂系爭契約，約定由伊以4,820萬元承攬施作被上訴人所轄第三級古蹟「前清淡水總稅務司官邸」修護工程（下稱系爭工程），被上訴人並委由訴外人漢光建築師事務所為設計及監造單位（下稱監造單位）。系爭工程於91年10月10日申報開工，契約工期計540日曆天，預定於93年4月1日竣工，因變更設計，兩造合意展延工期31日曆天至93年5月7日。嗣又因其中工程項目「清斗子磚牆」尺寸變更，監造單位認定應展延工期75日曆天，並自93年5月10日起算，故預定完工期限應再展延至93年7月24日。另系爭工程進行中發生「追加六座路燈工程暨電信管線遷移」、「廁所新建區之高程落差」、「圍牆重砌」、「工區發現遺跡」等4項工程（下稱系爭4項工程）係不可歸責於伊之變更設計事由，伊亦得請求更展延工期634日，而伊係於93年7月31日完工，並未逾期。系爭工程於施工期間辦理變更設計及追加、減帳作業，經結算工程款金額計4,679萬9,018元，被上訴人竟以伊逾期完工108日，應以工程尾款及所納履約保證金，扣抵逾期懲罰性違約金935萬9,803元為由，拒不給付伊工程尾款454萬4,803元及返還履約保證金481萬5,000元，惟伊並未逾期，自得請求給付上開款項等情，爰依民法承攬之規定及系爭契約第5條第1項第2款第2目，第14條第4項第1款第1目約定，求為命被上訴人給付935萬9,803元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息之判決。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人935萬9,803元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造於93年4月5日就系爭工程變更設計新增單價部分進行議價，並合意將原定93年4月1日之竣工期，展延工期31日曆天至93年5月7日。另伊僅就斗子牆部分之單一工項給予上訴人展延75日至93年7月21日完工而已，其他工項並未展延，尚非就整體系爭工程完工期限均再予展延工期75日至93年7月21日，是系爭工程之完工期限仍為93年5月7日。上訴人雖於93年7月31日申報竣工，惟經監造單位查核尚有未施作完成工項，上訴人因而於93年8月23日再度申報竣工，始為監造單位查驗符合，自應以93年8月23日為實際竣工日。經核算施工期限，上訴人已逾完工期限108日，依系爭契約第17條第1項約定，逾期懲罰性違約金係依系爭契約價金總額按日以千分之3計算，上訴人逾期108日本應處契約價總額32.4%之懲罰性違約金，然依該條第5項約定懲罰性違約金總額以契約價金總額之20%為上限，故伊始以系爭契約價金總額20%計算上訴人之懲罰性違約金，共計935萬9,803元【計算式：46,799,018 x20%＝9,359,803】，並無過高或顯失公平情事，伊因而依約沒入上訴人履約保證金及未付工程尾款抵充上開逾期懲罰性違約金，自與系爭契約約定相合。又上訴人抗辯之系爭4項工程並未經上訴人依約於事由發生後以書面向伊請求延展工期，亦未經伊議定核准，系爭4項工程或事後實際上並未追加施作，或並不影響施作數量及要徑工項，均不影響系爭工程整體施工進度，上訴人事後再主張展延履約期限634天，尚屬無據等語，資為抗辯。聲明：上訴及追加之訴均駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。（至被上訴人於原審所為時效消滅之抗辯，已據被上訴人具狀捨棄，見本院更㈠卷一第13頁，不再贅述）
