臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第148號上 訴 人 國防部參謀本部資電作戰指揮部法定代理人 馬英漢訴訟代理人 林家祺律師複 代理 人 曾毓君律師
張軒律師被 上訴 人 龍泰營造有限公司法定代理人 林榮源訴訟代理人 楊正評律師上列當事人間確認承攬關係存在等事件，上訴人對於中華民國103年9月30日臺灣臺北地方法院100年度建字第68號判決，提起上訴，經本院於104年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國98年9月29日簽訂「XD-8403工程採購契約」（下稱系爭契約），由伊承攬「富理營區車庫整新工程」（下稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣（下同）535萬元，工期為40日曆天，預定於98年11月27日竣工。
雖上訴人未同意展延上開不合理工期，並以98年12月8日以國電後支字第0000000000號函限文到10日內改善（下稱系爭催告函），伊於同年月10日收受後，經全力施作至同年12月28日進度已達94.78%，僅剩數日即可完成之水泥粉刷、油漆、鋁窗安裝等工作，上訴人卻認工程進度落後20%以上，竟以98年12月28日以國電後支字第0000000000號函終止系爭契約（下稱系爭終止函），顯違誠信及權利濫用，所為終止為不合法。縱上訴人得依民法第511條規定終止系爭契約，但應給付已完成工作報酬5,084,541元，並返還履約保證金267,500元，且不得再扣減保固保證金。另上訴人事後禁止伊在特定時段內施工，應展延8天工期，及審查趕工計畫書及混凝土蜂窩補強改善計畫應補償11天工期，再加計自終止日起至同年月30日始退場之2天工期，共計逾期4天，上訴人依系爭契約第17條第1項約定扣減違約金21,400元，尚應給付5,330,641元等情。爰先位聲明求為：確認兩造間系爭契約之承攬關係存在。另依民法第509條、第505條第1項、第511條及系爭契約第14條及民法第179條之規定，備位聲明求為：上訴人應給付被上訴人5,330,641元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。並願就備位聲明供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊於招標時已提出全部工程項目及契約工期供審閱，依招標須知第4條及第9條約定，投標廠商得視需要於投標日前，自行前往工地勘查，倘對招標文件內容有疑義，應於98年9月21日前提出，然被上訴人遲至同年月22日開標後再提出異議為不合法，自應在40日曆天工期內完工。又被上訴人在施工期間，平均日出工人數過低影響進度甚鉅，遲至98年12月8日工程進度僅58.25%，經伊以系爭催告函限期10日內改善，被上訴人於98年12月20日改善末日，工程進度僅為68.51%，落後20%以上，已構成政府採購法施行細則第111條第1項第10款所定履約進度落後20%，且日數達10日以上之延誤履約情節重大事由，伊以系爭終止函為終止系爭契約之意思表示，自屬合法。又依系爭契約第21條第5項、第14條第3項及第6項之約定，被上訴人在伊未另覓廠商完工前，不得請領結算所餘之工程款，且伊無需發還履約保證金及保固保證金。縱認被上訴人得請領款項，伊以被上訴人未拆除重作澆置混凝土不良造成蜂窩現象等費用、逾期31日違約金165,850元及未繳納保固保證金267,500元為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審依被上訴人備位之訴為其一部勝、敗之判決，即判命上訴人應給付被上訴人5,218,291元本息，並駁回先位之訴及部分備位之訴請求。上訴人對原判決不利部分，聲明不服，提起上訴（被上訴人未對原判決不利部分，提起上訴，並表明不再主張先位之訴，此部分已告確定，下不贅述）。