臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第154號上 訴 人 陳成根訴訟代理人 葉秀美律師複代理人 陳香如律師被上訴人 大地工程行即張榮良訴訟代理人 陳振東律師複代理人 陳靖琳律師上列當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於民國一０三年十一月十九日臺灣臺北地方法院一０三年度建字第二一五號第一審判決提起上訴，並為訴訟標的之追加，本院於民國一０四年十二月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰壹拾萬元，及自民國一０四年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴）均由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣壹佰零叁萬肆仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣叁佰壹拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘追加之訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實、主要爭點、利益之主張有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性、得期待於後請求之審理加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，用符訴訟經濟者，均屬之。
二、本件上訴人起訴主張坐落臺北市○○區○○段一小段第三九八之十、四０九、四０九之一、四０九之二地號土地（下稱本件土地）為其所有，其為在本件土地上重建建物，兩造於民國一０一年九月四日訂立新建工程設計監造含申辦規費契約（下稱本件設計契約）及新建工程主體工程契約（下稱本件工程契約），並均約定如無法申請重建時，被上訴人應將預付款退回，其乃交付被上訴人預付款共新臺幣（下同）七百五十萬元，嗣本件土地無法申請重建，而依本件設計契約第七條第一項、本件工程契約第四條第一項約定請求返還預付款七百五十萬元，原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就敗訴部分全部上訴，並追加兩造間本件工程契約終止後之不當得利返還請求權為訴訟標的請求權基礎（見本院卷第十
四、十五頁書狀、第三五頁筆錄），上訴人追加訴訟標的請求事實與原起訴主張之原因事實大致相同，上訴人請求之利益亦相同，原請求所主張之事實及證據資料（兩造間契約、支票、臺北市建築管理工程處函、建築師函、申請書、上訴人簡訊），於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性、得於追加之訴審理中加以利用，且基礎原因事實大致相同、無害於被上訴人程序權之保障，為免重複審理或裁判認定歧異，統一解決紛爭並符訴訟經濟，依首揭規定，尚無不合，應予准許，本院爰併就追加之訴為裁判，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人方面：上訴人在自己所有之本件土地上原有建物，因該建物甚為老舊，而被上訴人屢次向上訴人表示業已確定本件土地得申請重建，上訴人為將地上建物拆除重建，遂於一０一年九月四日與被上訴人訂立本件設計契約及本件工程契約，分別約定由上訴人以總價二百五十萬元委託被上訴人設計本件土地上新建建物之建築、室內及景觀，另負責監造工作（含所有申辦規費），以總價二千二百五十萬元委託被上訴人施作本件土地上新建建物之新建、室內裝修及景觀工程，預付款為總價百分之三十，且本件設計契約第七條第一項、本件工程契約第四條第一項均約定「無法申請重建時，乙方（即被上訴人）全額退回預付款」，上訴人乃簽發發票日分別為一０一年九月十二日、十八日、均以第一銀行建成分行為付款人、面額三百五十萬元、四百萬元、票據號碼ＥＡ0000000號、0000000號之支票二紙交付被上訴人以為預付款，該等票據經被上訴人提示兌現。