臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第10號上 訴 人 榮民工程股份有限公司法定代理人 洪龍華訴訟代理人 劉志鵬律師
王雪娟律師張濱璿律師被 上訴 人 富鈺營造有限公司法定代理人 蕭聰男訴訟代理人 徐松龍律師
陳勇成律師上列當事人間返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國102年12月17日臺灣臺北地方法院101年度建字第178號第一審判決提起上訴，並減縮訴之聲明，本院於104年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付及該部分假執行之宣告、㈡駁回上訴人後開第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰壹拾壹萬零柒佰肆拾參元及自民國一○一年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於本訴部分由被上訴人負擔，關於反訴部分由被上訴人負擔百分之九十七，餘由上訴人負擔。
本判決第三項所命給付，於上訴人以新臺幣柒拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰壹拾壹萬零柒佰肆拾參元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人之法定代理人原為王央城，於本院審理期間變更為洪龍華，有經濟部民國103 年7 月9 日經授商字第00000000000 號函、經濟部商業司公司資料查詢內容可按（本院卷一第157 頁至第159 頁），並經其具狀聲明承受訴訟（本院卷一第156 頁背面），核與民事訴訟法第175 條第1 項、第
176 條規定相符，應予准許。
二、上訴人反訴上訴聲明原請求被上訴人給付新臺幣（下同）21
6 萬8,943 元暨自100 年10月28日起至清償日止，按年息5%計付利息（本院卷一第13頁），嗣於本院言詞辯論期日就利息請求部分減縮自101 年1 月31日起算（本院卷二第330 頁）。核其所為係減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第
446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款之規定無違，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠被上訴人本訴主張：兩造於95年4 月12日簽訂工程採購契約
（下稱系爭契約），約定由伊承攬上訴人「和平溪碧海水力發電工程第I-A 標南溪壩與進水口土木工程棄碴場B 工程」（下稱系爭工程），伊至99年5 月27日第11次計價時，已累計完成契約總價中之278 萬8,532 元。詎料上訴人竟以伊出工不足、影響工進為由，將系爭工程收回自辦，同時扣留伊之工程保留款13萬9,430 元及履約保證金89萬元。惟伊並無上訴人所指出工不足、影響工進之情事，系爭工程進度縱有落後，亦係施作系爭工程所需之原規格石籠業已用盡，伊訂購新規格石籠進場後，經上訴人指示暫時停工；或因後續碴料不足，而需另行辦理水土保持變更程序；或因颱風天災，道路斷裂阻礙通行，施工機具物料無法抵達現場等由所致，均非可歸責於伊，上訴人收回自辦實屬無據。上訴人就系爭工程既與業主台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）完成結算，伊自得請求上訴人返還履約保證金89萬元及工程保留款13萬9,430 元，爰於扣除以完成契約金額3%計算之保固保證金8 萬3,656 元後，依系爭契約第10條第1 項第4 款、第14條第1 項、第3 項、第24條等約定，請求上訴人給付94萬5,774 元（890,000 ＋139,430 －83,656），及自起訴狀繕本送達翌日，即101 年2 月15日起算之法定遲延利息（原審駁回被上訴人超過上開金額部分之請求，及先位依民法第17
9 條、第507 條請求給付387 萬0,818 元本息部分，未據被上訴人聲明不服，業已確定，不在本件審理範圍）。
㈡上訴人辯稱：系爭工程施工期間，因被上訴人遲未進場施作
，兩造遂於99年4 月14日召開施工進度會議，由與被上訴人實質上為同一公司之富義營造有限公司（下稱富義公司）代表出席，決議被上訴人應於99年6 月30日前完成系爭工程中之「EL. 673 ～681 （即高程673 公尺至681 公尺）石籠（
2 階）及排水溝（2 條）」作業。然被上訴人自同年4 月27日起即未再派員進場，經多次催告被上訴人亦未配合，伊並發現被上訴人早於98年間即申請停業，顯無繼續履約之能力與意願，乃於99年7 月6 日依系爭契約施工補充說明書第7條第16款約定，將系爭工程收回自辦；又系爭工程雖有部分範圍因水土保持計畫變更而受影響，惟伊要求被上訴人完成之前揭作業，乃未影響水土保持變更之部分，更與碴料數量無關，被上訴人自無持以作為拒絕履約之理由；另系爭工程之石籠規格從未變更，自無辦理契約變更之必要，伊亦未曾指示被上訴人停工，系爭工程進度落後顯可歸責於被上訴人。伊依系爭契約施工補充說明書第7 條第16款收回自辦，自屬合法，且得自被上訴人之工程款抵扣代辦費用，並得依系爭契約第10條第1 項第3 款約定不予發還履約保證金，被上訴人已無餘額可供請求。縱認伊不得收回自辦，然被上訴人迄今未辦理保固保證，請領履約保證金及保留款之條件未成就，其請求均無理由等語。
