臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第146號上 訴 人 張英泰訴訟代理人 王憲勳律師被 上訴人 勁強營造有限公司法定代理人 張陳金英訴訟代理人 洪榮彬律師
陳麗玲律師陳俊安律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年9月10 日臺灣桃園地方法院101年度建字第90號第一審判決提起一部上訴，本院於104年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人明知其係借用訴外人品睿國際股份有限公司（下稱品睿公司）名義與之簽立工程合約（下稱系爭契約），承作被上訴人向業主即訴外人國防部軍備局所承攬「萬隆營區改建基地新建工程」（下稱主工程）之「鋼筋加紮及鋼線網鋪設工程」（下稱系爭工程），約定其為系爭工程之實際承攬人及工程款領款人，工程款每個月估驗1 次，次月5 日領款，每期請款90% ，俟工程全部灌漿完成並經現場人員確認無誤後付清尾款。嗣於民國（下同）97年12月完工後，被上訴人迄未將工程尾款新臺幣（下同）48萬元及工程保留款220萬9,244 元，合計268萬3,027 元給付予其，扣抵其所主張抵銷之積欠被上訴人20萬元借款及鋼筋損耗價值61萬6,217 元（計算式詳如附表）後，其尚得請求被上訴人給付工程款187萬3,027元，然其迭次請求均遭被上訴人拒絕。爰依系爭工程契約之法律關係，請求被上訴人給付工程款187萬3,027元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（上訴人於原審請求逾前述部分，經原審駁回其請求，未據不服提起上訴，已經確定，茲不贅述）。
二、被上訴人則以：㈠系爭契約屬民法第490 條第1項之承攬契約，是系爭契約第7
條第2項約定之保留款為工程款之一部，該金額與民法第490條第1項工程款請求權均係承攬報酬性質，應適用民法第127條第7款所規定之2年短期消滅時效，系爭工程最後一期為97年12月10日，並已於同年月12日查驗鋼筋完畢，亦已於同年月17日完成混凝土檢查，依系爭契約第7 條約定，上訴人就工程尾款及保留款部分，請求權時效最遲應自97年12月17日起算。退萬步言，縱認以主工程於99年6 月18日完成驗收時起算，上訴人於101年8月28日提起本件訴訟亦已逾請求時效。至上訴人主張不知其何時得與業主驗收，故97年12月非上訴人請求時效之起算日云云，惟請求權可行使時乃指權利人得行使請求權之狀態而言，即債權人行使請求權無法律上之障礙，請求權人縱不知權利已發生，消滅時效仍應自權利人之權利在法律上可得行使時起算，而非自知悉權利存在時起算，是上訴人該部分主張並無理由。再上訴人主張其於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）99年度偵字第1690號案件中未否認尚欠工程尾款及保留款，惟上訴人所引為檢察官與上訴人間之問答，尚非其向上訴人表示認識伊權利存在之承認；至於原法院99年度訴字第102號、本院100年度上字第1322號等案件之當事人為品睿公司而非上訴人，縱認其所為答辯屬承認品睿公司之債權，但對象並非上訴人，自亦非「義務人向權利人表示認識伊權利存在」，不生承認效力，是上訴人主張其於上開案件中已為債權之承認，亦無理由。是上訴人之承攬報酬請求權之消滅時效已於100年1 月1日完成，上訴人卻遲於101年8月28日始起訴請求，顯逾前揭承攬報酬請求權時效，其自得依民法之規定為時效抗辯，拒絕給付。
㈡退步言之，縱認上訴人上開工程尾款及保留款之請求權時效