嗣本件土地經確認無法申請重建，詎被上訴人竟藉口拒不依約返還預付款七百五十萬元；本件土地地上建物為未經保存登記之違章建築，若經補強恐遭視為新違建而拆除，是兩造並未合意將本件設計契約及本件工程契約變更為本件土地地上建物補強設計、施工契約，被上訴人應舉證證明兩造間合意變更為補強契約之具體內容、項目、報酬等必要之點；況縱認兩造間本件設計契約、本件工程契約業經合意變更為本件土地地上建物補強設計、施工契約，上訴人已經於一０二年二月二十二日以簡訊表明不願設計、施作維修補強，已終止兩造間契約，兩造間契約既經終止，被上訴人即喪失繼續保有七百五十萬元預付款之法律上原因，而被上訴人並未就本件土地地上建物之補強設計、施工支出任何費用，所支出之費用均就原地上建物重建設計及施工工作，該等費用在無法申請重建時，依約應由被上訴人負擔，是被上訴人主張因終止契約受有損害、據以抵銷，顯屬無稽，上訴人於一０二年五月六日以存證信函限被上訴人三日內提出許可重建之相關建造執照，並解除本件設計契約、本件工程契約、請求返還預付款，該存證信函於同年月七日送達被上訴人，爰依本件設計契約第七條第一項、本件工程契約第四條第一項、民法第二百五十九條、一百七十九條規定，請求被上訴人返還七百五十萬元並支付自一０二年五月十一日起算之法定利息（上訴人於原審起訴請求被上訴人給付七百五十萬元本息，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就敗訴部分全部上訴）。上訴及追加之訴聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人七百五十萬元，及自一０二年五月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：兩造訂立本件設計契約、本件工程契約後，被上訴人即依約於一０一年十一月二十二日委由建築師謝國鐘向臺北市政府都市發展局建築管理工程處（以下簡稱北市建管處）函詢本件土地能否單獨申請核發建造執照，經北市建管處覆以非本件土地所有人無法提出申請後，再於同年十二月二十四日以上訴人名義詢問，經北市建管處於同年月二十八日回覆本件土地為第二種住宅區，適用「臺北市都市計畫劃定山坡地開發建築管制規定」地區，應先取得開發許可後始得申請建造執照，因取得過程較為繁瑣費時，原地上建物又無使用執照，其遂建議上訴人將兩造間契約由原拆除地上建物重建變更為補強原地上建物，以利工程迅速進行，上訴人亦於一０二年一月間在訴外人郭吉誼位在臺北市○○○路水源市場九樓之辦公室內表示同意，故本件土地並非無法申請重建，僅因申請過程費日耗時，兩造乃變更契約內容，兩造間契約既已變更，上訴人自無從解除，上訴人並未定期催告，解除亦不合法。
兩造合意變更後之契約內容為以「抽樑換柱」方式補強原本件土地地上建物，兩造就補強契約必要之點即報酬、施作項目、地點已經合意，被上訴人業委請浚楊有限公司（後更名為浚楊室內裝修工程有限公司，以下簡稱浚楊公司）進行外牆及室內隔間工程平面設計，並製作補強後之建物模型，上訴人一０二年二月二十二日之簡訊，不生撤回訂立補強契約意思表示之效力。且被上訴人因上訴人終止兩造間契約受有損害，被上訴人於兩造間契約訂立後，旋於一０一年九月二十一日與浚楊公司訂立新建工程設計契約，並於同年月三十日與泰鑫營造有限公司（以下簡稱泰鑫營造公司）訂立工程契約，並於一０二年二月四日、二十日、三月十九日、四月三十日支付浚楊公司三十萬元、五十萬元、五十萬元、三十萬元，共一百六十萬元，另於同年二月二十五日支付泰鑫營造公司二百八十萬元，合計支出四百四十萬元，此為積極損害，加計以同業利潤標準百分之十計算之利潤即消極損害二百五十萬元，被上訴人所受損害共六百九十萬元，得依民法第五百一十一條規定請求上訴人賠償，爰據以抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件上訴人主張其在自己所有之本件土地上原有建物