上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張其施工進度並未無政府採購法施行細則第111條規定之延誤履約情節重大，或在履約期間有偽、變造契約或履約文件等情事，上訴人執此終止系爭契約並不合法。縱上訴人依民法第511條規定得任意為終止，其依民法第509條、第505條第1項、第511條及系爭契約第14條及民法第179條之規定，請求上訴人給付已完成工作報酬及返還履約保證金，並扣除逾期違約金後共5,218,291元本息，惟為上訴人否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠、依系爭契約第21條第1項第5款約定：「廠商履約有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失」、第17條第11項約定：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用政府採購法施行細則第111條規定。（機關得於招標文件載明情節重大之認定方式）」、第23條第7項：「本契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令」等語，有系爭契約可稽（見原審1卷第11至25頁）。
然系爭工程招標文件並未載明認定延誤履約進度情節重大之方式，依上開約款之約定，系爭工程非屬2億元以上巨額採購案件，應適用政府採購法施行細則第111條之規定，以履約進度落後20%以上，且日數達10日以上，上開百分比之計算，如屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算，來認定延誤履約進度情節重大乙節，兩造對此並無爭執（見本院卷114頁反面）。從而，上訴人應舉證證明被上訴人施工進度落後程度，已達政府採購法施行細則第111條規定延誤履約進度情節重大之標準。
㈡、上訴人抗辯被上訴人施工進度落後，固提出工程進度概算表及監工日報表後附之工程進度計算表為據，惟為被上訴人所否認。且查：
⒈上訴人提出工程進度概算表所示，系爭工程進度於98年11月
21日為47.82%、98年12月1日為52.40%、98年12月8日為58.25%、98年12月20日為60.42%、98年12月28日為86.69%、98年12月30日為86.69%等情（依序見原審1卷127、129至130、13
3、135、137頁）。再對照上訴人提出監工日報表後附之工程進度計算表累計施工進度，於98年11月21日為31.1%、98年12月1日為44.8%、98年12月8日為47.6%，98年12月9日監工日報表則註記混凝土灌漿多處嚴重蜂窩，且未將隱蔽部施工項目報請監造驗收，改善前混凝土及鋼筋不計入進度，累計施工進度降為25.7%、98年12月20日為34.8%、98年12月28日為47.5%（依序見原審3卷121頁反面、131頁反面、138頁反面、150頁反面、158頁反面）。姑不論上訴人將累計施工進度剔除瑕疵工項之合理性，上訴人提出兩份文件登載施工進度截然不同，甚至上訴人前後提出兩份98年12月20日工程進度概算表竟記載60.42%、68.51%不同施工進度（依序見原審1卷133、178頁），則上訴人提出自行製作之上開工程文件，自難採信為真實。
⒉雖上訴人辯以被上訴人製作98年12月20日及同年月28日之施
工日誌記載「累計完成數量」，與其所製作同日之工程進度概算表內容相符，而工程進度概算表係兩造於行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴程序所彙算之進度云云，固提出被上訴人工作日誌為證（見原審1卷172頁反面、176頁反面）。惟證人即被上訴人工地主任張宗維在臺灣高等行政法院99年度訴字第2122號政府採購法事件（下稱系爭行政訴訟事件）審理時證述：因施工日誌格式不符合上訴人的規定，後來為配合計價需要才改變，但並非反應真實工程情形。伊在申訴審議判斷程序中才看到上訴人製作之工程進度概算表，但並未參與確認，也不同意其上記載工程進度，因為上訴人未將部分實作項目計入，伊不同意98年12月20日及同年月28日之工程進度概算表內容等語（見原審3卷48至49頁反面），再參以證人即上訴人通資三大隊工程士李逸翔在同案證陳：伊不知道被上訴人是否認可98年12月20日及同年月28日工程進度概算表等語（見原審3卷51頁）。