二、反訴部分：㈠上訴人反訴主張：系爭工程契約總價原為1,702 萬8,571 元
，惟因土方數量減少，台電公司遂於99年12月與伊辦理契約變更，降低原設計填置容量，並對系爭工程辦理減價。依台電公司結算數量及系爭契約單價核計，系爭契約之契約總價僅餘472 萬8,503 元，至99年5 月27日第11次計價時止，被上訴人累計完成契約金額為278 萬8,532 元。嗣因被上訴人施工進度落後，乃依系爭契約施工補充說明書第7 條第16款約定，將系爭工程收回自辦。伊已支出包括材料費45萬2,51
0 元、油料費23萬7,363 元、人力配合費165 萬2,036 元、租機費228 萬8,534 元之代辦費用計463 萬0,444 元（452,
510 ＋237,363 ＋1,652,036 ＋2,288,534 ＝4,630,443 ，上訴人誤算為463 萬0,444 元），外加10% 管理費後共計50
9 萬3,488 元（4,630,444 ×110%），於扣抵被上訴人之工程保留款13萬9,430 元、履約保證金89萬元，及被上訴人如依約正常施工可得請求之含稅工程款203 萬6,970 元〔（4,728,503 －2,788,532 ）×105%〕，另加計被上訴人應提供以結算總價3%計算之保固保證金14萬1,855 元（4,728,503×3%），被上訴人尚須給付216 萬8,943 元（5,093,488 －139,430 －890,000 －2,036,970 ＋141,855 ）。爰依系爭契約補充說明書第7 條第16款之約定請求被上訴人給付，及自101 年1 月31日起算之法定遲延利息。
㈡被上訴人則以：系爭工程並無施工進度落後之情事，縱有落
後，亦係非可歸責於伊之事由所致，上訴人收回自辦於法無據；縱認上訴人將系爭工程收回自辦為合法，上訴人支出之自辦費用與系爭工程亦無實質關連性及必要性，上訴人請求伊給付自無理由等語置辯。
三、原審判決：㈠本訴部分：
⒈上訴人應給付被上訴人94萬5,774 元及自101 年2 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被上訴人其餘之訴駁回。
㈡反訴部分：駁回上訴人之訴。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：
㈠本訴部分：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡反訴部分：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人216萬8,943元，及自101年1月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷二第260頁背面至第261頁、第262頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠兩造於95年4 月12日簽訂系爭契約，約定由被上訴人以1,78
8 萬元（含稅）承攬系爭工程（原審卷一第13頁至第15頁）。
㈡被上訴人於95年12月11日以土方不足為由，函請上訴人展延
工期；上訴人於96年1 月28日以備忘錄通知被上訴人同意工期依工地實際施作展延，惟仍請就可施作之部分（如邊界排水溝）盡速施作；上訴人另於96年7 月2 日以備忘錄通知被上訴人：「二、本工作雖經本所同意備查為配合工程，惟工地現場仍有諸多工作項目可供施作，包含石籠製作及RCP 集水管埋設等。三、請貴公司於文到2 日內安排人員進場施作」（原審卷三第135 頁、第136 頁、原審卷四第12頁）。
㈢被上訴人於上訴人催告進場施作後，於99年4 月6 日發函向
上訴人表示需由上訴人給付70萬元始進場復工，有被上訴人99年4 月6 日函文可稽（原審卷四第13頁）㈣上訴人於99年4 月23日以備忘錄通知被上訴人依99年4 月14
日施工會議決議，進場施作系爭工程未因水土保持計畫變更受影響部分之工作，即系爭「EL. 673~681 石籠（2 階）及排水溝（2 條）」作業（原審卷一第72頁、原審卷二第183頁），該文件以掛號寄出。
㈤上訴人於99年6 月16日以備忘錄通知被上訴人進場施作系爭
工程未因水土保持變更受影響部分之工作（原審卷一第73頁），該文件由李宗翰簽收。
㈥被上訴人於100 年11月16日以系爭工程業經台電公司結算，
契約目的已完成為由，函知上訴人終止系爭契約（原審卷一第28頁）。
㈦上訴人於100 年10月27日函知被上訴人，已與業主台電公司
辦理系爭工程結算，結算總價為496 萬4,928 元（含稅），已計價金額292 萬7,958 元（含稅），尚餘末期計價款203萬6,970 元（含稅），上訴人扣留系爭工程履約保證金89萬元、工程保留款13萬9, 430元（原審卷一第19頁）。
㈧被上訴人就系爭工程已完成部分之未稅金額為278 萬8,532元（原審卷一第30頁、第76頁背面）。
㈨被上訴人已於98年8 月25日向經濟部商業司辦理停業，登錄
之停業日至99年8 月24日止（原審卷一第74頁）。㈩被上訴人於99年4 月6 日函文說明第二點自陳：「本公司現業已停業」（原審卷四第13頁）。
兩造就系爭工程被上訴人完成部分之各期計價如「富鈺營造
有限公司碧海I-A 標棄碴場B 工程計價明細」所示，其中第11次請款日期為99年5 月27日（原審卷三第111 頁、本院卷二第262 頁）。