，因該建物甚為老舊，上訴人為將地上建物拆除重建，遂於一０一年九月四日與被上訴人訂立本件設計契約及本件工程契約，分別約定由上訴人以總價二百五十萬元委託被上訴人設計本件土地上新建建物之建築、室內及景觀，另負責監造工作（含所有申辦規費），以總價二千二百五十萬元委託被上訴人施作本件土地上新建建物之新建、室內裝修及景觀工程，預付款為總價百分之三十，且本件設計契約第七條第一項、本件工程契約第四條第一項均約定「無法申請重建時，乙方（即被上訴人）全額退回預付款」，上訴人乃簽發發票日分別為一０一年九月十二日、十八日、均以第一銀行建成分行為付款人、面額三百五十萬元、四百萬元、票據號碼ＥＡ0000000號、0000000號之支票二紙交付被上訴人以為預付款，該等票據經被上訴人提示兌現之事實，已經提出設計契約書、工程契約書、土地所有權狀、支票影本為證（見原審卷第八至十五、十八頁），核屬相符，並經被上訴人肯認屬實，堪信為真，惟上訴人主張本件土地經確認無法申請重建，被上訴人拒不依約返還預付款七百五十萬元，及上訴人已經於一０二年二月二十二日終止兩造間契約，被上訴人喪失繼續保有七百五十萬元預付款之法律上原因部分，則為被上訴人否認，辯稱：本件土地並非無法申請重建，僅因申請過程費日耗時，兩造乃變更契約內容為補強原地上建物，其因上訴人終止兩造間契約受有六百九十萬元之損害，得據以抵銷等語。
四、茲分述如下：
（一）兩造於一０一年九月四日訂立本件設計契約及本件工程契約，分別約定由上訴人以總價二百五十萬元委託被上訴人設計本件土地上新建建物之建築、室內及景觀，另負責監造工作（含所有申辦規費），以總價二千二百五十萬元委託被上訴人施作本件土地上新建建物之新建、室內裝修及景觀工程，預付款為總價百分之三十，且本件設計契約第七條第一項、本件工程契約第四條第一項均約定「無法申請重建時，乙方（即被上訴人）全額退回預付款」，有設計契約書、工程契約書附卷可稽（見原審卷第八至十頁）。本件上訴人主張本件土地無法申請重建、合於本件設計契約第七條第一項、本件工程契約第四條第一項之約定，固為被上訴人否認，然查：
１兩造締約前之一０一年八月間，被上訴人即委請浚楊公司
就本件土地新建地上建物為初步設計，浚楊公司實際負責人陳冠吾遂於同年月十三日親赴本件土地現場攝影，於同年月十六日依其初步設計製作模型、進行提案，所提設計方案為：將原地上建物拆除，在本件土地最低臨道路處搭蓋車庫及電梯塔，在本件土地高處、原建物坐落位置新建二層樓半之木造房屋，再以空橋連接電梯塔頂端及房屋，使高齡七十五歲之上訴人得搭乘電梯進出房屋、免上下樓梯、爬坡之苦，該提案為上訴人接受後，兩造於同年九月四日訂立本件設計契約，浚楊公司亦於同年月二十一日與被上訴人訂立設計契約，進而為現場探勘、製作建物內外圖面及委託建築師謝國鐘檢討法規、確認得否請領建造執照、得興建之面積若干等細節，以及辦理執照之申請，後經建築師告知法規有問題，其設計取得建造有問題，此經證人陳冠吾到庭證述翔實（見本院卷第一０八、一０九頁筆錄），核與卷附設計契約書、平面配置圖、立面圖、模型相片所載相符（見本院卷第五七至六二、六六至六八頁），陳冠吾與兩造並無宿怨仇隙，並已領得設計本件土地上新建建物之全部報酬，本件訴訟結果於陳冠吾無任何法律上、經濟上利害關係，此為兩造所不爭執，衡情陳冠吾應無甘冒偽證罪責為虛偽陳述之必要，所述應屬客觀可採。
２而受浚楊公司委託檢討拆除本件土地上原地上建物、重建
新建物相關法規、確認得否請領建造執照、得興建面積若干等細節並辦理執照申請之建築師謝國鐘，曾親赴本件土地現場勘查，自行負擔費用委請測量人員測量坡度、鑑定界址，並檢討法規、研究本件土地申請重建、單獨開發等問題，而依其測量及研究結果，本件土地無法單獨申請開發、必須與其他建地合併開發，此經謝國鐘到庭證述詳明（見本院卷第一三七、一三八頁筆錄），謝國鐘為專業建築師，八十二年間即取得建築師執照開始執業，與兩造無任何故舊親誼或宿怨仇隙，亦未向兩造支領任何報酬，本件訴訟結果於謝國鐘無任何法律上、經濟上利害關係，此亦為兩造所不爭，衡情謝國鐘應無甘冒偽證罪責為虛偽陳述之可能，所述亦屬客觀可採。
