臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第15號上 訴 人 內政部營建署法定代理人 曾大仁訴訟代理人 林添進律師複 代理人 柴建華律師
參 加 人 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 林旭紋
蔡雪苓律師被 上訴人 東丕營造股份有限公司法定代理人 王銀和訴訟代理人 洪國欽律師複 代理人 陳子操律師上列當事人間請求返還工程保固金事件，上訴人對於中華民國102年12月10日臺灣臺北地方法院102年度建字第184號第一審判決提起上訴，本院於103年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
查上訴人之法定代理人已由許文龍變更為曾大仁，有中華民國內政部營建署全球資訊網關於營建署署長簡介可憑（本院卷㈡第23頁），其於民國（下同）103年10月13日具狀聲明承受訴訟（本院卷㈡第22頁），核無不合，應予准許。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇需其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院94年度台抗字第1183號、97年度台抗字第414號、99年度台抗字第191號裁定意旨參照）。本件被上訴人係依兩造於94年8月1日簽訂之工程採購契約（下稱系爭契約），請求上訴人返還工程保固金，而參加人臺南市政府就「臺南科學○○○區○○區道路（15~25）工程（4K+020~6K+49）」（下稱系爭工程），為委託上訴人管理，則上訴人應否返還被上訴人工程保固金，將影響參加人之權益。是參加人與上訴人存有法律上之利害關係，其陳明為輔助上訴人而聲請參加訴訟（原審卷第119頁），並無不合。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於94年7月15日公告招標系爭工程，由伊得標，兩造於94年8月1日簽訂系爭契約。系爭工程已於96年9月29日竣工，97年7月19日驗收完成，依約自驗收次日起算保固3年，保固期至100年7月19日屆滿。依系爭契約第6條約定，契約文件包含「內政部營建署暨所屬各機關工程採購投標須知」（下稱系爭投標須知）。而系爭投標須知第柒節第四項規定：「保固保證金於保固期滿查驗後，如未動支或尚有剩餘時，無息發還」；另依系爭契約第24條第1項約定，系爭工程之保固期間為3年，如無同條第3項不予發還之情形，保固期滿後，上訴人即應發還保固保證金。伊已繳交保固保證金新臺幣（下同）1,084萬2,048元（下稱系爭保固保證金），系爭工程保固期屆至後，設計監造單位台聯工程顧問股份有限公司（下稱台聯公司）於100年8月15日辦理現場會勘協調會，經兩造與系爭工程委辦機關即參加人共同會勘，確認保固期間需損壞維修處，均已修繕完竣並恢復相關設施。詎上訴人仍以系爭工程有路面起伏之瑕疵為由，遲不發還系爭保固保證金。伊施作系爭工程所使用之級配粒料底層材料品質均合格，並無瑕疵，其中些微膨脹，乃規範所許，可認屬「正常零件損耗」範圍，無需保固修繕。縱伊需負瑕疵擔保責任，惟上訴人於100年8月15日會勘時即已知悉系爭工程有其所稱路面凹凸不平情事，依民法第514條第1項規定，其瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權等，因一年間不行使而消滅。伊發函催告上訴人於10日內發還系爭保固保證金，上訴人於100年12月21日收受，100年12月31日催告期滿後迄未發還。爰依系爭投標須知第柒節第四項規定，求為判命上訴人發還系爭保固保證金。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人1,084萬2,048元，及自101年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則抗辯：系爭工程驗收合格後，分別於100年8月15日、100年10月18日、100年11月7日及102年6月6日辦理保固期滿會勘協調會。其中100年8月15日之會勘協調會結論：「…請臺南市政府函告是否尚有損壞需維修事項，再俾憑辦理核退工程保固款」，保留由參加人函告被上訴人有無應負之保固責任。