五、上訴人主張被上訴人未於99年6 月30日前完成指定作業，遂將系爭工程收回自辦，伊已支出代辦費、管理費，經扣抵被上訴人之工程保留款、履約保證金、未施作部分工程款，並加計保固保證金，乃依系爭契約補充說明書第7 條第16款之約定請求被上訴人給付216 萬8,943 元本息等語；上訴人則否認有出工不足、影響工進等情，系爭工程進度縱有落後，亦係非可歸責於伊之事由所致，上訴人收回自辦實屬無據。上訴人既與台電公司完成結算，伊自得依系爭契約第10條第
1 項第4 款、第14條第1 項、第3 項、第24條等約定，請求上訴人於扣除保固保證金後返還履約保證金及工程保留款共94萬5,774 元本息，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第
463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意就本院103 年5 月19日準備程序期日協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷一第77頁至背面、本院卷二第262 頁背面）。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：
㈠上訴人以被上訴人施工進度落後為由，依系爭契約施工補充
說明書第7 條第16款約定，將系爭工程未完工部分收回自辦，是否合法？⒈兩造於95年4 月12日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭「
棄碴場B 」工程，以堆置「和平溪碧海水力發電工程第I-A標南溪壩與進水口土木工程」（下稱整體工程）其他工區開挖產出之土方碴料。原約定契約總價1,702 萬8,571 元、付款總價1,788 萬元（即加計5%營業稅後之總價），結算時依實際驗收數量核實計給。被上訴人已於95年4 月12日提供合作金庫銀行定期存款單5 紙共計89萬元，作為系爭工程之履約保證金。系爭工程施作項目包括排水道、石籠、RCP 集水管埋設等項，全部工程原訂95年12月31日前完成，兩造並於施工補充說明書第7 條第16款約定：「本工程若因乙方（即被上訴人）因素延誤工期，甲方（即上訴人）得要求增加夜班施工，乙方應即照辦，並不得要求加價。如仍未達到業主要求，甲方得收回自辦或僱工、租機辦理，其所發生之一切成本外加10% 管理費於乙方工程款扣抵」。嗣因整體工程產出之土方碴料數量不足，上訴人經被上訴人申請展延工期，遂同意工期部分依工地實際施作展延，至兩造於99年5 月27日進行第11次估驗計價時，被上訴人已累計完成契約金額27
8 萬8,532 元（未稅）。上訴人於99年7 月6 日以被上訴人經多次催辦均無成效，顯然無法依預定進度如期完成為由，依系爭契約補充說明書第7 條第16款約定，將系爭工程收回自辦，並於100 年11月8 日與台電公司完成結算，其中系爭工程結算總價為472 萬8,503 元等情，為兩造所不爭，並有系爭契約、施工補充說明書、工程詳細價目表、單價分析表、定期存款存單、交辦或承攬工程詳細計價單、被上訴人95年12月11日95富鈺字第0000000-0 號函、上訴人99年7 月6日99-K47-0108 號備忘錄、台電公司結算明細表、系爭工程工作契約數量及結算數量金額統計表等件在卷，足堪認定（原審卷一第56頁至第70頁背面、原審卷三第62頁、第63頁、本院卷二第137 頁至第142 頁、原審卷一第21頁至第26頁、原審卷三第135 頁、第136 頁、原審卷四第25頁、第26頁、原審卷一第75頁、原審卷二第126 頁至第128 頁）。
⒉兩造原約定系爭工程原完工日期為95年12月31日，後因整體
工程產出之土方碴料不足，上訴人經被上訴人申請後，業於96年1 月28日同意工期部分依工地實際施作展延，已如前述，惟上訴人同時亦向被上訴人明確表示：「（系爭工程）雖屬配合工程，惟仍請就可施作之部分（如邊界排水溝），請貴公司盡速施作」等語，有96-K47-0011 號備忘錄可憑（原審卷三第136 頁）。上訴人主張被上訴人自96年6 月5 日後，現場僅有一名挖溝機作業手，除施作便道與顎碎塊石外，別無任何工程進度，雖多次告知現場負責人盡速安排人員進場仍未見改善，乃於同年7 月2 日函催被上訴人安排人員進場施作包括石籠製作及RCP 集水管埋設等工項。詎料被上訴人未事先告知，竟於97年8 月25日向臺北縣政府（已於99年12月25日升格為新北市政府，下稱臺北縣政府）經濟發展局申請停業至98年8 月24日，並於期限屆滿後再向臺北縣政府工務局續辦停業至99年8 月24日，上訴人於99年1 月20日要求被上訴人復工，被上訴人雖於同年4 月2 日派員進場施作，卻請求上訴人支付復業及其他費用70萬元。嗣上訴人於99年4 月14日與整體工程協力廠商舉行施工進度會議，會中決議系爭工程施工人員盡速進場，其中「EL.673～681 石籠（
2 階）及排水溝（2 條）」作業應於99年6 月30日前完成，且函覆被上訴人強調未指示停工，不同意支付動復原費用，同時要求被上訴人應確實依照施工進度會議決議辦理。然被上訴人自99年4 月28日起即未再施作系爭工程，雖經上訴人再於同年6 月16日以書面通知被上訴人立即派員進場施作「未影響水保變更部分」之作業，仍未獲被上訴人置理。上訴人乃於99年7 月6 日通知被上訴人自即日起依施工補充說明書第7 條第16款約定，將系爭工程收回自辦等節，則有上訴人96年7 月2 日96-K47- 0081號備忘錄、臺北縣政府經濟發展局97年8 月25日北經字第0000000000號函、臺北縣政府工務局98年9 月3 日北工施字第0000000000號函、上訴人100年12月20日榮民工字第0000000000號函、被上訴人99年4 月
