臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第12號上 訴 人即被上訴人 一亨營造有限公司法定代理人 蕭仁和訴訟代理人 林復宏律師複 代理人 林紹源律師被 上訴人即 上訴人 臺北市政府工務局新建工程處法定代理人 黃治峯訴訟代理人 涂惠民律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國102 年11月29日臺灣臺北地方法院102年度建字第248號第一審判決各自提起上訴，本院於105年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）命被上訴人即上訴人臺北市政府工務局新建工程處給付上訴人即被上訴人一亨營造有限公司新臺幣拾貳萬貳仟玖拾元之本息部分，及該部分假執行之宣告；（二）駁回上訴人即被上訴人一亨營造有限公司後開第三項之訴，及該部分假執行之聲請；（三）訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄（一）部分，上訴人即被上訴人一亨營造有限公司在第一審之訴駁回。
上開廢棄（二）部分，被上訴人即上訴人臺北市政府工務局新建工程處應給付上訴人即被上訴人一亨營造有限公司新臺幣壹佰壹拾貳萬柒仟柒佰柒拾伍元，及自民國一０二年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人即被上訴人一亨營造有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人即上訴人臺北市政府工務局新建工程處負擔五分之三，餘由上訴人即被上訴人一亨營造有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第3款定有明文。本件上訴人即被上訴人一亨營造有限公司（下稱一亨公司）原上訴聲明（二）之部分，係請求被上訴人即上訴人臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）再給付一亨公司新臺幣（下同）171萬7,708 元等語（見本院卷一第27頁），嗣於本院審理時，已更正上開請求之金額為139萬0,406元等語（見本院卷二第1頁、第27頁、第55 頁），並不再聲明假執行之部分（見本院卷第164 頁），核屬減縮應受判決事項聲明之情形，新工處對此亦無意見，依首揭規定，應予准許。
二、一亨公司之法定代理人原為蕭靜禧，嗣於民國（下同）102年12月9 日變更為蕭仁和，蕭仁和已具狀聲明承受訴訟在案（見本院卷一第29至33頁）。另新工處之法定代理人原為陳得意，嗣於103年7月15日變更為黃治峯，黃治峯已具狀聲明承受訴訟在案（見本院卷一第118、119頁），合先敘明。
貳、實體方面：
一、一亨公司聲明求為判決：
(一)原判決關於駁回一亨公司後開第二項之訴部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，新工處應再給付一亨公司139萬0,406元，及自102年1月16日一亨公司聲請履約爭議調解時起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(三)新工處之上訴駁回。
(四)第一、二審訴訟費用由新工處負擔。新工處聲明求為判決：
(一)原判決不利於新工處之部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，一亨公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)一亨公司之上訴駁回。
(四)第一、二審訴訟費用由一亨公司負擔。
二、一亨公司起訴主張：
(一)一亨公司承攬新工處所發包之「迪化橋橋面版改善工程」（下稱系爭工程），並於100年1月12日簽訂工程契約（下稱系爭契約），系爭契約第3 條約定系爭工程之契約價金以實作數量結算，一亨公司已依約施工完畢，並於101年6月11日申報竣工核准。惟系爭工程，有施工圖說與詳細價目表不一致之情形，新工處就系爭工程所需使用之「鍍鋅鋼承板數量」編列不足，且漏未編列「角鋼」之工程項目。茲分述如下：