三、查兩造於91年9月30日簽訂系爭契約，系爭工程於91年10月10日申報開工，原定93年4月1日完工，因變更設計，兩造曾合意展延工期至93年5月7日。系爭工程完工後，經辦理變更設計追加、減帳作業，結算總價款金額計為4,679萬9,018元。惟被上訴人以上訴人逾期完工，核處逾期懲罰性違約金935萬9,803元，並逕以沒入上訴人履約保證金481萬5,000元及未付工程尾款454萬4,803元，抵充上開逾期懲罰性違約金之事實，有系爭契約書、系爭工程結算驗收證明書可憑（見原審卷一第8-21頁），並為兩造所不爭。上訴人否認有逾期完工情事，主張被上訴人不得逕行沒入履約保證金481萬5,000元及工程尾款454萬4,803元，請求被上訴人給付上開款項，被上訴人則以上揭情詞置辯。茲就兩造爭點一一論述如下：㈠系爭工程上訴人得合理展延工期至何時？
1.被上訴人就清斗子磚牆尺寸變更而同意展延工期75日曆天，是否應就整體系爭工程完工期限一併展延？查被上訴人於93年4月29日邀集上訴人及監造單位，三方就系爭工程之清斗子磚牆部分為施工協調，依該施工協調會議紀錄所載，上訴人於討論事項中，就前清淡水總稅務司官邸之清斗子磚牆規格、設計圖與現場尺寸不符，請設計監造單位確認，若涉及變更，因清磚燒製耗時，工期應予適度追加等語，於結論第二點記載：「前清淡水總稅務司官邸之斗子牆清磚規格，仍請依文資法規定，依原貌復原，修正為現場尺寸。因清磚燒製耗時，其相關週邊工程同意展延，所需增加之工期，請設計監造單位核算後函復本局備查；其餘工項仍依原議定期程完成，逾期依約辦理。」，有該施工協調會議紀錄在卷可按（見原審卷一第119至120頁）。監造單位依此會議結論於93年5月7日發函被上訴人、副知上訴人，建議本項工程工期延長75日，自93年5月10日計算（原審卷一第22頁及其背面），被上訴人並於93年5月28日函知上訴人及副知監造人，就上開清斗子磚牆之青磚規格變更，同意該項目自93年5月7日起延長75日曆天（即7月21日），請上訴人速訂料並積極施作，其餘工項仍依原議定期程完成，逾期部分依約辦理等語（見本院更㈡卷二第21頁）。被上訴人因而主張伊僅同意就清斗子磚牆規格變更工項部分展延工期至93年7月21日，系爭工程其餘工項仍應於93年5月7日完工等情。惟查系爭契約為單一工期契約，依系爭契約第7條附件（履約期限規定）第1項所載「本契約乙方（即上訴人）同意於甲方（即被上訴人）簽約日起十日內開工，並於開工之日起540日曆天完工。」，並無約定分段完工之情形（見原審卷一第20頁），被上訴人上開分項展延工期之主張，與分段完工無異，已與契約約定不符。雖被上訴人於系爭工程結算驗收證明書之「開始驗收日期」欄記載「採部分驗收，古蹟本體93年9月30日；庭園景觀93年12月9日」，並載明「古蹟本體94年1月26日；庭園景觀95年11月3日驗收合格」（見原審卷一第21頁），但遍觀系爭契約並無約定係採古蹟本體及庭園景觀二階段分段完工及驗收情形，被上訴人於系爭工程結算驗收證明書上予以分段驗收之記載，顯與兩造契約約定不符。且被上訴人於所謂古蹟本體工程第3次複驗紀錄時亦記載「應請承商與設計監造單位依規定確認辦理修正改善，該項目併景觀工程驗收處理。」、「並請併庭園景觀工程正式驗收，依規定報有關單位辦理結案手續，有關逾期應依相關規定辦理。」（見原審卷二第48-49頁），可見系爭古蹟本體及庭園景觀工程，仍須整體合併正式驗收，並非分段完工驗收使用。另依系爭契約第15條第3項約定「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。」（見原審卷一第16頁），系爭工程結算驗收證明書所載古蹟本體工程既已於94年1月26日驗收合格，業如前述，系爭工程苟有約定分段完工驗收情形，被上訴人依上開約定自應就古蹟本體工程部分給付尾款，惟上訴人95年3月6日申請撥付系爭契約工程尾款等款項時，被上訴人猶函覆稱「整體驗收程序尚未合格，依合約規定無法支付工程尾款。」（見本院建上卷第98頁），並未同意部分付款，足見被上訴人雖採分段驗收方式，僅係依工程進度便宜行事，依約仍須整體工程全部完工驗收，始得給付工程尾款，則系爭契約顯係單一工期契約，並無分段完工之約定，其約定之工期既為整體單一而不可分，自不得任意分割工期或分段、分項展延工期甚明。