6 日99富鈺字第0000000-0 號函、施工進度會議記錄、上訴人99年4 月23日99-K47-0051 號備忘錄、公共工程監造報表、上訴人99年6 月16日99-K47-0094 號備忘錄、99年7 月6日99-K47-0108 號備忘錄在卷可稽（原審卷四第12頁、本院卷二第100 頁、第101 頁、原審卷一第127 頁、原審卷四第13頁、原審卷一第71頁、第72頁、本院卷一第196 頁至第22
8 頁背面、原審卷一第73頁、第75頁）。觀諸上訴人曾多次要求被上訴人派員進場就得施作之部分（邊界排水溝、石籠製作、RCP 集水管埋設）進行施工，被上訴人除未依上訴人指示於99年6 月30日前完成「EL.673～681 石籠（2 階）及排水溝（2 條）」之作業外，更自97年8 月25日起即處於停業狀態，實難依照債務本旨積極履行承攬義務，則上訴人主張因被上訴人施工進度落後，為避免整體工程遭致延宕，而將系爭工程收回自辦，於法即非無據。被上訴人辯稱系爭工程並無施工進度落後情事，洵非可採。
⒊被上訴人以伊申請停業並不等同於無人力進行工程，且上訴
人並未通知伊參加99年4 月14日舉行之施工進度會議，伊亦未參與該次會議，會議記錄無伊公司人員簽名，上訴人未將會議記錄交給伊，該會議記錄乃訴外人李宗翰以富義公司名義簽收，並無證據證明伊曾收受99年4 月23日99-K47-0051號（原審卷一第72頁）及99年7 月6 日99-K47-0108 號備忘錄（原審卷一第75頁）。伊雖請李宗翰幫忙簽收99年6 月16日99-K47-0094 號備忘錄（原審卷一第73頁），但李宗翰與伊並無關係等由，辯稱上訴人對伊之施工並無出工不足影響工進之通知，對施工進度也未提出業主指示應於如何時期達到如何進度之要求，伊係接獲上訴人100 年10月27日榮民工字第0000000000號函（原審卷一第76頁），始知悉被上訴人已與台電公司辦理工程結算完畢，上訴人將系爭工程收回自辦，自不合法云云。惟查：
⑴按營造業自行停業或受停業處分時，應將其營造業登記證書
及承攬工程手冊送繳中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關註記後發還之；復業時，亦同。又營造業經撤銷登記、廢止登記或受停業之處分者，自處分書送達之次日起，不得再行承攬工程。但已施工而未完成之工程，得委由營造業符合原登記等級、類別者，繼續施工至竣工為止。營造業法第20條第1 項及第21條分別定有明文。該法就自行停業之營造業者於停業前已施工而未完成之工程，未如受停業處分者定有「得委由營造業符合原登記等級、類別者，繼續施工至竣工為止」之規定，顯然有所不備，而存在法律漏洞。揆諸94年10月27日廢止之營造業管理規則曾於第38條規定：「營造業經廢止或撤銷登記或受停業之處分者，自處分送達日起，不得再行承攬工程。但已施工而未完成之工程，得准其繼續施工至竣工為止。其自行停業者亦同」，而營造業法（92年
2 月7 日公布施行）已禁止受停業處分之營造業者自行繼續施工，依舉重以明輕之法理，自行停業之營造業者就停業前已施工而未完成之工程，自應為相同之解釋。另衡以營造業者自行停業或受停業之處分，除發動主體不同外，在停業期間所處之狀態及效果並無不同，基於「相類似者，應作相同處理」之平等原則，在營造業者自行申請停業之場合，應類推適用營造業法第21條規定，除於停業後不得再行承攬工程外，停業前已施工而未完成之工程，亦僅得委由營造業符合原登記等級、類別者，繼續施工至竣工為止（內政部93年2月4 日台內營字第0000000000號函採類似見解）。被上訴人於系爭工程進行中之97年8 月25日自行向臺北縣政府經濟發展局申請停業至98年8 月24日，嗣於期限屆滿後再向臺北縣政府工務局續辦停業至99年8 月24日，已如上述，被上訴人於辦理復業登記前仍自行施作系爭工程，於法已有未合。另被上訴人稱其停業理由之一，係因經濟拮据，又遇上訴人遲未付款，為節省營造廠每月之固定性支出，故申請辦理暫時停業（本院卷二第308 頁背面），則在經濟拮据、節省開支之考量下，被上訴人是否仍有足夠之人力、資力得按上訴人指示施作系爭工程各項作業，自非無疑。
⑵次由兩造系爭施工補充說明書第7 條第24款：「…另乙方（
即被上訴人）應配合整體工進及甲方（即上訴人）指示施工」、同條第4 款：「乙方應於開工前指派工地負責人，並以書面報請甲方同意，施工期間工地負責人應駐守工地，負責監督工作及各項協調聯絡事宜」等約定可知（原審卷一第67頁背面、第69頁），被上訴人除負有配合整體工程進度及依上訴人指示施作系爭工程之契約義務外，其所指派之工地負責人，並應代被上訴人監督現場施工及負責協調聯絡事宜，性質上屬於被上訴人派駐施工現場之意思傳達或受領機關，上訴人向工地負責人為通知、指示而由被上訴人之工地負責人受領，且置於被上訴人通常可支配之範圍、可隨時了解其內容之客觀狀態時，對被上訴人發生送達之效力。至於工地負責人誤傳、遲傳或根本未傳達之風險，則應由被上訴人承擔。
⑶證人李宗翰於原審證稱：被上訴人前有委任伊擔任工地主任
，會簽收上訴人發給被上訴人之函文等語（原審卷三第30頁、第31頁背面），並為被上訴人製作系爭工程之計價計算式（原審卷四第23頁），且參以被上訴人一再陳稱李宗翰為其現場主任（原審卷一第7 頁、第28頁、原審卷二第16頁、第
157 頁背面、原審卷三第21頁、第22頁、本院卷二273 頁），顯見李宗翰乃被上訴人依前揭施工補充說明書第7 條第4款指派之工地負責人無訛。無論李宗翰是否同時擔任其他公司工地負責人，亦無損其仍為被上訴人意思傳達或受領機關之地位。上訴人就其於99年4 月22日下午、同年6 月16日上午將分別載有：「⑴棄碴場B 施工人員請速進場，其中EL.