１ 鍍鋅鋼承板數量編列不足部分：一亨公司交付新工處之鋼板厚度1.5 mm之「鍍鋅鋼承板」，係一亨公司向訴外人佳德建材股份有限公司（下稱佳德公司）購買，其每單位面積重量為「15.55kg/㎡」，雖與新工處陳報系爭契約之附件即鋼結構設計手冊記載2W種類鋼承板厚度1.5 mm每單位面積重量為「12.55kg/㎡」不符，然上開附件應屬誤載，依照上開附件備註3 記載：其他資料摘自佳德公司型錄，自應以佳德公司之型錄即每單位面積重量「15.55kg/㎡」為準。系爭工程鍍鋅鋼承板經兩造於104年2月11日共同結算數量為4941.71㎡，而系爭契約編列之鍍鋅鋼承板重量僅為1㎡＝13.80kg（93,750 kg÷6,791㎡），一亨公司實際交付之鍍鋅鋼承板重量為1㎡＝15.55kg，兩者之1㎡重量相差1.75 kg，故系爭工程整體少計給付一亨公司之鋼承板重量為8,647.99 kg（4941.711.75），依系爭契約單價分析表項次11，鍍鋅鋼承板單價每公斤為23.05元，是新工處應再增加給付19萬9,336元予一亨公司（8,647.99×23.05）。
２ 漏列L 型角鋼費用部分：一亨公司於系爭工程施工前即向新工處表示系爭工程有漏列角鋼費等之情形，請求新工處應會同設計單位即訴外人林同棪工程顧問有限公司（下稱林同棪顧問公司）檢討應增加角鋼費用之給付，詎新工處及林同棪顧問公司不願承認設計錯誤，竟回函稱：「L 角鋼單價，已包含在契約補充說明（材料及施工技術規範）第05310 章鋼承版4.1計量1.1.2內」云云，然一亨公司請求應增加給付之
L 型角鋼工作項目，與新工處辯稱已給付之角鐵工作項目，二者並不相同，新工處刻意將兩者混為一談，拒絕給付一亨公司已實作之L型角鋼費用，顯屬無理。L型角鋼施作長度，經兩造於104年2月11日共同結算數量為5150.1m，1 m重量為
9.96kg，總計數量為51,295kg（5150.1×9.96），依系爭契約單價分析表項次18，角鋼單價每公斤為18.10 元予以計算，新工處應再增加給付92萬8,440元予一亨公司（51,295×1
8. 10）。又L型角鋼施作長度為5150.1m，1m重量為9.96kg，總計數量為51,295kg，依系爭契約單價分析表項次18，角鋼單價每公斤為5.12元，故新工處就製作、運輸及安裝L 型角鋼部分，應再增加給付予一亨公司26萬2,630元。
(二)新工處前以一亨公司違反營造業法第41條規定致使影響系爭工程之數量初（複）驗時程為由，扣罰12萬2,090 元之逾期違約金，然一亨公司早在101 年9月3日將所有缺失改善完成，並未逾越新工處指定之期限內，新工處指稱一亨公司有缺失逾期未改正或改正不完全之違法情形而計罰違約金，顯不合理。
(三)綜上，爰依據系爭契約第3 條約定、民法第490條第1項、第505條第1項，請求新工處給付工程款1,390,406 元；依據系爭契約第3 條約定、民法第490條第1項、第505條第1項或民法第179 條規定不當得利之法律關係，擇一請求新工處返還不當扣罰之逾期違約金122,090元，前開金額共計1,512,496元等語（原審對一亨公司之上開請求，判決一部勝訴，一部敗訴，兩造各就其敗訴部分提起上訴。至於一亨公司上訴後之減縮請求部分，因未繫屬於本院，茲不贅述）。
三、新工處則以：
(一)系爭工程辦理公開招標時已將系爭契約及相關附屬文件一併公告，一亨公司於領標時，即知系爭工程詳細價目表1.12「鍍鋅鋼承板，T=1.5 ㎜」計量單位為平方公尺，單價係每平方公尺計價，已涵蓋L 型角鋼附屬工作等一切費用在內，始簽立系爭契約而同意相關內容，一亨公司應受其拘束。施工規範補充說明中前言第23項特別約明：「單價分析中之項目及數量僅供參考，廠商應於投標階段詳細評估執行該詳細價目表所列工項之實際成本，不得於投標後再要求增加價金給付。」，是單價分析表之說明係為方便投標廠商計算詳細價目表各施工項目之成本，僅屬參考性質，非屬計價結算之工程項目。依系爭契約施工規範補充說明中第05310 章鋼承板