從而，被上訴人主張伊僅係就清斗子磚牆工項變更部分，同意上訴人展延工期至93年7月21日，其餘工項完工期限仍為93年5月7日云云，尚與系爭單一工期契約之約定不符，被上訴人既同意因清斗子磚牆變更設計而展延工期至93年7月21日，本應就整體工程之工期一體同為展延，自不容任意割裂工項分別展延工期，其主張自不足採。被上訴人雖以上訴人於93年4月29日施工協調會議上，曾出席參與討論，自應遵守該協調會結論之協議云云，惟上開會議結論乃係上訴人依工程契約第7條附件第4項約定（見原審卷一第20頁），向被上訴人申請展延履約期限，而經被上訴人議定之結論，依上開會議紀錄，並未記載上訴人已同意拋棄整體工期得同為展延之利益，且亦無其他證據足以證明之，被上訴人自不得以自行議定製作之會議紀錄即謂上訴人業已同意，應同受拘束，所辯自不足據。又上訴人雖主張監造單位依93年4月29日會議結論，於93年5月7日發函被上訴人並副知上訴人，建議本項工程工期延長75日，自93年5月10日起算，依此，應展延工期至93年7月24日，但被上訴人係自93年5月7日即行起算而僅核定展延工期至93年7月21日，尚有不合云云，惟查本件展延工期監造單位僅有建議權，為上開函文所載明，而就清斗子磚牆變更設計，被上訴人既已於93年4月29日施工協調會議上同意變更設計展延工期，監造單位嗣於93年5月7日發函通知兩造核算展延工期日數為75日，上訴人自得即時準備相關追加變更施作事宜，被上訴人因而核定自原展延完工期限93年5月7日起計算75日，再展延工期至93年7月21日，自無不當。再參酌本件經本院送請臺北市土木技師公會鑑定結果亦認「系爭工程之斗子牆部分，完工期限應為93年7月21日，該斗子牆部分之完工期限係經兩造於93年4月5日就變更設計單價部分進行議價，並合意自議價次日起計算工期，追加31日曆天至5月7日完工，嗣斗子牆部分復展延75日曆天至93年7月21日，則系爭工程之整體完工期限依工程契約與施工說明書相關條款之規定，應為93年7月21日，整體完工期限因斗子牆部分展延工期75日曆天予以順延尚稱合宜。」【見外放臺北市土木技師公會104年12月31日北土技字第10430002204號鑑定報告書（下稱北市土木技師公會鑑定報告）第12頁】，足認系爭契約因清斗子磚牆變更設計而應整體展延工期至93年7月21日甚明。被上訴人抗辯僅清斗子磚牆工項部分得予展延，其餘工項完工期限仍為93年5月7日云云，上訴人主張應展延至93年7月24日云云，均不足採。
2.上訴人就「追加六座路燈工程暨電信管線遷移」、「廁所新建區之高程落差」、「圍牆重砌」、「工區發現遺跡」等4項工程得否請求展延工期？上訴人主張系爭4項工程應另再予展延工期634天等情，但為被上訴人所否認，經本院送請臺北市土木技師公會鑑定結果為：⑴系爭工程追加路燈工程，有研議變更但最終未施作，無此工項，因此不影響系爭工程之整體完工期限。⑵遷移電信管線包含遷移電力管線及電信管線等，因後來非隆記營造施作，一般工程慣例，係由工地主任協調各工項之優先次序即可錯開工序，因此不影響系爭工程之整體完工期限。⑶廁所新建工程因上訴人開工後，發現廁所新建工程之現場高程與設計圖不符，於91年12月27日告知被上訴人，經被上訴人依程序於92年7月11日完成變更設計，基於廁所新建工程變更設計後有足夠期程施作，主要變更為廁所位置變更，不影響系爭工程之整體完工期限。⑷圍牆重砌工程係因被上訴人變更位置，毋涉其他工程，不影響系爭工程之整體完工期限。⑸南門重建工程係因工進中發現殘跡，因此採取將原有遺跡保留，不影響整體完工期限。（見外放北市土木技師公會鑑定報告第12-13頁）。上訴人雖以本院前審曾將系爭工程送請臺灣省土木技師公會鑑定，已鑑定上開事由確有影響系爭工程之工期，僅因進度表上未顯示而無法判定展延日數而已【見外放臺灣省土木技師公會000-0000號鑑定報告（下稱臺灣省土木技師公會鑑定報告）第6頁】，上開事由確有影響系爭工程之工期，而認北市土木技師公會鑑定報告並不足採云云。