673 ～681 石籠（2 階）及排水溝（2 條）作業，同意於99.06.30前完成，並請提送施工進度表」（原審卷一第71頁）、「屆時如未能於99年6 月30日前完成，而影響本工程整體完工期程，相關工期逾期之責任歸屬本所將依契約規定嚴辦」（原審卷一第73頁）等內容之會議記錄及99-K47-0094 號備忘錄交由李宗翰簽收之事實，業據提出收發文簿節本為憑（原審卷二第183 頁）。各該函文所載既包括被上訴人施作系爭工程之有關事項，則依前揭說明，應認已對被上訴人發生送達之效力，被上訴人自難諉為不知。至於李宗翰係以何者名義簽收，是否已將各該文件傳達予被上訴人，均非所問。被上訴人以該會議記錄乃李宗翰以富義公司名義簽收，李宗翰為富義公司受僱人，而否認知悉會議內容云云，尚非可採。
⑷再者，上訴人固未舉證證明其曾通知被上訴人參加前揭施工
進度會議，亦無證據顯示被上訴人確曾派員參與該次會議，被上訴人並否認其曾收受99年4 月23日99-K47-0051 號備忘錄。然上訴人該號備忘錄除在表明並未指示被上訴人停工、不同意支付動復員費用外，乃在重申施工進度會議之內容，此由該號備忘錄所載：「…請依據99年4 月14日施工進度會議決議確實辦理…」等語即明（原審卷一第72頁）。上訴人既已將會議記錄送達被上訴人，則被上訴人是否另曾收受該號備忘錄，自對上訴人先前之施工指示不生影響。又被上訴人依施工補充說明書第7 條第24款約定，本即負有配合整體工進及依上訴人指示施工之契約義務，此外並無上訴人指示施工尚需取得被上訴人同意之明文。此衡諸系爭工程目的在於堆置其他工區產出之土方碴料，系爭工程若無法與整體工程配合，勢將造成土方碴料無處運棄，進而影響整體工程進度等情，尤屬當然。另由代表富義公司參加該次會議之證人駱少雲於本院證稱：當天的會議我有參加，我主要去說明工地施工情形，同意不是我的權利，我根本沒有權利同意，我參與會議只是去報告說明工地實況，決議內容可能是上訴人的要求等語（本院卷二第12頁背面至第13頁背面），益證上訴人召開進度會議乃在了解各協力廠商之施作現況，非為取得與會廠商之施工同意。上訴人既在會議中指示系爭工程部分作業應於99年6 月30日前完成，且將會議記錄送達被上訴人，被上訴人自應依上訴人之指示施工。斷無再以未受通知與會、未曾參與會議、並未同意何時完工，作為脫免責任之理由。
⑸此外，上訴人已將載有施工指示、催告被上訴人派員進場施
作之會議記錄及99-K47-0094 號備忘錄交由李宗翰簽收，已如上述，被上訴人辯稱上訴人未通知其影響工進云云，已屬無據。另台電公司就本件整體工程核定之完工日期為98年1月24日乙節，有台電公司第27次契約變更書可按（原審卷四第37頁），對照上訴人要求被上訴人就系爭工程中之「EL.
673 ～681 石籠（2 階）及排水溝（2 條）」作業應於99年
6 月30前完成，系爭工程業已明顯延誤。況且，系爭工程只需符合施工說明書第7 條第16款約定要件，上訴人即得收回自辦，上訴人是否通知被上訴人？被上訴人是否知悉？均非上訴人行使是項權利之障礙事由。上訴人在屢次催促被上訴人按指示進度施工未果，且整體工程已嚴重遲延之情況下，將系爭工程收回自辦，自屬有據。被上訴人以上訴人未提出業主指示應於如何時期達到如何進度之要求，亦未收受99年
7 月6 日99-K47-0108 號備忘錄，抗辯上訴人將系爭工程收回自辦並不合法云云，亦無足採。
⒋被上訴人復以系爭契約自簽訂以來，屢因上訴人無法提供碴
料，致伊必須等待碴料而無法順利施作，且因後續碴料提供不足，棄碴場容量減少而須辦理水土保持變更程序，惟上訴人並未通知伊水土保持變更後續結果；又伊為施作系爭工程所備置之原規格石籠網已經用完，業界亦不再生產，伊於訂購新規格石籠網進場，並提出器材檢驗表與試驗報告予上訴人，上訴人現場副主任郭瑞晏即指示伊之現場主任李宗翰暫停施工，以待台電公司審核，惟上訴人並未對伊為任何施工指示，亦未就石籠網進行材料試驗；另系爭工程因颱風天災，道路斷裂阻礙通行，施工機具物料無法抵達現場，均致伊無法進行後續工程等由，主張伊並無出工不足影響工進之情形，系爭工程進度縱有落後，亦非可歸責於伊云云。經查：⑴按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可
歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號、82年度台上字第
267 號判決參照）。本件兩造訂有施作系爭工程之承攬契約，經上訴人迭次催告，被上訴人均未依指示於99年6 月30日前完成「EL. 673 ～681 石籠（2 階）及排水溝（2 條）」作業，乃將系爭工程收回自辦，性質上屬於被上訴人未依債務本旨履行系爭契約。被上訴人既抗辯系爭工程進度落後係非可歸責於伊之事由所致，自應由其負舉證責任。
⑵被上訴人施作系爭工程初期，曾因土方不足而申請展延工期
，並經上訴人同意工期部分依工地實際施作展延乙節，固有被上訴人95年12月11日95富鈺字第0000000-0 號函及上訴人96年1 月28日96-K47-0011 號備忘錄在卷可按（原審卷三第
