臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第117號上訴人即附帶被上訴人 臺灣土地銀行股份有限公司羅東分公司法定代理人 潘慶隆訴訟代理人 侯水深律師被 告知 人 順天營造股份有限公司法定代理人 呂世燦被上訴人即附帶上訴人 新北市板橋區江翠國民小學法定代理人 吳昌朝訴訟代理人 孔繁琦律師
劉有志律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國103年7月11日臺灣新北地方法院103年度建字第82號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人新北市板橋區江翠國民小學（下稱江翠國小）起訴主張：伊於民國（下同）101年6月18日辦理「新北市板橋區江翠國民小學老舊校舍整建第2期工程」（下稱系爭工程）公開招標，嗣於101年7月6日以新臺幣（下同）2億8,580萬元決標予受告知人順天營造股份有限公司（下稱順天公司）及訴外人家家水電有限公司（下稱家家公司），並由順天公司為代表廠商與伊於101年7月18日簽訂「新北市板橋區江翠國民小學老舊校舍整建第2期工程契約書」（下稱系爭契約）。而依系爭契約第14條約定，順天公司提出由上訴人即附帶被上訴人臺灣土地銀行股份有限公司羅東分公司（下稱土地銀行）出具之履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書），以代履約保證金2,920萬元之繳納。其後因順天公司發生財務危機，無法繼續履約，由伊依系爭契約第20條第1項第10款約定，對順天公司終止系爭契約，復依系爭契約第14條第14項約定，該履約保證金不予發還，因履約保證金連帶保證書性質為付款承諾，土地銀行一旦收受伊之通知，即應如數付款，不得提出異議，經伊函請土地銀行撥付2,920萬元至伊指定之帳戶遭拒，爰依系爭保證書，求為判命土地銀行應給付伊2,920萬元本息之判決。原審判命土地銀行應給付江翠國小1,460萬元本息，而駁回江翠國小其餘之訴。兩造就其敗訴部分各自提起上訴及附帶上訴。並於本院聲明㈠原判決不利於江翠國小部分廢棄。㈡上開廢棄部分，土地銀行應再給付江翠國小1,460萬元及自102年6月12日起至清償日止，按年息5%算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣駁回對造之上訴。
二、土地銀行則以：系爭工程原由順天公司、家家公司共同向江翠國小承攬，雖順天公司發生財務危機，有不能繼續履約之虞，然並未致生系爭工程停工之違約情形，實係經江翠國小同意依共同投標協議書第4、5、7點及系爭契約第14條第11項第6、11款關於連帶保證人之約定，於102年6月4日簽訂「採購契約共同承攬成員接辦協議書」（下稱系爭接辦協議書），由共同承攬之家家公司接辦，並另覓凱達公司繼受施作系爭工程，系爭契約之當事人由順天公司變更為凱達公司，並由凱達公司以契約承擔方式，繼受順天公司在系爭契約之一切權利義務，代順天公司施作系爭工程，是系爭契約並非經江翠國小終止；且凱達公司於102年6月4日為契約承擔後，隨即續作系爭工程，並未延誤，且應已完工。是順天公司或凱達公司均無違約情形，系爭工程並無符合系爭契約第14條第14項所約定不發還履約保證金之情事。又系爭保證書固載明立即照付之約款，然仍應符合系爭保證書所載形式要件，因系爭工程並無江翠國小所稱不予發還履約保證金之情形，江翠國小自不得請求伊支付該履約保證金。江翠國小主張系爭契約是否終止由其主觀認定，經其通知，伊即負有支付該履約保證金之義務，不得異議，顯屬權利濫用，有違誠信原則。縱伊有支付該保證金之義務，然系爭工程於102年5月31日估驗計價時，順天公司已完成系爭工程進度達53.63%，依系爭契約第14條第4項第1款第2目約定，伊之履約保證責任應已解除50%，江翠國小亦僅得請求1,460萬元等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於土地銀行部分廢棄。㈡上開廢棄部分，江翠國小在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢駁回對造之附帶上訴。㈣如受不利益判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。
三、查江翠國小主張於101年6月18日辦理系爭工程之公開招標，嗣於101年7月6日以2億8,580萬元決標予順天公司及家家公司，並於101年7月18日簽訂系爭契約，以順天公司為代表廠商，於得標後，依系爭契約第14條約定，由順天公司向土地銀行申請出具系爭保證書，以代履約保證金之提出，其後因順天公司發生財務危機，江翠國小恐順天公司無法如期完工，遂與順天公司、家家公司進行協商，決議順天公司無條件放棄承攬系爭工程，由家家公司另覓其他廠商繼受，江翠國小並以102年6月11日江翠國總字第0000000000號函通知土地銀行撥付2,920萬元至江翠國小所指定之帳戶等情，有系爭契約、系爭保證書、102年6月3日協調會會議紀錄及江翠國小函文等件在卷可稽（見原審卷第8-34頁），且為土地銀行所不爭執，堪信為真實。
四、江翠國小主張因順天公司發生財務危機，無法繼續履約，由伊依系爭契約第20條第1項第4款約定，對順天公司終止系爭契約，依系爭契約第14條第14項第4款約定，順天公司原應提出之履約保證金不予發還，乃依系爭保證書請求土地銀行給付該履約保證金2,920萬元本息等情，為土地銀行所否認，並以前開情詞置辯。
五、按國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯（最高法院102年度台上字第584號裁判意旨參照）。