３又建築師謝國鐘曾於一０一年十一月二十二日函詢北市建
管處本件土地能否單獨申請核發建造執照，略記載：「目前基地上有一棟二層樓木造房屋，無建造執照，地主希望能拆除重建為獨棟住宅，經本所查閱『臺北市山坡地開發建築要點』第三條之開發限制，本基地條件並不符合其中第㈠、㈡、㈢、㈤款規定，而第㈣款則難以判定‧‧‧」（見原審卷第一一二、一二一頁），經北市建管處於同年十二月十四日以本件土地非謝國鐘所有為由未予答覆（見原審卷第一一三、一二四頁），被上訴人乃於同年月二十四日以上訴人名義再次函詢能否申請拆除暨核發建造執照（見原審卷第一一四頁），經北市建管處於同年月二十八日函覆：本件土地係第二種住宅區、適用「臺北市都市計畫劃定山坡地開發建築管制規定」地區，原地上建物為一層磚竹造建築且與鄰地均屬「臺北市畸零地使用規則」第六條所稱之未建築完成土地，應依前述建築管制規定第一條檢討基地開發規模，而依前述建築管制規定第六條之規定，應先取得開發許可後始得申請建造執照（見原審卷第一一五頁），上訴人亦於一０二年三月十四日自行函詢北市建管處本件土地可否建築（見原審卷第一一六頁），經北市建管處於同年月二十六日函覆前已於一０一年十二月二十八日答覆，及申請建造執照應委請開業建築師依都市計畫法、建築法、臺北市土地使用非區管制自治條例等規定檢討，並依建築法第三十至三二條規定檢附相關書圖文件（見原審卷第二一、一一七頁）。依上揭北市建管處一０一年十二月二十八日函覆內容，本件土地應先取得開發許可後始得申請建造執照，但依建築師謝國鐘實際測量、研究結果，本件土地不符合「臺北市山坡地開發建築要點」第三條之開發限制規定，應無法無法單獨申請開發，前已述及，上訴人主張本件土地無法申請重建，尚非子虛。
４參諸：
①兩造友人郭吉誼於一０二年十月二十二日在臺灣新北地方
法院檢察署檢察官訊問時，結證稱：「被告（即被上訴人）與告訴人（即上訴人）簽約之後有到我辦公室一、二次，談論有關重建的事情，當時有提到無法申請新的建照，改以房子補強整建，被告提到這件事情時告訴人有表示同意‧‧‧」（見臺灣新北地方法院一０二年度他字第四八八七號偵查卷第七頁、原審卷第一二八頁），郭吉誼為兩造友人，本件訴訟結果於郭吉誼無任何法律上、經濟上利害關係，此為兩造所不爭，衡情郭吉誼應無甘冒偽證罪責偏頗任一造而為虛偽陳述之可能或必要，況郭吉誼所述情節對兩造各有利弊（關於兩造談論無法申請建照一節對於被上訴人較為不利，但關於兩造同意更改契約為補強整建房屋部分，對上訴人較為不利），則郭吉誼所述應屬客觀可採，兩造斯時均肯認因本件土地無法請領建造執照、無法申請重建。
②被上訴人於一０二年十月二十二日臺灣新北地方法院檢察
署檢察官訊問時，供稱：「告訴人（即上訴人）之前都是透過郭吉誼跟我聯絡，告訴人本來跟我說這是一個合法房屋要整修，我跟他說整修需要申請，只要有斷樑斷柱就叫做重建，我與告訴人及他兒子去市政府建管處請教主秘，主秘看了告訴人所提的土地及建物權狀後，認為可以改建，告訴人就當場請我幫他做改建，雙方簽約以後我便請告訴人提供土地、建物謄本、使用執照等相關資料，我要請謝建築師向市政府申請，後續是告訴人跟建築師聯絡，但告訴人提出的建物權狀跟地上物不一致，也提不出使用執照，我證件不齊無法申請，偵卷第八頁的建物早已拆除，現有地上物並非上開建物，因為無法重建，所以雙方將契約內容改為整修‧‧‧」等語，該筆錄經被上訴人閱覽後親自簽名（見臺灣新北地方法院一０二年度他字第四八八七號偵查卷第七、八頁），同年十一月十八日被上訴人經檢察官詢以「何時知悉告訴人的北投房屋無法重建？」，仍答稱：「被證一（即原審卷第一一五頁北市建管處一０一年十二月二十八日覆函）函文回覆我就知道，該函文說重建需要一定程序」等語，並於閱覽後親自簽名（見臺灣新北地方法院一０二年度他字第四八八七號偵查卷第二三、二四頁、原審卷第一０四、一０五頁），斯時兩造甫發生爭議未久，被上訴人對於雙方爭議經過記憶應較為清晰、所述亦較未經增刪潤飾，較為可採，被上訴人已供承本件土地無法申請重建，且其於接獲北市建管處一０一年十二月二十八日覆函後即已知悉。
５綜上，本件土地無法申請重建，已合於本件設計契約第七