可見被上訴人事後為配合上訴人計價，在施工日誌所謄寫累計完成數量即非真實，且其並未認可上訴人製作之98年12月20日及同年月28日工程進度概算表，則工程會誤認為兩造彙會之工程進度，自無足採。是上訴人執此抗辯被上訴人施工進度落後云云，即無可取。況上訴人製作監工日報表登載之「累計完成（%）」進度，原係由兩造現場人員每日簽章確認之資料，事後卻遭李逸翔塗改乙節，有監工日報表可稽（見原審3卷88至158頁），並經證人張宗維在系爭行政訴訟事件證稱：上訴人在申訴審議判斷程序提出監工日報表，伊才知道上訴人事後塗改累計完成度等語，復經證人李逸翔在同案證述屬實（見原審3卷48至50頁反面）。至上訴人抗辯李逸翔僅更正鋼筋組立數量及計算工進云云，惟其塗改累計完成度部分，並未經被上訴人再度複核簽字同意，自無拘束被上訴人之效力。是上訴人執其事後塗改監工日報表，抗辯被上訴人施工進度落後云云，並無可取。
⒊上訴人另辯稱被上訴人製作98年12月8日及同年月20日施工
日誌（見原審1卷166頁反面、172頁反面）計算工程進度為
62.6%、65.0%，與工程會申訴審議書認定雙方彙算98年12月20日工程進度為68.51%相近，被上訴人於98年12月20日工程進度嚴重落後云云，並提出施工日誌進度概算表（業主自算版）為證（見原審3卷249至250頁）。然上訴人於98年11月25日辦理第1次工程品質督導，系爭工程進度為71%，於98年12月9日辦理第2次工程品質督導，工程進度則達73%等節，有塗改前之監工日報表可參（依序見原審1卷33頁、3卷46頁），經核與上訴人製作之施工日誌進度概算表（業主自算版）內容不符。再者，工程會申訴審議判斷書認定：「三、系爭工程迄98年12月1日工程進度僅達52.4%。…復迄98年12月20日工程進度僅達68.51%…迄98年12月28日招標機關通知終止契約日止，施工進度為94.78%…」等語（見原審1卷51頁反面），顯異於上開進度概算表（業主自算版）之數據，自難採信為真實。雖系爭催告函略以：「迄今工程進度僅達70%…延誤情節重大，依契約第21條規定，本部得予終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失…若於文到10日後仍未見改善成效，本部即依上述規定辦理」等語（見原審1卷40頁），但上訴人並未舉證證明98年12月8日系爭工程進度落後達20%以上，則上訴人以系爭催告函限被上訴人於10日內改善，自與政府採購法施行細則第111條之規定不合。
㈢、次查，系爭契約固適用政府採購法施行細則第111條之規定，檢視延誤履約進度情節重大之標準。然系爭契約並未約定認定施工進度部分，兩造並無爭執（見本院卷38、206頁反面）。雖上訴人向工程會查詢工程進度計算疑義，經工程會104年3月17日工程進字第00000000000號函略以：「旨揭疑義屬履約管理事項，應依個案契約約定辦理。茲提供下列意見供參考：㈠公共工程進度計算採預算經費計算或工作量計算法，目前相關法令並無明定，機關得視個案工程特性採適當之管理作法。實務上，廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表納入施工計畫送請機關核定，並作為管理之依據…」（見本院卷129頁），然上訴人已表明無法提出施工進度表或網圖等資料供參（見本院卷114頁正、反面）。嗣工程會就上訴人查詢政府採購法施行細則第111條適用疑義，再以104年8月7日工程企字第00000000000號函略以：「…㈠工程採購契約中如未約定延誤履約期限情節重大之情形，屬廠商尚未完成履約者，其履約進度落後百分比之計算，依施行細則第111條第2項第1款規定辦理。㈡考量工程實務常用S曲線管控進度（S曲線之縱軸座標通常為完成金額百分比【單位為%，即進度百分比】，橫軸座標為工期【單位為日】）。