135 頁、第136 頁）。然由上訴人上開96-K47-0011 號備忘錄於同意延展工期外，亦要求被上訴人「就可施作之部分（如邊界排水溝），請 貴公司盡速施作」，更於96年7 月2日在96-K47-0081 號備忘錄中向被上訴人表示：「二、本工作雖經本所同意備查為配合工程，惟工地現場仍有諸多工作項目可供施作，包含石籠製作及RCP 集水管之埋設等」（原審卷四第12頁），且上訴人96年1 月28日函覆同意展延工期後，兩造亦就系爭工程完成多次估驗計價（原審卷三第111頁），顯見系爭工程並非所有作業均與碴料有關。又上訴人指示被上訴人應於99年6 月30日前完成「EL. 673 ～681 石籠（2 階）及排水溝（2 條）」，距被上訴人因土方不足申請延展工期之95年12月11日，業已歷經3 年半之久。被上訴人未能遵期完成指示作業，是否仍因碴料不足所致？既未據被上訴人提出佐證資料，究不得逕為採信。
⑶再者，系爭工程進行時之水土保持計畫審核監督辦法第20條
固規定：「變更水土保持計畫或簡易水土保持申報書時，該變更部分應即時停工，並做好安全措施，俟變更計畫或申報書經主管機關核定後，始得繼續施工。但其停工對工程有重大影響，經主管機關同意者，得不予停工」，惟依該條文義可知，應即時停工並做好安全措施者，乃水土保持「變更部分」，至於水土保持變更以外部分，則不在應予停工之列。姑且不論被上訴人從未舉證其自承攬系爭工程以來，曾因遭受水土保持變更影響而向上訴人反應無法施作，或上訴人曾因辦理水土保持變更而指示被上訴人停工。被上訴人工地主任李宗翰雖於原審結證表示：「（問：水土保持變更的範圍，是由你們公司辦理，或者是由榮工公司通知你們辦理？）這部分應該是由台電公司辦理，我們需要等辦理變更完成後，我們才會施作，因為榮工已經通知我們碴料數無法填滿廢碴場，所以一定要做水土保持變更，因為棄碴場是一直往上堆疊。（問：在辦理水土保持變更的期間及後續的結果，榮工公司有給你們任何的指示嗎？）沒有」等語（原審卷三第31頁），顯見上訴人僅係通知被上訴人「碴料數無法填滿廢碴場」，而非告知被上訴人應停工等待水土保持變更。況且，上訴人非但先於99年4 月14日施工進度會議中明確指示「棄碴場B 施工人員請速進場，其中EL. 673 ～681 石籠（2階）及排水溝（2 條）作業，同意於99.06.30前完成，並請提送施工進度表」（原審卷一第71頁），嗣於99年6 月16日再以99-K47-0094 號備忘錄要求被上訴人「即刻派員進場施工（未影響水保變更部分），屆時如未能於99年6 月30日前完成，而影響本工程整體完工期程，相關工期逾期之責任歸屬本所將依契約規定嚴辦」（原審卷一第73頁），各該會議記錄及備忘錄亦均由證人李宗翰親自簽收（原審卷二第183頁、第184 頁）。李宗翰證稱上訴人於辦理水土保持變更期間及後續結果未為任何指示云云，亦與事實不符。除此之外，被上訴人復未提出確實證據方法證明上訴人指示施作之內容，屬於依法應立即停工之水土保持變更部分，則被上訴人執李宗翰所為證詞，抗辯系爭工程無法施作乃受水土保持變更影響云云，尚無足採。
⑷其次，被上訴人陳稱其為施作系爭工程所備置之原規格石籠
網已經用完，業界亦不再生產，其訂購新規格石籠網進場，並提出器材檢驗表與試驗報告予上訴人後，已通知上訴人就材料進行試驗，但上訴人現場副主任郭瑞晏隨即指示被上訴人現場主任李宗翰暫停施工，以待台電公司審核，上訴人亦未就材料進行試驗等情，雖經提出治水企業股份有限公司（下稱治水公司）出貨單為憑（原審卷三第110 頁），李宗翰亦於原審證稱：「（問：工地是否有採買材料叫做『石籠』？）我知道，我有經手，就是由我跟治水公司訂材料『石籠』，我只有訂一次而已，數量是170 組，其他不是我訂的，在下訂的時候，我就跟榮工公司反應舊有的規格沒有了，還是請我先提送部分石籠送驗，後來也都訂了，治水公司也送到工地，榮工及台電都沒有通知我們說可不可以用這些石籠，所以石籠一直都沒有用到，石籠後來有沒有使用到，我也不清楚，因為富鈺就換負責人」等語（原審卷三第30頁背面）。惟該170 組石籠買賣契約之買受人乃訴外人「富義公司」，而非被上訴人，且運送地點為「臺北縣三峽鎮」，亦非系爭契約第3 條約定之工程地點：花蓮縣秀林鄉大平南溪（原審卷一第57頁背面）等節，有治水公司99年5 月28日買賣合約書可稽（原審卷三第187 頁），被上訴人是否曾向治水公司購買石籠並運送進場，甚或提出器材檢驗表與試驗報告予上訴人，已非無疑。又由被上訴人施作系爭工程原向量盛企業有限公司購買（原審卷四第9 頁），及治水公司售予富義公司之石籠規格均為「1M×1M×3M」，台電公司亦於103年10月28日函覆本院表示：本工程石籠進場尺寸均為「1.0M×1.0M×3.0M」，進場加工後規格尺寸為「高0.5 公尺×寬
1.0 公尺×長1.0 公尺」，符合施工圖說規定，無需辦理契約變更（本院卷二第19頁至背面），顯見系爭工程所用石籠，自始至終均不生新舊規格差異之問題，更無辦理契約變更之必要。至於系爭工程詳細價目表就石籠工項部分，雖係登載「0.5m×1m×1m」（原審卷三第63頁），惟此乃該石籠工項計價之標準乙節，亦有台電公司來函所述：「…其計價驗方則按契約項目5.4.20『石籠0.5M×1.0M×1.0M』之2 倍單價以線向之單位長度公尺計價…石籠網目大小非其檢驗重點」等語在卷（原審卷三第194 頁至背面）。系爭工程使用之石籠網材料既無被上訴人所稱規格變更情事，被上訴人就其主張曾向治水公司訂購石籠網進場，並提出器材檢驗表與試驗報告，且已通知上訴人作材料試驗等情，復未舉證以實其說，上訴人更否認其曾指示被上訴人暫停施工，則被上訴人此部分辯詞，亦無從採信。
⑸被上訴人另提出照片數幀（原審卷三第112 頁至第114 頁）
，抗辯系爭工程因颱風過境等天災因素，導致通往棄○○○區○道路，常因落石坍塌而斷裂路毀，或因大量落石整個大面積覆蓋地表及道路，阻礙通行，施工機具物料無法抵達現場，致伊工班處於現場無法施作，凡此均須等待天災過後，進行全面清理此相當數量之落石，回復通達道路始能正常施工，伊絕無出工不足情事云云。按照片與文書有相同之效力，依民事訴訟法第363 條第1 項規定固得準用書證之規定。