條第一項、本件工程契約第四條第一項之約定，堪以認定。
（二）本件土地無法申請重建，合於本件設計契約第七條第一項、本件工程契約第四條第一項之約定，惟被上訴人辯稱兩造曾於一０二年一月間合意變更本件設計契約、本件工程契約內容為本件土地原地上建物修繕補強之設計、施作。
經查：
１兩造友人郭吉誼於一０二年十月二十二日在臺灣新北地方
法院檢察署檢察官訊問時，結證稱：「被告（即被上訴人）與告訴人（即上訴人）簽約之後有到我辦公室一、二次，談論有關重建的事情，當時有提到無法申請新的建照，改以房子補強整建，被告提到這件事情時告訴人有表示同意‧‧‧我有提醒他們如果有做什麼變更要做確認，我確定告訴人當下有表示同意變更契約內容為補強整建」（見臺灣新北地方法院一０二年度他字第四八八七號偵查卷第七頁、原審卷第一二八頁），而郭吉誼之證述應屬客觀可採，前業載明，堪認兩造確有口頭議定將本件設計契約及本件工程契約內容變更為「本件土地原地上建物修繕補強之設計、施作」。
２與被上訴人訂立本件土地新建地上建物設計契約之浚楊公
司，實際負責人陳冠吾於一０二年十一月十八日在臺灣新北地方法院檢察署檢察官訊問時，略證稱：「‧‧‧我是是受被告（即被上訴人）委託承接本件設計案及重建‧‧‧我們有做基地調查、模型以申請建照，舊房子重建都要提出使用執照，再申請滅失執照，之後才能拿使用執照重新申請建築執照，但因為告訴人（即上訴人）沒有辦法提供使用執照，建管處回覆沒有合法的使用執照，所以該地無法申請重建，才會改用補強的設計方式。在使用執照無法申請之後，被告告知我說要變更契約內容為補強，我們就著手進行結構補強的設計‧‧‧」等語（見臺灣新北地方法院一０二年度他字第四八八七號偵查卷第二三頁、原審卷第一０四、一二六頁），陳冠吾在本院準備程序中，亦到庭證稱：「（問：有無聽聞被上訴人說要改成補強設計？）有聽聞，印象中建築師需要一些文件業主提出不來，我們的設計取得建照有問題。（問：補強設計是否有要求你做？）有‧‧‧被上證二第五五、五六頁是以新建房屋覆蓋舊的房子，可以算是補強‧‧‧因為要補強，涉及鋼骨專業，還必須由鋼骨的專業人員去看‧‧‧」（見本院卷第一０八、一０九頁筆錄），足見被上訴人亦告知陳冠吾將更易原「新建地上建物」設計為「補強原地上建物」設計，陳冠吾因而製作二紙補強設計之圖面。
３又證人即泰鑫營造公司負責人王駿朋在本院準備程序中到
庭證稱：「‧‧‧約一００年左右經朋友介紹認識被上訴人‧‧‧朋友介紹說被上訴人有工程可以做‧‧‧他說有一棟老屋要拆掉重建，在北投榮總附近‧‧‧我們有簽約‧‧‧總金額約一千多萬，要先付三成定金以供備料，總金額是依實際坪數換算，包括拆除的工資‧‧‧收錢後我就派員先去丈量計算數量、去現場瞭解車輛的動線、圍籬如何架設等，然後備料‧‧‧再進場架工作架、圍籬‧‧‧大概兩個多月左右被上訴人通知我要先停下來，要改成結構補強，我就停住了，我們等他給我結構補強的圖‧‧‧後來隔了半年我跟他談的不愉快就把票還他了，因為後悔不做了，要把錢收回‧‧‧先說要老屋拆建，後來說要結構補強‧‧‧」（見本院卷一０六、一０七頁筆錄），王駿朋仍與兩造無任何故舊親誼或宿怨仇隙，甚且因本件工程未能施作而與被上訴人產生摩擦，本件訴訟結果於王駿朋無任何法律上、經濟上利害關係，此為兩造所不爭，衡情王駿朋應無甘冒偽證罪責為不實陳述之可能或必要，所述仍為客觀可採，則被上訴人亦告知王駿朋將「新建地上建物」之工作內容更易為「補強原地上建物」之工作內容。
４參諸：
①被上訴人於接獲北市建管處一０一年十二月二十八日覆函
後即知悉本件土地因無法請領建造執照而無法申請重建，前已述及，被上訴人為免依本件設計契約第七條第一項、本件工程契約第四條第一項約定返還全額預付款，不唯無法獲利，前所支出之設計、施工準備成本甚且無法回收，且上訴人無法安全、便利住用本件土地上建物之情節亦未解決，乃於一０二年一月間積極遊說上訴人變更契約內容為「補強原地上建物」，合於事理常情。
②上訴人於一０二年二月二十二日中午十二時四十四分曾傳