尚未完成，然依系爭工程契約第5 條約定，3%鋼筋損耗應自保留款中扣除，上訴人於99年2 月11日於臺北地檢99年度偵字第1690號案件中既證稱其向被上訴人請款共3,550 噸，則本件鋼筋損耗計有106.5噸（計算式：3,550噸×3%=106.5噸），以上訴人前以訴外人鼎鑫鋼鐵有限公司名義賣給被上訴人300噸之鋼筋時每噸2萬7,300 元計算，應扣除之損耗鋼筋價值為290萬7,450 元（計算式：27,300 元/噸×106.5 噸=2,907,450 元），已超出上訴人所請求之工程尾款及保留款，則縱使上訴人為系爭工程契約之實質當事人，亦已因鋼筋損耗未歸還被上訴人而無剩餘之工程尾款或保留款可得請求。況上訴人從未提出任何單據說明工程尾款48萬元之計算基礎等語資為抗辯。
三、上訴人原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人268 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人原審答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就其中187 萬3,027 元部分不服，提起一部上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人187萬3,027元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第79頁及其背面之104年3 月6日準備程序筆錄，並依判決格式修正增刪文句）：
㈠上訴人向品睿公司借牌承攬被上訴人之系爭工程，系爭工程
實際承攬施作人為上訴人，由上訴人以品睿公司之名義與被上訴人簽立系爭契約，約定工程款領款人即為簽約具結人即上訴人，系爭工程契約關係存在於兩造間，且本院100 年度上易字第1322號民事判決認定系爭工程契約之當事人為兩造，品睿公司並非系爭工程契約之承攬人，並有系爭契約、本院100 年度上字第1322號民事判決在卷可證（見原審卷第62至70頁、第59至61頁）。
㈡被上訴人就系爭工程尚有保留款220萬9,244元尚未支付予上
訴人，並有估驗請款單、領款明細表在卷可證（見原審卷第206頁、第207頁）。
㈢上訴人係於101年8月28日以本件被上訴人及訴外人品睿公司
為主參加被告，向本院遞狀提起主參加訴訟，經本院100 年度上字第1322號認定：因上訴人僅對本訴訟之一造當事人即本件被上訴人聲明請求給付，並未對該案他造當事人品睿公司為任何聲明，不符合主參加訴訟須以本訴訟之兩造為共同被上訴人之要件，主參加訴訟為不合法，應予駁回，惟上訴人對被上訴人起訴部分，已符獨立訴訟之要件，依最高法院73年台上字第856號判例、最高法院67年度第10 次民事庭庭推總會議決定，裁定將該訴訟移送於原法院，有該裁定在卷可按（見原審卷第5至6頁）。
五、上訴人主張依系爭工程契約之約定，被上訴人應給付其工程尾款48萬元、保留款220萬9,244元，合計268萬9,244元，於扣抵其所主張抵銷之如附表所示鋼筋耗損共61萬6,217 元及其積欠被上訴人之20萬元借款後，其尚得請求被上訴人給付187萬3,027元，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點為：㈠上訴人主張其對被上訴人除有不爭執事項㈡之工程保留款債權220萬9,244元外，尚有工款尾款債權48萬元，是否可採？㈡系爭工程尾款、保留款之請求權時效應自何時起算？㈢被上訴人辯稱上開款項均為工程款債權，已罹於2 年時效而消滅，是否可採？上訴人之工程款債權請求權時效，是否曾因被上訴人於99年1月28日、同年3月12日、同年7 月21日、100年9月23日、101年8月15日、103年5月14日承認而中斷，時效尚未完成？㈣倘上訴人之工程請求權時效尚未完成，其主張被上訴人應給付其工程尾款48萬元、保留款220萬9,244元，合計268萬9,244元，於扣抵其所主張抵銷之如附表所示鋼筋耗損共61萬6,217 元及其積欠被上訴人之20萬元借款後，其尚得請求被上訴人給付187萬3,027元，有無理由？本院判斷如下：