惟查臺灣省土木技師公會鑑定報告係以因進度表上並無顯示系爭4項工程（圍牆工程除外），因不知是否有影響要徑工項而無法判定，而僅泛稱若涉及變更設計事項對承包商即上訴人當然有影響等語，則臺灣省土木技師公會鑑定報告乃係以未能具體探知有無影響要徑工項而無法判定，是如涉及變更設計事項對系爭工程要徑工項並無影響，縱使對上訴人施作有所影響，僅有因而變更該項工項之施作順序或時間而已，上訴人仍非不得變更工序先行施作其他工項，自不得因此主張展延工期，此觀之臺灣省土木技師公會鑑定報告亦指明「有關圍牆工項在進度表上顯示是在第250天～350天，即表示該工項在100天內完成，……，甲方（即被上訴人）於92年6月11日通知乙方（即上訴人）圍牆重砌位置變更，至預定竣工日（即93年7月24日）完工，有一年多時間，超過100天甚多，……」，可知該圍牆工項僅須施工100天即可完成，被上訴人雖係於92年6月11日通知上訴人變更圍牆位置，但距完工期限，仍有1年餘之期間可供施作，如何有不能依限完工而須展延工期之必要？足見縱有上開事由，依上開北市土木技師公會鑑定報告意見，除追加六座路燈工程暨電信管線遷移工項，上訴人嗣後實際並未施作，不影響工期外，其餘僅係變更相關施作位置而已，上訴人非不得先行施作其他工項，待被上訴人指示變更後仍有相當餘裕時間再行施作，而僅須調換施作工項之先後時間順序即可，自不影響系爭工程要徑工項，此就監造單位於92年5月8日函覆上訴人「由於本次變更尚在審查階段，請貴公司配合變更先行施作其他工項，俾變更通過，再請確實依貴公司所擬預定進度表施工，以利工進」（見本院更㈠卷一第62頁）亦明，上訴人徒以片面擷取臺灣省土木技師公會鑑定報告內容所載若涉及變更設計事項對上訴人當然有影響等語，或指其須等待相關變更設計，無法全面開工，即謂上開事由乃影響系爭工程要徑工項，而有展延工期之必要，或另稱其證明顯有重大困難，請求法院依民事訴訟法第222條第2項規定，減輕其舉證責任云云，自不足採。從而上訴人以系爭4項工程應另再予展延工期634天云云，即屬無據，委無足取。
3.綜上所述，系爭工程上訴人得合理整體展延工期至93年7月21日。上訴人主張應展延至93年7月24日或更應再展延工期634天云云，被上訴人抗辯僅其中斗子牆工項部分得展延至93年7月21日，其餘工項工期仍須於93年5月7日完工，不得展延云云，均不足取。
㈡本件上訴人實際完工日期為何？逾期日數為多少？
1.查上訴人雖於93年7月31日申報完工，惟經監造單位查核後，尚有諸多工項未完成，函請上訴人應確實施作完成後再提報竣工；經上訴人再行施作後，於93年8月23日再申報施工完竣，經兩造及監造單位簽章確認以93年8月23日為竣工日期之事實，有兩造往來之公文、採購履約完成確認表及臺北縣政府營繕工程竣工報告等可憑（見原審卷一第181至191頁）。而本件經臺北市土木技師公會鑑定結果亦認上訴人係於93年8月23日達到系爭工程契約所規定之竣工條件（見外放北市土木技師公會鑑定報告第15頁），上訴人既於採購履約完成確認表及臺北縣政府營繕工程竣工報告上用印蓋章，承認同意93年8月23日為完工日，其事後翻稱未施作部分僅係瑕疵應改善部分，完工日係93年7月31日云云，顯係卸責之詞，自不足據。
2.依前述，系爭工程上訴人得合理展延工期至93年7月21日，上訴人實際完工日為93年8月23日，共計逾期33日。上訴人否認其有逾期，被上訴人主張上訴人逾期108日，均不足採。
㈢系爭工程被上訴人得行使扣抵之逾期懲罰性違約金為多少？
該逾期懲罰性違約金是否應予酌減？