送簡訊予被上訴人，略記載「‧‧‧關於北投那塊地重建的事，因為沒有辦法蓋，所以維修的事我太太就不同意，為免發生家庭糾紛，所以請張先生原諒‧‧‧」，被上訴人旋於同日下午二時三十二分許回覆簡訊記載：「之前重建合約市政府的回文你跟信吉（即郭吉誼）都看過了！建築師設計、規劃、鑑界、鑽探都完成了（錢都給了），後來陳大哥跟信吉多次約我到家裡討論，最後改以補強方式處理，另請結構技師重新設計鋼構補強設計圖也已完成了（錢也給了）。昨天信吉找我還催我盡快動工，才隔一天現在又說不做了，已經給了的錢拿不回來，二次違約！要我怎麼處理？」（見原審卷第一三０頁）。
５綜上，兩造曾在友人郭吉誼辦公處所口頭議定將本件設計
契約及本件工程契約內容變更為「本件土地原地上建物修繕補強之設計、施作」，被上訴人因而指示設計工作之下包商浚楊公司、施工工作之下包商泰鑫營造公司變更契約內容，而倘兩造未曾議定變更本件設計契約、本件工程契約為「本件土地原地上建物修繕補強之設計、施作」（僅係假設），被上訴人應不致逕自指示下包商浚楊公司、泰鑫營造公司變更契約內容，上訴人亦無須以配偶不贊同為由，委婉尋求被上訴人之諒解，被上訴人更無以其業已就「補強原地上建物」之設計、施作支出費用為由，責怪上訴人反覆、質問上訴人後續處理方式之理，兩造業已議定將本件設計契約及本件工程契約內容變更為「本件土地原地上建物修繕補強之設計、施作」，亦足認定，縱變更後「本件土地原地上建物修繕補強之設計、施作」詳細內容為何、報酬是否減少因設計尚未定案而未能全然確定，仍無礙兩造間已合意將本件設計契約及本件工程契約內容變更為「本件土地原地上建物修繕補強之設計、施作」。兩造既已於一０二年一月間合意變更本件設計契約及本件工程契約內容為「本件土地原地上建物修繕補強之設計、施作」，本件土地得否申請重建即非所問，本件設計契約第七條第一項、本件工程契約第四條第一項「無法申請重建時，乙方（即被上訴人）全額退回預付款」之約定即無適用之餘地，上訴人自不得再依該等約定請求被上訴人返還預付款，上訴人依本件設計契約第七條第一項、本件工程契約第四條第一項約定請求被上訴人返還七百五十萬元，難認有據。
６兩造於一０二年一月間合意變更本件設計契約及本件工程
契約內容為「本件土地原地上建物修繕補強之設計、施作」，本件土地得否申請重建已非所問，上訴人亦不得於契約變更後限期催告被上訴人提出許可重建之相關建造執照、復以被上訴人逾期提出為由解除兩造間契約，再依民法第二百五十九條規定請求被上訴人返還預付款，則上訴人依民法第二百五十九條規定請求被上訴人返還七百五十萬元，亦無理由。
（三）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。因履行契約而為給付後，該契約經撤銷者，給付之目的既歸消滅，給付受領人受此利益之法律上原因即已失其存在，依民法第一百七十九條之規定，自應返還其利益；所受利益雖原有法律上之原因，而其後原因已不存在者，依民法第一百七十九條後段之規定，仍屬不當得利，最高法院二十三年上字第一五二八號、六十一年台再字第一七四號著有判例可資參照。
１次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任，民法第四百九十條、第五百一十一條、第五百二十八條、第五百四十九條第一項、第二項前段亦有明定。兩造間本件設計契約係約定由上訴人以總價二百五十萬元委託被上訴人設計本件土地上新建建物之建築、室內及景觀，另負責監造工作（含所有申辦規費），本件工程契約係約定由上訴人以總價二千二百五十萬元委託被上訴人施作本件土地上新建建物之新建、室內裝修及景觀工程，迭經載明，是本件設計契約著重「設計、監造事務處理」，性質為委任契約，本件工程契約著重「施工工作完成」，性質為承攬契約，依前開規定，上訴人均得隨時終止契約，無待被上訴人同意；兩造雖於一０二年一月間合意變更本件設計契約及本件工程契約之內容為「本件土地原地上建物修繕補強之設計、施作」，考其變更僅係將「拆除本件土地原地上建物、新建地上建物」之設計、施作更易為「將本件土地原地上建物修繕補強」之設計、施作，並未改變本件設計契約及本件工程契約之性質，上訴人仍得隨時終止甚明。
２上訴人於一０二年二月二十二日中午十二時四十四分曾傳