個案工程契約如約定以S曲線計算進度，有關施行細則第111條第2項第1款所規定履約進度落後百分比之處理原則說明如下：1.S曲線縱軸進度落後百分比如已達施行細則第111條第1項所定比率者，機關應先通知廠商限期改善。2.改善期限屆至時S曲線之縱軸進度如落後百分比未達施行細則第111條第1項所定百分比者，即無『延誤履約期限情節重大』之情形。3.改善期限屆至時S曲線之縱軸進度如落後百分比如仍達施行細則第111條第1項所定百分比者，應依同條第2項第1款及第2款規定計算，即以S曲線橫軸（逾期日數）除以（履約期限）計算進度落後百分比」等語（見本院卷184頁）。可見工程實務採用S曲線控管工程進度，係以工程完成金額百分比計算甚明。上訴人既提出上開工程會函文作為證據，卻又抗辯單以金額計算，無法反映實際工程進度，應以逾期日數比例來認定云云（見本院卷188頁反面），並提出劉智遠、劉雪芬著國立中央大學營建管理研究所碩士論文、臺灣高雄高等行政法院97年度訴字第640號判決、最高行政法院100年度判字第186號判決、工程會訴90393號、0000000號、0000000號、0000000號採購申訴案、花蓮高分院99年度重上字第14號判決為證（依序見本院卷29至30、46至48、87至110、131至162）。然上開碩士論文舉採購機具案件為例，認為採預算經費計算法，因編列經費輕重失衡致無法真實反應工程進度，與本件情形不同，且營建工程有其固定工序，依完工項目估價，並非如採購案在初始需鉅額經費支援，難以金額反應真實工程進度，上訴人復未能證明採取工程完成金額百分比方法有顯失公平情事，或工程實務界已揚棄該方法，其執上開論文觀點擬推翻上開估算工程進度方法云云，尚難遽採。至上訴人提出上開工程進度計算之諸多判決、工程會申訴案等資料，惟觀其內容所載，或係契約已有約定進度或逾期限仍未施工或係物品採購案，皆迥異於本件事實，自不比附援引作為認定本件工程進度之資料。是上訴人提出大量與本件無關之資料，所為上開辯詞，並無可取。
㈣、再查，上訴人雖以系爭催告函限被上訴人於文到10日改善落後工程進度，惟其並無法舉證被上訴人於98年12月8日施工進度落後20%以上乙節，前已敘明。而系爭催告函係於98年12月10日送達被上訴人，該函所限改善期限末日固為同年月20日。但上訴人於98年12月22日仍在審查被上訴人提送修正後趕工計畫，上訴人於同年月23日在第3次協調會，尚就趕工計畫提出審查意見如：計畫未將頂版鋼筋查驗、灌漿工項及作業期程列入而有疏漏，內牆粉刷、平面粉刷排定於頂版拆模前施作，未考慮後續作業空間，並非合理可行等情，有趕工計畫及會議紀錄可參（依序見原審1卷195至200、45頁）。雖被上訴人自承上訴人於98年12月28日已口頭告知終止系爭契約，惟依系爭契約第5條第3項約定行為之意思表示，以中文書面為原則，則上訴人為終止意思表示，自應以系爭終止函於同年月30日送達被上訴人始生效力（見本院卷119頁反面）。從而，上訴人在催告改善期屆至後，並未禁止被上訴人繼續施作，應認其已寬延改善期限至98年12月30日終止系爭契約之日甚明。另本件送請臺灣省土木技師公會鑑定至98年12月30日已實作完成金額為5,084,541元（佔合約總金額95.04%）等情，有該公會102年5月9日（102）省土技字第1844號鑑定報告書可參（見外放鑑定報告第1冊6頁），經核與工程會申訴審議判斷書認定98年12月28日施工進度達94.78%相近（見原審1卷51頁反面），足見系爭工程於98年12月30日改善後，進度並無落後20%以上情形，自不符合政府採購法施行細則第111條之延誤履約期限情節重大情節。是上訴人執系爭契約第21條第1項第5款所為終止系爭契約云云，為不合法。至上訴人雖不再抗辯系爭契約第21條第1項第9款之終止事由，但仍抗辯被上訴人具有系爭契約第21條第1項第6款之終止事由，惟其自承無法舉證證明被上訴人有何偽、變造契約或履約文件情事（見本院卷206頁反面），則其執此所為終止系爭契約云云，自屬無理由。