㈠就系爭工程，上訴人對被上訴人尚有保留款為220萬9,244元
及第17期估驗工程款中暫未請領之吊車費含稅共8萬5,050元之債權：
查系爭工程係上訴人向品睿公司借牌承攬，由上訴人以品睿公司之名義與被上訴人簽立系爭契約，約定工程款領款人即為簽約具結人即上訴人，系爭工程契約關係存在於兩造間，且本院100 年度上易字第1322號民事判決認定系爭工程契約之當事人為兩造，品睿公司並非系爭工程契約之承攬人，此為兩造所不爭執，並有系爭契約、本院100 年度上字第1322號民事判決在卷可證（見原審卷第62至70頁、第59至61頁）。又系爭契約第5 條約定：「1.詳如本合約所附詳細價目表之單價實作實算（包括完成契約所需之人工、機具、吊運、設備、五金、人事費用及保險、管理、利潤等）。…」等語，足認上訴人施作系爭工程支出之吊車費，確應由被上訴人給付予上訴人。復依系爭契約第7 條約定：「乙方（雖契約載為品睿公司，惟實際上即係指上訴人，下同）支領工程款所用之印鑑應為簽訂本合約時所指定之印鑑。領款人即為簽約具結人。請款辦法如下：⒈每個月估驗一次，次月五日領款，請款截止日依施工所訂定之進度而訂，逾期延後請款。
⒉每期請款90% ，俟工程全部灌漿完成並經現場人員確認無誤後付清尾款。（已計價之工程不視同該部份予以驗收，其工程之優劣仍應由乙方負責。）。⒊甲方（指被上訴人，下同）以抬頭劃線支票（禁止背書轉讓）給付，100%即期票。
⒋因乙方之責任致使工程進度落後達百分之十，甲方得以暫緩計價及停止付款，之原因消失始得辦理計價。⒌計價請款時乙方應檢附合約承包廠商之發票，與該期請款同額送達甲方。若因發票不正確或延遲送達，致估驗延期，由乙方自行負責。⒍工期發生下列各項情形之一者，甲方得暫時停止付款，但該期完成數量仍須報備：⑴施工錯誤或未依規範要求施作，或工地負責人及監工人員或現場技術人員有不適任者，經甲方書面陳述要求更換，一週未見改善者。⑵其他工程作業中因可歸則（應為責）於乙方之因素致有重大疏失或需界面配合作業，甲方得視狀況停止計價作業，待全部完成後再予計價。⑶使用設備或器材未經甲方審核同意後及（應為即）自行於現場進行按（應為安）裝作業。」（見原審卷第63頁）。而上訴人就系爭工程共分17期向被上訴人請領估驗款，被上訴人依約扣留按各期估驗款10% 計算金額為保留款，共計扣保留款220萬9,244元等情，為兩造所不爭執，並有估驗請款單、領款明細表在卷可證（見原審卷第198至207頁）。另於第17期估驗款請款時，上訴人係請領該期鋼筋加紮及鋼線網鋪設工程款44萬0,640元及吊車費8萬1,000 元，共52萬1,640元（44萬0,640元+ 8萬1,000元= 52萬1,640 元），經被上訴人扣回鋼線網多估重量部分價格23萬9,472 元，上訴人得請領第17期估驗款28萬2,168 元（52萬1,640元-23萬9,472 元= 28萬2,168 元），含稅共29萬6,276 元【28萬2,168元×(1+5%營業稅)=29萬6,276.4 元，元以下四捨五入】，惟被上訴人將上開上訴人得領含稅估驗款29萬6,276 元，扣除該期保留款4萬4,064 元（44萬0,640 元×10% = 4萬4,064元），並扣除被上訴人代墊97年10、11、12月點工費2萬9,900元、垃圾費7,200元、保全費5,000元、勞安費6,000元、粗工費1萬2,600元，共6萬0,700元後，第17期估驗款實付金額原應為19萬1,512 元（得領估驗款含稅29萬6,276元-保留款4萬6,064元-點工等扣款6萬0,700元=19萬1,512 元），然上開得領估驗款經工務課經理張智淵載明吊車費暫不請款，並經上訴人於98年1月22 日在該估驗請款單承攬人（領款人）簽章欄內簽名確認，此有第17期估驗請款單在卷可證（見原審卷第206 頁），準此，堪認被上訴人就第17期估驗款僅於98年1月22日實際付款10萬6,462 元【19萬1,512元-8萬1,000元×（1+營業稅5%）=10萬6,462 元】予上訴人，尚有吊車費含稅8萬5,050元未給付予上訴人。是就系爭工程，上訴人對被上訴人尚有保留款為220萬9,244元及第17款估驗工程款中暫未請領之吊車費（含稅）8萬5,050 元，合計229萬4,294元之工程款（下稱系爭工程款）債權未受清償。㈡系爭工程款請求權時效應自98年1月22日起算2年，惟系爭工