送簡訊予被上訴人，略記載「‧‧‧關於北投那塊地重建的事，因為沒有辦法蓋，所以維修的事我太太就不同意，為免發生家庭糾紛，所以請張先生原諒‧‧‧」，該簡訊當日即已到達被上訴人，由被上訴人於下午二時三十二分許回覆，前已提及，上訴人該簡訊之文義已表明其不願繼續兩造間（變更後）「將本件土地原地上建物修繕補強設計、施作」契約之效力，應認已為終止兩造間（變更後）設計、施作契約之意思表示，該簡訊同日到達被上訴人，兩造間（變更後）設計、施作契約於一０二年二月二十二日經上訴人終止，已足認定。
３而上訴人曾於一０一年九月間支付被上訴人約定報酬百分
之三十共七百五十萬元之預付款，前曾提及，是筆款項既約定為「預付款」，足見係上訴人「預先支付」被上訴人履行本件設計契約、本件工程契約所定工作後約定報酬之一部，易言之，被上訴人如未履行本件設計契約、本件工程契約所定工作，即無從收取報酬、喪失保有該筆款項之法律上原因，兩造合意變更契約內容為「本件土地原地上建物修繕補強之設計、施作」時，被上訴人並未返還該筆預付款、上訴人亦未請求被上訴人返還，基於變更內容之契約仍為原契約之延續，是該筆預付款仍為被上訴人履行兩造間（變更後）「將本件土地原地上建物修繕補強」設計、施作契約後約定報酬之一部先付；惟兩造間（變更後）「將本件土地原地上建物修繕補強」設計、施作契約既於一０二年二月二十二日經上訴人終止，被上訴人自是日起已無庸履行兩造間（變更後）「將本件土地原地上建物修繕補強」設計、施作契約所定工作，自無從收取履行契約後約定之報酬，被上訴人已喪失繼續保有是筆預付款之法律上原因，殆無疑義，上訴人依民法第一百七十九條規定請求被上訴人如數返還，應屬有據。
（四）二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段已有明文。又本件設計契約第六條、本件工程契約第三條均約定「甲方（即上訴人）如有特殊情況必須終止設計之進行，應以書面通知乙方（即被上訴人）同意後，並應支付乙方已完成部分之酬勞」（見原審卷第
八、十頁）。１本件被上訴人辯稱其於本件設計契約、本件工程契約訂立
後，與浚楊公司訂立新建工程設計契約，與泰鑫營造公司訂立工程契約，並於一０二年二月四日、二十日、三月十九日、四月三十日簽發以新光銀行北三重分行為付款人、面額三十萬元、五十萬元、五十萬元、三十萬元、票據號碼ＧＺ0000000、0000000、000000
0、0000000號支票交付浚楊公司，計給付一百六十萬元，另於同年二月二十五日簽發以上海商業銀行天母分行為付款人、面額二百八十萬元、票據號碼ＴＭＡ0000000號支票交付泰鑫營造公司，合計支出四百四十萬元，加計以同業利潤標準百分之十計算之利潤二百五十萬元，共受有六百九十萬元之損害，得據以抵銷返還預付款債務云云，業據提出與浚楊公司間設計契約書、圖說、相片、與泰鑫營造公司間工程契約書（見本院卷第五五至八二頁），並引用證人即浚楊公司實際負責人陳冠吾、泰鑫營造公司負責人王駿朋之證述（見本院卷第一０六至一０九頁筆錄）為憑。
２雖浚楊公司所收取之一百六十萬元報酬係針對本件土地拆
除原地上建物、新建房屋之設計工作，補強部分浚楊公司僅免費服務製作二紙圖說，並未收取任何報酬，泰鑫營造公司收取二百八十萬元報酬所進行之丈量計算數量、瞭解車輛動線及備料、架設工作架、圍籬等前置作業，亦係就拆除工作所為，此經陳冠吾、王駿朋到庭證述明確（見本院卷第一０六至一０九頁筆錄），然兩造間「將本件土地原地上建物修繕補強」設計、施作契約係自本件設計契約、本件工程契約變更而來，本件設計契約第七條第一項、本件工程契約第四條第一項之約定並因契約變更而無適用餘地，業如前敘，上訴人已無從以本件土地無法申請重建為由，請求被上訴人返還全額預付款、負擔契約終止前為履行兩造間（變更前）契約所支出之費用，而被上訴人於兩造間契約終止前已完成設計工作及施作之前置作業，支出一百六十萬元設計相關費用及二百八十萬元之施工前置作業費用，合計四百四十萬元，業如前述，且被上訴人於上訴人終止兩造間（變更後）「將本件土地原地上建物修繕補強」設計、施作契約後，已無從繼續履行契約、受領報酬以回收、填補前所支出之設計、施作前置作業費用，自屬被上訴人因上訴人終止兩造間（變更後）「將本件土地原地上建物修繕補強」設計、施作契約所受之損害，被上訴人依本件設計契約第六條、本件工程契約第三條約定及依民法第五百一十一條、第五百四十九條第二項前段規定請求上訴人支付、賠償該等費用共四百四十萬元，並據以抵銷返還預付款債務，尚非無憑，抵銷後被上訴人應返還之預付款餘三百一十萬元。