1.依系爭契約第17條第1、3、4項約定「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方（即上訴人）如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金；第一項扣款方式，甲方（即被上訴人）得自應付價金中逕為扣抵，其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金逕為扣抵；逾期懲罰性違約金之總額，以本契約價金總額之百分之二十為上限。」（見原審卷一第16至17頁）。又本件並無分段完工驗收使用之情形，已如前述，且系爭工程之古蹟本體及庭園景觀工程，依其性質須合一使用，並無得分部使用情形，自無依系爭契約第17條第1項但書或第15條第7項約定，得按未履約部分之契約價金，僅依千分之一計算逾期懲罰性違約金之情形可言。準此，上訴人每日應按契約價金總額千分之3計算逾期懲罰性違約金，上訴人逾期33日，而系爭契約結算總價款金額計為4,679萬9,018元，為兩造所不爭，則上訴人共計應處463萬3,103元之逾期懲罰性違約金（00000000×0.003×33＝0000000，元以下四捨五入，下同）。被上訴人自上訴人之履約保證金481萬5,000元及工程尾款454萬4,803元，扣抵935萬9,803元，尚有不合（至被上訴人其他另行扣款金額及已返還金額部分，為上訴人所不爭，不另贅述），自應返還上訴人472萬6,700元（0000000－0000000＝0000000）。
2.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，最高法院92年台上字第2747號判決意旨可資參照。本件上訴人係以承攬工程為營業之專業廠商，被上訴人將所轄第三級古蹟「前清淡水總稅務司官邸」委由上訴人承攬修護，系爭工程係公有古蹟，建有售票亭，完工後供公眾參觀使用，已據兩造所不爭，不論就古蹟之維護保存性質上具有相當急迫性或被上訴人供公眾使用之利益，被上訴人為確保系爭契約如期履行完成，乃約定上揭逾期懲罰性違約金，如有逾期按日以契約價金總額千分之3計算，即難謂有何有失公平情事，上訴人既已盱衡自己履約之意願、經營能力、自己違約時造成對方所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定締約，又未提出其他事證以供本院審酌，自不容事後任意指摘原約定之違約金額過高而空言要求核減。況本件被上訴人經結算後並未主張上訴人具有系爭契約第20條第1項第5款約定，以上訴人延誤履約期限情節重大，除約定逾期懲罰性違約金外，得另行請求損害賠償，自難指系爭逾期懲罰性違約金之約定有何過高情事。上訴人未提出其他證據足以證明本件逾期懲罰性違約金有過高情形，徒以遭罰逾期懲罰性違約金將造成其利潤盡失，不符成本，或指係因被上訴人多次變更設計導致其遲延，但被上訴人仍於93年12月29日先行開放民眾參觀，並未因其逾期而受有明顯立即之損害，即謂系爭逾期懲罰性違約金有過高情形，請求酌減云云，即不足採。
四、綜上所述，系爭工程上訴人逾期完工33日，被上訴人依約得處463萬3,103元之逾期懲罰性違約金，並無約定違約金過高情事。被上訴人主張上訴人逾期108日，因而自應給付及返還上訴人之工程尾款及履約保證金中扣抵935萬9,803元，尚有不合，自應返還上訴人472萬6,700元。從而上訴人依系爭契約第5條第1項第2款第2目，第14條第4項第1款第1目約定請求被上訴人給付工程尾款（保留款）及返還履約保證金共472萬6,700元及自起訴狀繕本送達（見原審卷一第54頁）翌日即97年6月28日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，應予准許，逾此部分之金額不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院改判如主文第二項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。至上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
工程法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。