100年10月18日及100年11月7日之會勘協調會結論，亦有相同之保留意見。而系爭工程東起台1線道、西接台19甲線道，即「目加溜灣大道」，設計厚度60cm之級配底層、15cm厚瀝青混凝土鋪面，部分瀝青混凝土路面呈隆起現象，經委託臺灣省土木技師公會鑑定，結果認原因應為工程所採用之60cm級配粒料底層材料種類為轉爐碴軋製之碎石級配粒料，其粒料吸水後會膨脹，造成標的物部分瀝青混凝土鋪面呈發糕狀隆起漲裂。兩造復於102年6月6日辦理保固期滿路面顛簸會勘協調會，結論為：「⒈主線道樁號：4K+040~4K+883、5K+181~6K+490。⒉迴轉道樁號：4K+750~5K+030、5K+060 ~5K+310。AC全面刨除5公分並加鋪5公分，請承攬廠商東丕營造股份有限公司於102年6月23日前進場履行保固責任」，惟被上訴人並未履行保固責任。伊再於102年7月4日函催，被上訴人仍未履行。依系爭契約第24條第2項工程保固約定，凡在保固期限，如系爭工程一部或全部發現有損裂、坍塌、功能或效益不符合契約規定，其非屬故意破壞或正常零件損耗者，應由被上訴人依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復，如經通知被上訴人逾期不為修復者，伊得動用保固保證金逕為處理。另依同條第3項約定，保固期間內有履約期間可歸責被上訴人之施工不良，且未於通知期間內依規定辦理修繕者，與其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金、雇工代為修繕之金額相等之保證金及其孳息，得不予發還。系爭工程既有路面顛簸之瑕疵，於被上訴人未依約履行保固責任前，伊不應發還系爭保固保證金等語。
三、參加人亦抗辯：被上訴人為專業營造商，承包價值數億之工程，當知一般道路工程施作時，路面平整之維持及其持久度為重要之施作要求因素。爐碴（爐石）為煉鋼作業中產生之副產品，產出時含較多之金屬、油質成分，較易受氧化、揮發之影響，致間隙加大，使吸水、含水率變大，穩定度極低。若將轉爐碴應用於道路基、底層，縱施工前檢測其膨脹率均小於1.5%，但完工後二年仍有3%以上之膨脹性，若再考量溫度效應，其膨脹率更高達3.2%~13.6%，影響路面平整程度極大。被上訴人使用爐碴（爐石）作為道路基、底層，應使用出廠逾三、四年以上之產品，且應堆放戶外，經長期雨淋、水浸、日曬、風乾及重壓，俾防止產生影響路面平整之大幅變化，故CNS（中華民國國家標準規範）14602要求道路用鋼爐碴須有至少6個月安定期之相關證明文件。被上訴人僅以兩次抽測另一工程「西拉雅大道」之爐石級配，實驗14天之浸水膨脹比小於1.5%，即認「目加溜灣大道」之爐石級配符合規定。再者，被上訴人施工方法未採用三明治工法、薄層鋪設、添加改良劑等方式，以充分降低膨脹率。依系爭契約關於契約文件效力約定，契約文件效力不一致時，契約設計圖優先於施工規範，被上訴人未依效力優先之契約設計圖，採「碎石級配底層」施作，即未依債務本旨為清償。被上訴人使用「鋼爐碴」，不符合系爭契約施工規範V2.0版本採「CNS 11827 A3203道路用高爐爐碴」準則之規定。被上訴人亦未依約給付5公分規格之道路底層級配粒料，致膨脹之空間僅以面積計算即增大2.6~4.1倍以上。被上訴人未依債務本旨向債權人即上訴人或其他有受領權人即參加人為清償，依民法第309條第1項規定，不生清償效力，時效無從起算。又審計部認上開道路無法使用，重新發包所需金額為2,210萬元，伊可考量將此債權讓與上訴人，由上訴人為抵銷抗辯等語。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人1,084萬2,048元，及自101年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，除補稱：被上訴人所用為級配之鋼爐碴，並未經普通安定化程序6個月以上或經加速安定化程序，其給付不合系爭契約規範；參加人亦稱：被上訴人所採用之級配粒料底層材料，係不得作為道路級配料之「脫硫渣」產品，不符合系爭契約規範云云外，上訴人與參加人均上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（原審卷第113頁、本院卷㈠第41頁反面、卷㈡第64頁）：