３兩造間（變更後）「將本件土地原地上建物修繕補強」設
計、施作契約既於一０二年一月間成立後月餘之同年二月二十二日、詳細修繕補強方法及金額尚未確定、被上訴人支出任何費用前即經上訴人終止，被上訴人自無任何履行兩造間（變更後）契約可獲得利潤之可言，況修繕補強原地上建物所需費用定較拆除原地上建物、重建二層半地上建物（及臨道路車庫、電梯塔、空橋）所需費用為低，兩造非無可能於議定修繕補強方法後調降總價，加計被上訴人前開已支出但對於完成（變更後）契約無甚助益之重建設計、施工費用，被上訴人是否能有收益已有可疑，難期被上訴人仍有高達二百五十萬元之利潤，被上訴人主張受有二百五十萬元之消極損害，據以抵銷返還預付款債務，即非有據。
五、綜上所述，本件土地無法申請重建，合於本件設計契約第七條第一項、本件工程契約第四條第一項之約定，惟兩造於一０二年一月間合意變更本件設計契約、本件工程契約內容為「本件土地原地上建物修繕補強」之設計、施作，本件土地得否申請重建已非所問，上訴人不得再依前述約定請求被上訴人返還預付款，或以被上訴人未能於催告期限內申請本件土地建造執照為由，解除兩造間契約、請求返還預付款，上訴人嗣於一０二年二月二十二日終止兩造間（變更後）設計、施作契約，被上訴人已喪失保有預付款七百五十萬元之法律上原因，但被上訴人前已完成兩造間本件設計契約之設計工作及本件工程契約之前置作業，共支出四百四十萬元，因上訴人終止兩造間（變更後）設計、施作契約受有四百四十萬元之損害，得抵銷返還預付款債務，從而，上訴人依追加之訴訟標的即民法第一百七十九條規定請求被上訴人返還三百一十萬元，並支付自其依不當得利返還請求權為請求即上訴理由狀繕本送達被上訴人之翌日亦即一０四年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當、求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示（本件上訴人以不同訴訟標的為同一聲請請求，為訴訟標的重疊訴之合併，是本院依上訴人追加之民法第一百七十九條規定判命被上訴人給付三百一十萬元本息，前述範圍內，上訴人之其他請求權基礎【即本件設計契約第七條第一項、本件工程契約第四條第一項、民法第二百五十九條】即無庸審究，不另為准駁之諭知，然上訴有無理由，依原判決主文判斷，本院既認上訴人追加之訴訟標的部分有理由，原判決駁回上訴人此部分之請求即有未當，仍應廢棄改判），原審就上訴人前述不應准許之請求（即逾三百一十萬元本息之請求，及三百一十萬元自一０二年五月十一日起至一０四年三月四日止之利息請求），所為上訴人敗訴判決，尚無不合，上訴意旨及追加之訴訟標的指摘原判決此部分不當、求予廢棄改判，難認有據，均予駁回。兩造均聲請供擔保為假執行或免為假執行，就上訴人勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；上訴人敗訴部分，其追加之訴假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴、追加之訴及假執行之聲請均一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
工程法庭審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭法 官 洪文慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
書記官 張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。