程款請求權於時效完成後，經被上訴人為承認，故被上訴人抗辯上訴人之系爭工程款請求權罹於時效，並不可採：
⒈按承攬人之報酬請求權，因2 年間不行使而消滅。民法第
127條第7款固定有明文。惟按「消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷，所謂承認，指義務人向請求權人表示，是認其請求權存在之觀念通知而言。又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。」、「上訴人所欠被上訴人貨款六萬元既以所得佣金三千元抵償其一部分，自係對被上訴人為請求權存在之承認，依民法第129 條第1項第2款，被上訴人之請求權消滅時效即因而中斷」，有最高法院51年台上字第1216號、63年台上字第1948號判例要旨可供參照。次按「債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實，而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，債務人顯不得再以時效業經完成，拒絕給付。」（最高法院50年台上字第2868號判例參照）。
⒉依系爭契約第7 條第2 款約定，被上訴人應於工程全部灌
漿完成並經現場人員確認無誤後付清尾款（即保留款）予上訴人。而依被上訴人於本院提出之工程審驗申請單、鋼筋工程施工自主檢查表、施工照片表、混凝土工程自主檢查表所示（見本院卷第60至65頁），系爭工程鋼筋部分最後完成日期為97年12月10日，並於同年月12日查驗完畢，預計灌漿日期為同年月15日，混凝土部分於同年月17日亦已檢查完成，足認系爭工程至遲於97年12月17日已全部灌漿完成並經現場人員確認無誤，則上訴人請求被上訴人給付保留款及尚未請領之吊車費工程款之請求權時效，均應自97年12 月17日起算2年。被上訴人抗辯上訴人之保留款及尚未請領之吊車費工程款請求權至99年12月17日已罹於時效云云；然依第17期工程估驗請款單及98 年1月22日借據所載（見原審卷第206頁及本院卷第19 頁背面），上訴人係於98年1 月22日與被上訴人簽名確認該估驗單所載得領估驗款內容，並於同日借用品睿公司名義簽立借據，向上訴人借款20萬元，且約定該筆20萬元借款日後再由其工程款領款中扣還，經被上訴人同意，於同年交付借款20萬元予上訴人，且如上所述，被上訴人明知系爭工程實係由上訴人施作並以上訴人為工程款之領款人，堪認該借據雖記載借款人為品睿公司，然實際借款人應為上訴人，參以上訴人之法定代理人於臺北地檢署99年度偵字第1690號案件偵查中亦供述係上訴人私人借了20萬元等語（見原審卷第220頁背面），益徵該20 萬元借款係上訴人個人向被上訴人所借，是被上訴人辯稱該20萬元借款並非上訴人向其所借云云，顯不足採信。是由被上訴人於98年1 月22日與上訴人確認第17期估驗款之得請領金額，並出借20萬元予上訴人，且約明該借款日後再由工程款領款中扣還，足認被上訴人於98年1 月22日就上訴人之系爭工程款請求權已為承認，依民法第137第1項規定，上訴人之保留款及暫未請領吊車費等工程款之請求權時間應自98年1月22日之翌日起重行起算2年，至100年1月22日罹於2年時效。
⒊雖上訴人主張系爭工程款請求權經被上訴人於99年1 月28