㈠兩造於94年8月1日簽訂系爭工程之系爭契約，系爭工程之監
造單位為台聯公司，契約文件包含系爭投標須知，有系爭契約及系爭投標須知可憑（原審卷第9-23、80-88頁）。
㈡系爭工程於94年9月7日開工，96年9月29日竣工，主體工程
於97年7月19日驗收合格，植栽工程於98年3月26日驗收合格，有工程結算驗收證明書可憑（原審卷第24頁）。
㈢系爭工程之保固期間為3年，於100年7月19日屆滿後，兩造
先後於100年8月15日、100年10月18日、100年11月7日及102年6月6日辦理保固期滿會勘協調會，有會勘協調會議紀錄及相關函文可憑（原審卷第25-41、68-70頁）。
㈣被上訴人就系爭工程已繳交系爭保固保證金1,084萬2,048元，上訴人迄未發還系爭保固保證金予被上訴人。
六、被上訴人主張系爭工程保固期3年已屆滿，上訴人應發還系爭保固保證金，被上訴人依系爭投標須知第柒節第四項約定，請求上訴人發還系爭保固保證金等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究：㈠上訴人抗辯系爭工程部分道路路面隆起，係因被上訴人施工過程使用之碎石級配粒料吸水膨脹所致，有無理由？㈡被上訴人所使用系爭工程之粒料是否符合系爭契約之規範？㈢被上訴人依系爭契約及系爭投標須知之約定，請求上訴人發還系爭保固保證金1,084萬2,048元，及自101年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有無理由？㈣上訴人及參加人抗辯被上訴人未依債之本旨給付，不生清償效力，並以上訴人須重新發包受有2,210萬元之損害為抵銷，有無理由？
七、本院得心證之理由：㈠上訴人抗辯系爭工程部分道路路面隆起，係因被上訴人施工
過程使用之碎石級配粒料吸水膨脹所致，有無理由？⑴上訴人抗辯系爭工程部分道路，即主線道樁號4K+040~4K+
883、5K+181~6K+490，及迴轉道樁號4K+750~5K+030、5K+060~5K+310處，於102年6月6日會勘時有路面顛簸龜裂情況之事實，業據其提出102年6月6日會勘協調會紀錄為證（原審卷第68-70頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
⑵系爭工程道路隆起之原因，經參加人臺南市政府工務局委
託臺灣省土木技師公會鑑定，結果為：「㈠…確認現場施工所採用之級配粒料底層材料為轉爐碴軋製之碎石級配粒料。…㈥綜上所述，本案瀝青混凝土路面隆起原因應為工程所採用之60cm級配粒料底層材料種類為轉爐碴軋製之碎石級配粒料，其粒料吸水後會膨脹之特性乃是造成標的物部分瀝青混凝土鋪面呈發糕狀隆起漲裂之原因」，有臺灣省土木技師公會101年3月19日（101）省土技字第南0071號函所檢送之目加溜灣大道瀝青混凝土路面隆起原因鑑定報告書（案號：南000-0000）可稽（原審卷第93-100頁）。是上訴人抗辯系爭工程部分道路路面隆起，係因被上訴人施工過程使用之碎石級配粒料吸水膨脹所致等語，應堪採信。
㈡被上訴人所使用系爭工程之粒料是否符合系爭契約之規範？
⑴被上訴人主張其施作系爭工程所使用之上開粒料，係經上
訴人及其委任之設計監造單位台聯公司審核合格，符合系爭契約約定，系爭工程部分道路路面隆起，乃使用多年之正常零件耗損，非保固範圍乙節，業據提出上訴人95年11月21日工地工務申請單、上訴人南區工程處96年1月19日營署南南字第0000000000號函及台聯公司96年1月2日TECG-DD000-00-000號函等為證，其中台聯公司函明載：「提陳…承包商（即被上訴人）級配粒料取樣試驗報告乙份，經審查其試驗結果符合CNS 1460 A2279道路用鋼爐碴規範標準」（原審卷第139-141頁）。
⑵另上訴人為確認系爭工程之級配粒料底層膨脹比，曾委託
遠盟材料檢驗有限公司（下稱遠盟公司）進行膨脹試驗，試驗結果亦認：「15-25道路工程（目加溜灣大道）以亂數表於試驗當日取樣10組，平均浸水膨脹比從0.07%~0.35%…CNS 14602規定之膨脹比須在1.5%以下…因此試驗結果判讀應為合格」，有台聯公司101年11月6日TECG-DD000-000-000號函可參（原審卷第46-49頁）。