惟當事人提出之私文書，須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號判例參照）。被上訴人提出之上開照片雖然呈現落石、斷木等情狀，然被上訴人除未證明照片內容確已阻礙系爭工程之施作外，由各該照片係於96年8 月20日及99年1 月14日拍攝觀之，亦與被上訴人未於99年6 月30日前完成上訴人指示之作業顯然無關，而不具實質上之證據力。被上訴人執此辯稱系爭工程縱有延誤，實非可歸責於其之事由所致云云，洵非可採。況且，系爭工程除於99年4 月20日至27日間曾出工1 人至4 人進行施作，同年5 月9 日至12日間因國營會查核，而出工4 人進行水土保持缺失改善工作外，99年4 月28日至5月8 日及5 月13日至6 月30日止，均無派工施作之事實，業據上訴人提出台電公司公共工程監造報表可稽（本院卷一第
19 2頁至第228 頁背面）。則上訴人主張被上訴人有出工不足情事，應屬可信。被上訴人空言否認卻未提出任何佐證，自無從為其有利之認定。
㈡上訴人依系爭契約施工補充說明書第7 條第16項之約定，請
求被上訴人給付雇工代辦差額及保固保證金共計216 萬8,94
3 元，有無理由？⒈上訴人多次催請被上訴人安排人員進場施作包括石籠製作及
RCP 集水管埋設等工項，詎被上訴人卻在未告知上訴人之情況下辦理停業，至99年4 月2 日被上訴人雖派員進場施作，竟請求上訴人支付復業及其他費用70萬元，惟遭上訴人拒絕。嗣上訴人於99年4 月14日與整體工程協力廠商舉行施工進度會議，並於會中指示系爭工程施工人員盡速進場，其中「
EL.673～681 石籠（2 階）及排水溝（2 條）」作業應於99年6 月30日前完成。然被上訴人非但自99年4 月28日起即未再施作系爭工程，雖經上訴人再以書面通知，惟均未獲被上訴人置理，上訴人依系爭契約施工補充說明書第17條第16款約定，於99年7 月6 日將系爭工程收回自辦，非無理由，已詳述如前，則上訴人依該條款約定請求收回自辦所生之一切成本外加10% 管理費，亦屬有據。
⒉系爭契約係依實際驗收數量核實計給報酬，原約定契約未稅
總價為1,702 萬8,571 元，業經系爭契約第8 條約定在案（原審卷一第58頁）。嗣因土方容量減少，台電公司乃與上訴人變更契約，將系爭工程「填置容量由原設計9 萬立方公尺變更為3.7 萬立方公尺，其相關部分排水工等結構設施一併配合調整佈置」，變更後系爭工程之結算契約未稅總價僅餘
472 萬8,503 元，被上訴人就系爭工程已完成部分之未稅金額為278 萬8,532 元（含稅金額292 萬7,959 元），被上訴人尚餘未稅金額193 萬9,971 元之工作未施作（4,728,503－2,788,532 ），上訴人並扣留系爭工程保留款13萬9,430元、履約保證金89萬元未返還被上訴人等情，有契約變更書、台電公司結算明細表、系爭工程契約數量及結算數量金額統計表、兩造結算及代辦工作請求給付金額統計表、計價明細在卷可稽（原審卷四第37頁、原審卷二第126 頁至第128頁、原審卷三第111 頁、原審卷一第76頁背面），且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦、㈧、）。
⒊上訴人主張其將系爭工程收回自辦，並因此增加支出材料費
45萬2,510 元、油料費23萬7,363 元、人力配合費165 萬2,
036 元、租機費用228 萬8,534 元，共463 萬0,444 元（即452,510 ＋237,363 ＋1,652,036 ＋2,288,534 ，惟上開金額合計應為463 萬0,443 元），另加計以上開費用10% 計算之管理費，合計509 萬3,488 元（4,630,444 ×1.1 ）之事實，業據提出支出憑證粘存單、報銷清單、統一發票、物料領用單、交辦或承攬工程詳細計價單、臨時租機計價單、物料訂購單、開標紀錄、人力配合契約書、工程詳細價目單、機具車輛租賃契約書、投標標價清單等件為憑（原審卷一第77頁至第126 頁、原審卷二第129 頁至第145 頁）。被上訴人就前揭各件單據之形式上真正，已分別於書狀及準備程序中表示並不爭執、沒有意見（本院卷一第87頁背面、本院卷二第56頁），足認各該資料已具有形式上之證據力。被上訴人未指明各該單據有何虛偽造假之處，即於事後翻異前詞，再又爭執單據之真正云云，自無足採。
⒋上訴人自辦費用中之材料費、油料費、人力配合費含稅總合
234 萬1,909 元（452,510 ＋237,363 ＋1,652,036 ＝2,341,909 ，上訴人誤算為231 萬4,909 ），較被上訴人未完成金額193 萬9,971 元（含稅金額203 萬6,970 元）高出30萬4,939 元（2,341,909 －2,036,970 ＝304,939 ）。上訴人主張前開差額係95年4 月2 日兩造簽訂系爭契約，至99年7月收回自辦之物價波動所致；租機費用228 萬8,534 元部分，係因倘由被上訴人自行施作，因被上訴人自有機具無需租用，惟上訴人並無自有機具，必須額外租用方能施作，故該費用亦應由被上訴人負擔等語。徵諸上訴人就前述主張業已提出營造工程物價指數（總指數）銜接表、臨時租機計價單、交辦或承攬工程詳細計價單、統一發票等件為憑（原審卷三第79頁、原審卷二第94頁至第125 頁），系爭契約第14條第8 項亦有按營造工程物價指數調整之約定（原審卷一第61頁），上訴人並就租用機具所支費用列表分項，逐筆勾稽，確可認係使用於系爭工程。則上訴人主張其支出較高費用為合理，應認已盡舉證責任，而屬可採。被上訴人未就各該單據有何欠缺關聯性、必要性為具體之陳述，雖經本院曉諭辯論（本院卷二第329 頁背面），猶仍僅執空泛之詞妄加爭執，且未提出可供調查之證據供參。則被上訴人此部分抗辯，並不足以影響上開判斷。