日、同年3月11日、同年7月21日承認，而有時效中斷事由云云，固據其提出臺北地檢署99年度偵字第1690號99 年1月28日偵查筆錄、被上訴人於99年3 月12日在原法院99年度訴字第102 號給付工程款事件提出之答辯狀及上開事件判決在卷可證（見原審卷第220 頁及其背面、第244至245頁背面、第58頁及其背面），惟查：
⑴被上訴人之法定代理人張陳金英於臺北地檢署99年度字第1690號99年1 月28日偵查中固陳稱：「（檢察官問：
3510噸都已經提出請款？）是的。但除了保留款尚未給外，也還有40幾萬元沒有給足。」、「（檢察官問：為何有40幾萬元未給足？）張英泰（即本件上訴人）私人向我借了20萬元」等語（見原審卷第220 頁背面），然依該偵查筆錄所載，於99年1 月28日檢察官訊問被上訴人法定代理人時，上訴人並未在場，自難認被上訴人於該次偵查時有對上訴人為債務承認。
⑵又被上訴人在另案即原法院99年度訴字第102 號事件審
理時，所提99年3 月11日答辯狀固記載：「但查、原告品睿公司雖尚有保留款NT2,209,244 ；但依據合約第五條第3 項之規定，原告品睿公司需給付被告公司『損耗鋼筋3%』106.5 噸（計算方式：3,550T×3%= 106.5T）；若以每噸約NT25,000（綜合平均當時市價），合計
NT 2,662,500（106.5 ×25,000），業已超過原告得以請求之保留款近40萬」等語，但查該答辯狀係被上訴人就訴外人品睿公司訴請其給付工程款事件所為之答辯，且該答辯狀正本係送達原法院，繕本則送達於品睿公司，縱認被上訴人所為損耗鋼筋價值之抵銷抗辯係承認訴外人品睿公司之債權，既未對上訴人送達，自不對上訴人生承認債務之效力，要難據此遽為有利於上訴人之認定。
⑶再原法院99年度訴字第102 號民事判決引用之該事件99
年7 月21日言詞辯論筆錄，係引用上訴人到庭證述之內容，該日言詞辯論筆錄並無記載被上訴人就系爭工程款請求權對上訴人為承認之陳述，此經原審調閱見原法院99年度訴字第102 號卷第48至51頁查明屬實（見原審卷第85頁），且為兩造所不爭執，是亦難認被上訴人於該次言詞辯論筆錄中已對上訴人為承認。
⑷綜上，尚難認於被上訴人於100年1月22日前曾對上訴人
之系爭工程款請求權為承認，自不生中斷效力，堪認上訴人之系爭工程款請求權已於100年1 月22日罹於2年時效。
⒋惟依被上訴人於本件原審102年6月5日民事答辯狀、103年
4月23日民事答辯㈢狀及103年5 月14日言詞辯論筆錄所載（見原審卷第77至79頁、第125至127頁、第161 頁及其反面），可知於上訴人起訴請求被上訴人給付系爭工程款時起，被上訴人自102年6月5日起至103年5 月14日止，均以依系爭契約10 條第9款、第5條第3款約定，上訴人應返還其以鋼筋損耗量即106.5噸（鋼筋總數3,550噸×約定耗損率3% = 106.5噸），以當時結算綜合平均市價為每噸2 萬5,000元，或以上訴人前以訴外人協發公司名義賣給其300噸之鋼筋時價每噸2萬7,300元計算，其得請求上訴人賠償鋼筋損耗價值共266萬2,500 元（106.5噸×25,000元/噸=266萬2,500元）或290萬7,450元（106.5噸×27,300元/噸= 290萬7,450元），並主張以其應給付系爭工程之工程款範圍內為抵銷之抗辯，而拒付系爭工程款予上訴人，迄於103年7月24日向原審提出民事辯論意旨狀時，始對上訴人主張系爭工程款請求權時效消滅之抗辯（見原審卷第233至236 頁）。而按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文規定甚明。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例參照）。