㈤、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響；依民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。縱令工作行將完成，定作人任意終止契約，亦僅發生同條但書所定損害賠償責任而已，尚不發生權利濫用問題（最高法院98年度台上字第1897號、79年度台上字第972號判決意旨參照）。查上訴人依系爭契約第21條第1項第5款及第6款終止系爭契約為不合法乙節，前已詳述。惟其依民法第511條規定終止系爭契約（見本院卷206頁反面至207頁），揆諸上開說明，系爭契約自被上訴人於98年12月30日收受系爭終止函即行終止，則上訴人本於法律規定行使該項終止權，並無違反誠信或權利濫用之情。雖系爭契約第21條第5項約定：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關」等語（見原審1卷23頁反面），再參對系爭契約第14條第2項約定：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。」足見，廠商須有系爭契約第21條第1項各款可歸責終止事由，機關始得扣發工程款及履約保證金；反之，廠商自得請求機關給付已完工報酬及返還段約保證人。經查，被上訴人並無系爭契約第21條第1項第5款及第6款等可歸責之終止事由，上訴人自不得依同條第5項扣留被上訴人已完工報酬及履約保證金。是被上訴人請求上訴人給付已完工報酬5,084,541元及履約保證金267,500元，為有理由，應予准許。
㈥、上訴人再以縱認被上訴人得請領款項，惟其抗辯被上訴人澆置混凝土前未報請查驗鋼筋，混凝土澆置不良產生蜂窩現象之拆除重作費用、逾期31日違約金165,850元及保固保證金267,000元為抵銷云云。經查：
⒈依系爭契約第11條第7項（工程查驗）第2款、第3款約定：
「機關工地主任如發現廠商工作品質不符合契約規定，得通知廠商將不符規定之部分拆除重作。」「契約施工期間，廠商應按規定之階段報請機關工地主任查驗，而擅自繼續次一階段工作時，得要求廠商將未經查驗及擅自施工部分拆除重做，其一切損失概由廠商自行負擔。」第15條第5項約定：
「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。且不得因機關辦理查驗、測驗或檢驗，而免除期依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔。」等語（見原審1卷18、21頁）。然工程查驗目的旨在確保工程品質及工程安全，倘被上訴人有未經查驗逕行施作，或有查驗、測試或檢驗結果不符之工作，但並未危害工程品質且可修補，上訴人一律請求拆除重作，顯非系爭契約依瑕疵輕重程度，依序約定改善、拆除、重作等措施之原意，並有違誠信及公平原則，故系爭工程瑕疵須拆除重作，應以無從改善且影響安全之虞為限。然上訴人所質疑瑕疵部分，經臺灣省土木技師公會鑑定結果：「㈡系爭工程之基礎鋼筋、牆柱鋼筋組立後，雖未經監造單位查驗核可，仍可經由相關進料單、照片、試驗記錄，以研判鋼筋組立是否合乎原設計施工規範要求。經比對原設計圖及桂田實驗室透地雷達儀器鋼筋掃描檢測報告，掃瞄範圍柱、基礎樑鋼筋支數及箍筋間距尚符合設計圖說。監工施工照片顯示鋼筋號數符合合約結構設計圖。系爭工程之基礎鋼筋、柱鋼筋，監工施工照片顯示鋼筋號數符合合約結構圖。桂田實驗室以透地雷達儀器進行該部分鋼筋掃描檢測結果顯示，鋼筋排列及號數符合合約結構設計圖，檢測及照片施工範圍，尚符合施工規範；㈢依據『混凝土表面修補計畫書』，『1F柱及梁牆出現混凝土表面不平整情形（蜂窩），目是深度約0.5~1.0公分，無鋼筋外露情形…探討發生原因為混凝土澆灌時未確實搗實以致產生蜂窩』系爭工程之蜂窩現象符合混凝土施工學相關描述。依『結構混凝土施工規範』第10章混凝土表面修補標準，蜂窩深度在3公分以下者，採用與混凝土相近之水泥砂漿與混凝土進行修補；蜂窩深度在3公分以上者，採用與原設計相同配比混凝土確實填滿。後續混凝土品質評估再進行鑽心試體以確認成效，以上步驟符合『結構混凝土施工規範』之規定，並經專業技師研判及簽證，其改善計畫尚屬合理可行」（見外放鑑定報告第1冊6至13頁）。可見，上訴人所辯系爭工程出現蜂窩現象並有未報驗即行施作部分，並無安全之虞且屬可修補，依前述說明，其要求被上訴人拆除重作云云，自屬無理由。至上訴人抗辯未經查驗之「外牆貼花崗石20×20cm」、「外柱面及雨庇貼二丁掛磁磚」及「雨庇面貼窯燒花崗石10×10cm」部分，惟並未舉證證明究有何不符系爭契約約定之品質或規格，抑或有何危害工程品質或安全之虞。從而，上訴人執此拆除重作費用與被上訴人請領款項為抵銷云云，自屬無理由。⒉上訴人辯以被上訴人應計罰逾期31日違約金165,850元云云