⑶被上訴人採用爐碴軋製之碎石級配料作為系爭工程道路級
配粒料底層，相關材料均經試驗送審符合當時施工規範規定。有關瀝青混凝土路面保固期間之規定，中央單位之國公局為1年，公路總局為2年，地方政府如嘉義縣政府亦為2年，系爭工程為配合西元2007年跨年晚會於96年12月31日、西元2008年臺灣燈會於97年2月21日至97年3月2日在臺南縣南科特定區舉行，因此提前於96年10月21日舉行通車典禮並開放通車，實際保固期間迄100年11月間會勘時已滿4年；依系爭工程施工當時公共工程委員會施工規範第0 2726章，「級配粒料底層」鋼爐碴確實為可使用於道路級配底層之材料，CNS 14602 A2279中有關鋼爐碴參考用途亦敘明用於道路底層及基層，系爭工程當時採用轉爐爐碴，依其規定可用於路基、底層，浸水膨脹比需在1.5%以下，系爭工程及另一工程等兩工程施工時級配取樣進行膨脹比試驗值平均分別為0.32%及0.47%，符合規範規定等情，亦有台聯公司100年11月15日TECG-DD000-000-000號函及102年6月28日TECG-DD000-000-000號函所附審核通知事項辦理情形表可參（原審卷第50-51、89-90之1頁）。
參加人抗辯被上訴人係採用不得作為道路級配粒料之「脫硫渣」產品云云，既為被上訴人所否認，參加人復未能舉證以實其說，此部分之抗辯即未可取。
⑷本院經向中國鋼鐵股份有限公司函詢該公司之產出之轉爐
石、爐下渣、脫硫渣等產品之性質及用途，據覆：「……
五、脫硫渣是高爐鐵水經脫硫處理所產生的渣。由於高爐產出之鐵水之中硫含量偏高，對鋼材品質有熱脆性之不良影響，因此利用『魚雷車吹射管作業』及『盛銑桶攪拌作業』，添加石灰等合成反應劑，於鐵水中進行攪拌脫硫作業，將硫含量降至lOppm以下，處理中產生的渣即是脫硫渣，經研究試驗可適用於水泥副原料、土壤原料、肥料、工程土方材料、掩埋場覆土材料等用途。六、轉爐石與爐下渣皆為轉爐煉鋼過程中，為去除鋼液內之非鐵物質而產生之副產品，其分別僅為產出點的不同，爐下渣為轉爐吹煉時噴濺於地面而先行收集之爐渣，轉爐石為轉爐吹煉完畢後再行與鋼液分離之爐渣，二者之主要化學成分皆為鈣、矽、鐵等氧化物及少量殘鋼，可做為便道級配、填海造陸圍堰工程背填料、衛生掩埋場覆土材料及瀝青混凝土骨材等用途」，有該公司103年7月22日中鋼H01字第00000000000號函可稽（本院卷㈠第216頁及反面）。參加人抗辯被上訴人採用不得作為道路級配粒料之「脫硫渣」產品作為級配粒料底層材料云云，亦未可取。
⑸從而，被上訴人主張其使用之粒料合於契約規範，系爭工
程部分道路路面隆起屬使用多年之正常損耗乙節，洵堪採信。又系爭契約第24條第2項第1款約定：「凡在保固期限，如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定，其非屬故意破壞或正常零件損耗者，應由乙方（即被上訴人）依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復」（原審卷第19頁反面），亦即縱於保固期限內，如屬正常零件損耗，被上訴人仍不負修復責任。
上訴人抗辯被上訴人依約應就系爭工程道路顛簸龜裂部分負保固責任云云，委無足取。
㈢被上訴人依系爭契約及系爭投標須知之約定，請求上訴人發
還系爭保固保證金1,084萬2,048元，及自101年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有無理由？⑴台聯公司曾於100年8月15日辦理現場會勘協調會，由兩造
及參加人共同會勘，結論為：「有關工程保固期滿須修繕部分，業經確認後本工程範圍保固期間需損壞維修處，均已修繕完竣並恢復相關設施」；復於100年10月18日及100年11月7日再次至現場會勘，結論為：「現場會勘後，確認本工程範圍內路面凹凸不平及保固期間損壞需維修部分，均已修繕完竣並恢復道路標線、誌相關設施」，有台聯公司100年9月27日TECG-DD000-000-000號函及所檢附會議紀錄、被上訴人100年10月28日100（丕）字第0000000號函及所檢附照片、上訴人南區工程處100年11月11日營署南南字第0000000000號函及所檢附會勘紀錄等足稽（原審卷第25-41頁）。顯見系爭工程保固期間屆滿後，經兩造、參加人及台聯公司共同會勘結果，除上開上訴人所稱102年6月6日會勘之系爭工程部分路面顛簸龜裂情況外，並無其他應由被上訴人負保固責任、需動支系爭保固保證金之事項。而上開路面顛簸龜裂情況，依卷附事證，尚難認係屬被上訴人應負保固責任範圍，業如上述。則被上訴人依系爭投標須知第柒節第四項後段「保固保證金於保固期滿查驗後，如未動支或尚有剩餘時，無息發還」約定（原審卷第86頁反面），請求上訴人發還系爭保固保證金，即屬有據。