被上訴人之上開民事答辯狀、民事答辯㈢狀及於103年5月14日言詞辯論時，均表明其依約得請求上訴人返還鋼筋損耗價值，且其得請求之鋼筋損耗價值大於其應給付之工程款，故拒絕給付所欠保留款、工程尾款，顯係為抵銷之抗辯，依前揭判例意旨，被上訴人若非承認上訴人對其有工程款債權存在，如何主張抵銷？足認被上訴人於原審102年6月5日、103年4 月23日所提民事答辯狀、民事答辯㈢狀及103年5月14日言詞辯論期日所為陳述，係於系爭工程款請求時效在100年1月22日完成後所為之承認，故無中斷時效之可言，且被上訴人既明知時效完成之事實，而仍為承認行為，依前揭判例意旨，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，被上訴人自不得再以時效業經完成，拒絕給付。從而，被上訴人抗辯上訴人之系爭工程款請求權罹於時效，拒絕付款，為無理由。
㈢被上訴人抗辯以其得向上訴人請求賠償之鋼筋損耗價值為抵銷，為有理由：
被上訴人辯稱依系爭契約第5條第3款、第10 條第9款約定及上訴人於原法院99 年度訴字第102號事件審理時所述，其得請求上訴人返還鋼筋損耗市價至少266萬2,500元乙節，，雖為上訴人所否認，並主張鋼筋損耗價值應為如附表所示僅61萬6,217元云云，惟查：
⒈系爭契約第5 條就「合約金額」約定：「1.詳如本合約所
附詳細價目表之單價實作實算（包括完成契約所需之人工、機具、吊運、設備、五金、人事費用及保險、管理、利潤等）。除因變更設計追加減工程項目外，應依工程慣例配合工程施作，甲乙雙方不得因工料價格變動及數量多寡、工作難易度要求追加減價。」、「2.材料寄庫不另加費用暨運費次數由施工人員及現場人員調配，不另計次數費用。」、「3.加工定尺料損耗1%、非定尺料損耗3%，該損耗料乙方（指上訴人，下同）應視可適用狀況於製作訂料單時充分利用，無法利用之損耗料寄放於乙方做庫存，俟該工程結算時再將損耗料交由甲方（指被上訴人，下同）處理，超出之部份扣除乙方材料費用，付乙方該數3%損耗工資400 元/ 噸（加工部份）。」，有系爭契約為憑（見原審卷第62頁背面），堪認兩造間就工程款之計算方式為實作實算。再依同條第3 款約定，可知因系爭工程為鋼筋加工及組立之性質，而因鋼筋重量大及價格高之因素，故就鋼筋加工時之損耗予以特別約定，上訴人應於工程結算時將庫存之鋼筋損耗料交還被上訴人，如加工定尺料損耗逾1%、非加工定尺料損耗逾3%，扣除材料費用後，被上訴人應給付按該數3%每噸400 元計算之工資予上訴人。而上訴人迄未將庫存鋼筋損耗料交還被上訴人乙節，為兩造所不爭執，是上訴人既應於系爭工程結算時返還庫存鋼筋損耗料予被上訴人，而系爭工程已經兩造於98年1 月22日為最後1 期工程款之結算，已如前述，被上訴人自得依債務不履行之規定，請求上訴人賠償應返還之鋼筋損耗價值。⒉復依上訴人於另案即原法院99年度訴字第102 號事件審理
時稱：例如鋼筋上面有大條鐵線綁紮，其重量就算損耗，還有裁切剩下的下腳料，也是損耗，由被告勁強公司從保留款中扣除，等於說下腳料我們還是要歸還給被告勁強公司，而損耗的計算，不會再實際稱重，例如進來是3,500噸，3%的損耗就是105噸的下腳料等語（見本院100年度上字第1322號卷第7 頁及其背面），益徵被上訴人辯稱系爭契約約定有3%之鋼筋損耗，而該3%鋼筋損耗價值應自上訴人得請求之保留款中扣除乙節與事實相符，核屬有據，堪予採信；至上訴人主張應依附表所示方式計算定尺料、非定尺料之鋼筋損耗價值共61萬6,217元云云，不足採信。
⒊查上訴人就系爭工程實際上所提供之鋼筋共計3,539.79噸