。然查，系爭工程約定工期40日歷天，惟上訴人於98年10月16日施工協調會，指示被上訴人配合工地營區生活作息，禁止在中午12點至下午13點30分、晚間10點至翌日凌晨6時施工等情，有會議紀錄可稽（見原審1卷31頁）。經臺灣省土木技師公會鑑定：因每日中午12時至13時30不得施工，每日日間可施作時間減少1.5小時，屬情事變更，依邀標合約公平合理精神，應延長工期8天，至98年12月5日為鑑定合約工期，又自98年12月6日起持續施工至98年12月30日止，共計25日。「趕工計畫」及「混凝土蜂窩補強改善計畫」之提送、審閱、修正、核定，影響系爭工程之要徑，後續展延工期應考量被上訴人提送相關計畫書後，上訴人及監造單位核定時程，如審閱、核定、審退之時程，非被上訴人因素影響之工期延遲，依計畫書送審至監造人員核退日期為16天，扣除合理審閱期間5天，建議補償工期11天，遲延工期計6日（00－00－0－00＝6）等情（見外放鑑定報告第1冊3至13頁）。
復經該公會以103年1月23日（103）省土技字第0417號函補充說明營區可供施工時間8.5小時計算應延長工期8天，以及上訴人未敘明理由、修正方向、指導、建議、或審定能力欠缺，影響施工工期，故建議補償工期11天等情（見原審3卷196至198頁），自堪採信。是上訴人辯以98年11月27日完工期限至98年12月28日終止日，被上訴人共計逾期31日，應計罰違約金165,850元云云，自無可取。雖本院與原審認定逾期日數不同，惟被上訴人對於原審認定逾期25日計罰違約金133,750元部分，並未聲明不服，已告確定，自非本院審理範圍，附此敘明。
⒊再依系爭契約第14條第1項約定：「保固保證金於保固期滿
且無待解決事項後30日內發還。」第3項第4款約定：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」第6項約定：「保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用第3款至第5款之規定」。查被上訴人並未繳納保固保證金（見本院卷37頁反面），然其並無系爭契約約定之可歸責之終止事由存在，則上訴人依民法第511條任意終止系爭契約，本無權扣發被上訴人未繳納之保固保證金，則其再執此為抵銷云云，殊無可取。
⒋綜上，被上訴人依承攬法律關係及不當得利之法則，請求被
上訴人給付已完成工作報酬5,084,541元及返還履約保證金267,500元，再扣除原審認定逾期違約金133,750元後，即請求上訴人給付5,218,291元本息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依承攬法律關係及不當得利之法則，請求上訴人給付5,084,541元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即100年3月11日，送達證書見原審1卷88頁）至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由。原審就此部分為被上訴人勝訴判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，所持部分理由雖與本院不同，但其結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
工程法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正法 官 傅中樂正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。