查系爭保證書第2條約定：「機關（即江翠國小）依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行（即土地銀行）後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推託拖延，且無需經任何法律或行政程序。」等語（見原審卷第32頁），江翠國小乃據以主張因順天公司發生財務危機，無法繼續履約，由伊依系爭契約第20條第1項第10款約定，對順天公司終止系爭契約，復依系爭契約第14條第14項約定，該履約保證金不予發還，符合前開保證書第2條約定請求付款之形式要件，就此有利事實，依民事訴訟法第277條前段規定，江翠國小自應負舉證之責。次按契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉；契約之承擔，除依法律規定者外，其依約定者，應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之。如由讓與人與承受人成立契約承擔之契約，非經原契約他方當事人之承認，對他方當事人不生效力（最高法院97年度台上字第1864號、90年度台上字第1428號裁判意旨參照）。
六、查江翠國小主張系爭工程由順天公司及訴外人家家水電有限公司得標，並由順天公司為代表廠商與江翠國小簽訂（下稱系爭契約），為兩造所不爭，並有系爭契約及共同投標協議書可憑（見原審卷第8-31、53頁）。次查，嗣順天公司發生跳票重大事件，無法繼續履約，符合系爭契約第20條第1項第10款約定「有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者」之終止契約事由（見原審卷第28頁），固載明於順天公司102年6月3日102順天營字第120號函說明一及102年6月3日協調會會議紀錄第1點（見原審卷第58、33頁）；然依該協調會會議紀錄第2點及翌日由江翠國小、順天公司、家家公司、凱達公司共同簽訂之系爭接辦協議書前言所載（見原審卷第
33、59頁），可知係由共同承攬廠商家家公司依共同投標協議書第5點之約定（見原審卷第53頁），另覓甲級營造商凱達公司無條件「繼受」順天公司有關系爭契約之一切權利、義務，並經順天公司、江翠國小同意在案，是系爭契約因由凱達公司承受順天公司之權利、義務而繼續存在，並無江翠國小所指其業以系爭契約第20條第1項第10款約定「有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者」，向順天公司終止系爭契約至明。則系爭契約並未發生江翠國小所指因終止不予返還履約保證金之情形，不符系爭保證書第2條約定江翠國小行使請求付款之形式要件，江翠國小依系爭保證書請求土地銀行給付履約保證金，自屬無據。至系爭接辦協議書第2點約定江翠國小對順天公司因無法繼續施工履約所生權利不受影響、第3點約定順天公司尚未領取之相關款項均轉讓予家家公司、凱達公司承受等語（見原審卷第59頁），僅係就系爭工程接辦後相關當事人之權益加以明文，免生爭議，並不影響系爭契約業經凱達公司承擔。又系爭保證書第2條既已載明江翠國小行使請求土地銀行付款之形式要件，江翠國小就符合形式要件之事實即負舉證之責，江翠國小空言主張系爭保證書第2條約定賦與其認定廠商有無違約不予發還保證金之要件云云，自不足取。
七、江翠國小另主張102年6月3日協調會中江翠國小、順天公司、家家公司合意順天公司符合系爭契約第20條第1項第10款約定之終止事由，順天公司表示放棄系爭契約之一切權利義務，經江翠國小口頭終止與順天公司間之契約，合意系爭工程結算日為102年6月1日，並經是日會議紀錄確認在案云云（見本院卷第209頁反面）。然細繹該會議紀錄全文（見原審卷第33頁），並未見江翠國小有為任何終止系爭契約之記載，至順天公司施作部分，合意以102年6月1日為結算日（見原審卷第77-81頁之工程結算單），亦僅涉及系爭契約經凱達公司繼受後，順天公司、凱達公司間相關權益之釐清，尚不足以證明系爭契約業江翠國小為終止，而由凱達公司與江翠國小另行簽立契約承攬系爭工程。江翠國小援此主張系爭契約經其終止云云，自不足取。
八、末查，系爭工程經凱達公司接辦後，業已完工並經結算在案，有江翠國小所提出之系爭工程結算書及103年10月21日之工程結算驗收證明書可憑（見本院卷第158-167頁）。雖該工程結算驗收證明書記載水電工程逾期14天，逾期罰款6萬1,010元，然江翠國小亦自陳已於103年12月4日撥付剩餘工程款191萬0,043元予凱達公司等語，並有家家公司存摺可憑（見本院卷第157、254頁），顯然系爭工程業已完工，並經江翠國小結算工程款付清在案，江翠國小並未舉證證明系爭工程有其他履約保證金應沒收之事由發生，依系爭契約第14條第1項第2款約定（見原審卷第22頁反面、第23頁），江翠國小於系爭工程全部竣工後應解除土地銀行保證責任，江翠國小自無從請求依保證書請求土地銀行給付履約保證金。
九、從而，江翠國小依系爭保證書請求土地銀行給付2,920萬元本息，為無理由，不應准許。原審判命土地銀行給付1,460萬元本息，自有未洽，土地銀行上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又原審駁回江翠國小請求1,460萬元本息部分，核無違誤，江翠國小就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件土地銀行之上訴為有理由；江翠國小之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 5 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉法 官 陳心婷正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
書記官 宗志強附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。