乙節，此據上訴人於臺北地檢署99年度偵字第1690號偵查中提出磅單為證（見原審卷第211 頁），並於另案即本院100年上字第1322號事件審理時陳明在卷（見原審卷第229頁及其反面），則依前開說明，本件保留款中應扣除之鋼筋損耗計有106.1937噸（3,539.79噸×3%= 106.1937噸）。雖上訴人主張本件之鋼筋損耗應依96至97年間各月份廢鋼平均單價計算云云，然為被上訴人所否認，且如上所述，兩造系爭契約係約定上訴人應於工程結算時返還庫存之鋼筋損耗料予被上訴人，而上訴人已不能返還，則被上訴人主張依97年平均市價計算鋼筋損耗價值，應屬可採，否則無異任由上訴人以高漲之市價賣出庫存鋼筋，而以較低之廢鋼價格賠償被上訴人之損失，顯有失公平，是上訴人主張以廢鋼價格計算鋼筋損耗價值云云，不足採信。而不論以被上訴人原先所提出之97年間鋼筋平均市價「每噸約2萬5,000元」計算（依此計算，應扣除之損耗鋼筋價值為265萬4,842.5 元，計算式：106.1937噸2萬5,000元/噸=265萬4,842.5 元），或以被上訴人嗣後所提出依證人張英泰前以訴外人協發公司名義賣給被上訴人300 噸鋼筋之97年3月時價每噸2萬7,300 元計算（依此計算，應扣除之損耗鋼筋價值為289萬9,088.01 元，計算式：106.1937噸×2萬7,300元/噸=2,899,088.01元）【此據被上訴人提出發票、97年2月間鋼筋漲價之新聞報導及自97年8月25日起至同年9 月24日止之臺灣銀行採購部招標案之竹節鋼筋決標價格資料，見原審卷第238 頁及本院卷第87至98頁】，本件保留款中應扣除之鋼筋損耗價值，已超出上訴人所得請求之系爭工程款229萬4,294元，亦即上訴人已無剩餘之工程款債權可得請求，是上訴人對被上訴人之系爭工程款請求權，既已因被上訴人於時效完成後主張以對上訴人之鋼筋損耗價值損害賠償請求權為抵銷而於229萬4,294元之範圍內消滅，則上訴人請求被上訴人給付系爭工程款顯屬無據，不能准許。上訴人對被上訴人之工程款債權既已經被上訴人主張抵銷而消滅，則上訴人主張再以如附表所示鋼筋耗損共61萬6,217 元及其積欠被上訴人之20萬元借款為抵銷云云，即無審酌必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付其工程尾款48 萬元、保留款220萬9,244 元，合計268 萬9,244 元，於扣抵其所主張抵銷之如附表所示鋼筋耗損共61萬6,217 元及其積欠被上訴人之20萬元借款後，其尚得請求被上訴人給付187萬3,027元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人該部分敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 王麗莉法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表（即上訴人主張之鋼筋損耗價值計算方式）：
┌─┬─────┬────────────────────┬───────────┐│編│ 廢鐵料 │ 鋼筋損耗數量 │鋼筋損耗價值（新臺幣）││號│ │ │ │├─┼─────┼────────────────────┼───────────┤│1 │定尺料 │3,167.992噸×損耗率1%=31.68噸（小數點後 │455,796元（計算式： ││ │ │第三位以下四捨五入，下同） │31.68噸×平均廢鋼價格 ││ │ │ │14,387.5元/噸=455,796 ││ │ │ │元） │├─┼─────┼────────────────────┼───────────┤│2 │非定尺料 │371.798噸×3%=11.15噸 │160,421元（計算式： ││ │ │ │11.15噸×平均廢鋼價格 ││ │ │ │14,387.5元/噸=160,420.││ │ │ │625元，元以下四捨五入 ││ │ │ │） │├─┴─────┴────────────────────┼───────────┤│ 合 計 │616,217元 │└────────────────────────────┴───────────┘