⒌上訴人就其收回自辦後支出費用加計以10% 計算之管理費共
509 萬3,487 元〔（452,510 ＋237,363 ＋1,652,036 ＋2,288,534 ）×1.1 〕，扣除：⑴被上訴人如正常施工可得之工程款203 萬6,970 元〔（4,728,503 －2,788,532 ）×1.05〕、⑵工程保留款13萬9,430 元、⑶履約保證金89萬元後，於原審反訴請求被上訴人給付202 萬7,087 元本息部分，固非無據，然就其更以台電公司就系爭工程結算未稅金額47
2 萬8,503 元，依系爭契約第26條第4 項約定加計3%之保固保證金部分，被上訴人則抗辯其未施作部分，不應由其承擔保固責任。查兩造固於系爭契約第26條第4 項約定：被上訴人應以系爭工程最後結算總價3%繳納保固保證金（原審卷一第64頁背面）。然由該條第1 項至第3 項約定可知，被上訴人繳納保固保證金之目的，乃在由其擔保系爭工程自上訴人初驗合格日起，至台電公司正式驗收合格起5 年期間內，因系爭工程瑕疵、損壞所生之無償修補或更換責任。此在兩造依正常方式施作完成驗收竣工之場合，應依此約定處理，乃屬當然。然系爭工程係由上訴人於99年7 月6 日收回自辦，在此之前，被上訴人累計完成契約未稅金額為278 萬8,532元，占系爭工程結算總價之58.97%（2,788,532 ÷4,728,50
3 ×100%），若被上訴人需就其並未參與施作之部分擔負無償修補或更換之保固責任，尚與公平原則有違。況且，上訴人除向被上訴人求償材料、油料、人力配合、租賃機具等支出費用外，另又要求給付依前揭費用總額10% 計算之管理費，若謂被上訴人除承擔管理費外，仍應就上訴人管理之事務負責，其有失公允更屬易見。鑒於系爭契約在上訴人將工程收回自辦之場合，並未明訂保固保證金之處理方式，而兩造間於上訴人將系爭工程收回自辦後之法律關係，實與終止契約類似，衡諸上訴人核給各期工程款時，業已經過估驗程序，且無證據顯示被上訴人已施作部分有何瑕疵不符之處，被上訴人亦同意就其實際施作部分負保固責任（本院卷二第32
8 頁），本件應依兩造完成部分各自計算保固保證金，以填補此項契約漏洞，並平衡雙方之利益。準此，上訴人請求被上訴人給付保固保證金在8 萬3,656 元（2,788,532 ×3%）範圍內為有理由，其餘部分應由上訴人自行承擔。是上訴人反訴得請求被上訴人給付之金額為211 萬0,743 元（5,093,
487 －2,036,970 －139,430 －890,000 ＋83,656）。㈢上訴人要求被上訴人限期完成部分作業之指示，業以書面送
達被上訴人，而系爭工程並非所有作業均與碴料有關，被上訴人並未提出佐證資料，證明其未能遵期完成指示作業，係因碴料不足所致。又上訴人僅係通知被上訴人「碴料數無法填滿廢碴場」，並未指示被上訴人應停工等待水土保持變更，被上訴人亦未提出確實證據方法證明上訴人指示施作之內容，屬於依法應即停工之水土保持變更部分。況且，被上訴人是否曾向治水公司購買石籠並運送進場，甚或提出器材檢驗表與試驗報告予上訴人等情，已非無疑外，系爭工程所用石籠，自始至終均不生新舊規格差異之問題，更無辦理契約變更之必要。被上訴人未於99年6 月30日前完成上訴人指示之作業，尚與颱風天災無關，上訴人更已舉證被上訴人確有出工不足等情，前已詳述。上訴人為避免整體工程遭致延宕，而將系爭工程收回自辦，洵屬正當。則被上訴人辯稱其未參與施工進度會議，對會議記錄及各該備忘錄內容毫無所悉，復因土方碴料不足、水土保持變更、石籠規格差異、颱風天災等因素，系爭工程延誤乃不可歸責於伊之事由所致，上訴人將系爭工程收回自辦於法未合云云，均屬無據。從而被上訴人於扣除應繳納之保固保證金8 萬3,656 元後，履約保證金89萬元及工程保留款13萬9,430元，業經上訴人合法扣抵，則被上訴人依系爭契約第10條第1項第4款、第14條第1項、第3項、第24條等約定，請求上訴人返還履約保證金及工程保留款共計94萬5,774元，於法殊難謂合。
六、綜上所述，被上訴人本訴依系爭契約第10條第1 項第4 款、第14條第1 項、第3 項、第24條等約定，請求上訴人給付94萬5,774 元本息，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人應予給付，並附條件為假執行及免假執行之宣告，即有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。另上訴人依系爭契約施工補充說明書第7 條第16款約定，反訴請求被上訴人給付211 萬0,743 元及自101 年1 月31日（即本訴起訴之日，上訴人於本訴起訴前即以100 年10月27日原證3 函文催告給付，被上訴人至遲於起訴前已收受該函文）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，亦有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人請求應准許部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。