⑵按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依
法定利率計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，民法第233條第1項前段、第203條分別定有明文。被上訴人於100年12月20日發函催告上訴人於10日內發還系爭保固保證金，上訴人於100年12月21日收受上開催告函，有被上訴人提出之催告函回執可稽（原審卷第129頁），上訴人對此亦不爭執（原審卷第136頁反面）。上訴人既未於被上訴人所定10日期限內給付，被上訴人請求上訴人給付自催告期滿翌日即101年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，亦屬有據。
㈣上訴人及參加人抗辯被上訴人未依債之本旨給付，不生清償
效力，並以上訴人須重新發包受有2,210萬元之損害為抵銷，有無理由？⑴上訴人及參加人抗辯被上訴人使用之粒料及工法違反系爭
契約施工規範、圖說等約定乙節，既與上開卷附台聯公司、上訴人南區工程處往來函文均不相符，復未能提出相關資料佐證，已難採信。再者，被上訴人承攬系爭工程，依約負有依定作人即上訴人指示施作之義務，其既係依上訴人之履行輔助人即負責設計監造之台聯公司審核通過之材料施作，並於96年9月29日竣工後，經上訴人辦理驗收，主體工程部分於97年7月19日驗收合格，且通車使用多年（工程結算驗收證明書、台聯公司100年11月15日函〈原審卷第24、50-51頁〉），自難僅以系爭工程部分道路於使用多年後有路面不平整之情況，即認被上訴人未依債之本旨給付。
⑵按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少
報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，為民法第514條第1項所明定。
而承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第495條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，修正後民法第514條第1項已定有短期時效，自應優先適用，無再適用民法總則編第125條所定15年一般消滅時效之餘地，故定作人於民法第514條所定一年期間經過後，不得再依民法第227條、第125條之規定，主張適用15年長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害（最高法院96年度台上字第2622號、97年度台上字第2394號判決意旨參照）。縱系爭工程有部分路面顛簸龜裂，被上訴人應負債務不履行責任並賠償修復費用，然被上訴人主張上訴人於100年8月15日會勘時即已知悉系爭工程有路面凹凸不平情況，上訴人對此亦爭執，且參加人係於100年11月30日委請臺灣省土木技師公會鑑定系爭工程道路路面隆起原因，亦有鑑定報告書可佐（原審卷第96頁），堪認上訴人至遲於100年11月間即已知悉系爭工程有上述路面凹凸不平之情況存在，乃上訴人迄102年6月6日會勘時始通知被上訴人進場修復（原審卷第70頁），已逾民法第514條第1項所定一年期間，上訴人亦無權再請求被上訴人償還修補費用。上訴人及參加人抗辯被上訴人應賠償上訴人另行發包進行修復所需費用2,210萬元，並以之為抵銷云云，亦無足取。
八、綜上所述，被上訴人依系爭契約及系爭投標須知第柒節第四項約定，請求上訴人給付系爭保固保證金1,084萬2,048元，及自101年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，經核均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。