4.1.1 約明：「鋼承板依契約工程詳細價目表所示以平方公尺為單位計量。」，4.2.1 約定：「鋼承板依契約工程詳細價目表所示單位計價。」，4.2.2 約定：「單價已包括完成本項工作所需之一切人工、材料、機具、設備、運輸、動力及附屬工作等費用在內。」，均與詳細價目表1.12項目「鍍鋅鋼承板，T=1. 5㎜」計量單位為㎡，計價單價為每平方公尺518.23元等情相符，且該每平方公尺單價518.23元既已包含角鋼等附屬工作費用及其他一切費用，不論鍍鋅鋼承板每平方公尺之公斤數為何，均不影響此部分計價，竣工驗收結算數量為4,941.71平方公尺，並無逾越詳細價目表1.12項目原編列數量6,791 平方公尺，另依鋼結構設計手冊記載2W種類鋼承板厚度1.5 mm每單位面積重量為「12.55kg/㎡」，單價分析表11.1換算鍍鋅鋼承板每平方公尺13.805公斤，重量亦無短估，並無鍍鋅鋼承板數量編列不足之情形。
(二)系爭工程之設計圖說，記載更新橋面版施工步驟第3 點為打設膨脹螺栓及角鋼並架設鋼承板作為底部模版，並載明該施工方法所需鍍鋅鋼承板規格，詳細價目表雖僅編列施工項目
1.12「鍍鋅鋼承板，T=1.5㎜」，未編列L型角鋼，惟施工規範補充說明中第05310章鋼承板4.1.2及4.1.2（1）特別約明角鋼為鋼承板「附屬工作項目」，不另立項予以計量；施工規範補充說明中前言第6 項亦特別約明：「凡在工程慣例上為工地施工所必需，而契約中各圖表文件及詳細價目表等未列明者，廠商應遵照工程司指示辦理，機關不另計價給付。」，施作鍍鋅鋼承板架設工作，必須以L 型角鋼、膨脹螺栓固定鍍鋅鋼承板，L 型角鋼在工程慣例上顯係架設鍍鋅鋼承板之附屬工作項目，單價分析表18.2及18.8雖列有角鋼、膨脹螺栓等項目及費用，不足為一亨公司主張應增給角鋼費用及應以公斤計價等情之依據，且單價分析表11.1項次單價已包含有L 型角鋼費用。況一亨公司於投標時提出據以報價之資源統計表，當中所列L型角鋼數量高達14,848.89公斤，可見系爭工程全部所須使用之L 型角鋼數量於投標時即已列入計價，故L型角鋼並無漏項而應單獨計價之情形。
(三)系爭工程於101年8月6日至8月14日辦理初驗，發現有部分項目不合格，乃通知一亨公司應於101 年9月3日完成改善，並申報初驗（複驗），一亨公司於101 年9月3日申報初驗缺失改善完成並申請複驗，新工處乃訂101年9月4日至5日辦理第
1 次初驗（複驗）作業，詎一亨公司專任工程人員出國，未依營造業法第41條規定及系爭契約約定到場說明，致無法判定初驗缺失已改善合格，新工處遂通知一亨公司於101年9月10日至11日進行第2 次複驗，始同意初驗缺失改善合格，一亨公司逾期協同辦理初驗（複驗），自屬系爭契約第15條第10項第1 款所稱初驗或驗收缺失逾期未改正或改正不完全之違約情形，新工處依系爭契約第18條第1 項約定，自得以一亨公司遲延改善4日，每日逾期依契約結算金額千分之1扣罰逾期違約金，總計扣罰違約金122,090元（計算式：30,522,545×0.1％×4＝122,090元）。此部分係可歸責於一亨公司之事由，構成民法第229 條所定給付遲延，新工處係依民法第250 條規定行使債權，自非不當得利，且此為扣罰之逾期違約金，一亨公司亦不得再向新工處請求等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷二第27頁背面、第28頁、第頁）：
(一)兩造於100年1月12日就系爭工程訂立系爭契約，系爭契約文件包括補充投標須知、投標須知、圖說、補充說明、工程施工規範、詳細價目表，系爭工程依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依約完成履約實際供應之項目及數量給付。此有系爭契約乙份在卷可憑（見原審卷一第13、14頁、第18頁）。
(二)依系爭工程更換橋面版施工之圖說，施工步驟確實有包含打設角鋼並架設鋼承板做為底部模版，而詳細價目表項次1.12「鍍鋅鋼承板，T＝1.5mm」之計價項目，於單價分析表中項次11中，並未列出L 型角鋼。此有系爭工程施工步驟圖、詳細價目表、單價分析表等資料在卷可稽（見原審卷一第101頁、第103至107頁、第113頁）。
(三)兩造就系爭工程之鍍鋅鋼承板及角鋼實際施作數量，共同會算結果，鍍鋅鋼承板數量為4,941.71㎡，角鋼數量為5150.1m。此有新工處104 年2月11日會議紀錄及兩造書狀各乙份為證（見本院卷一第212至214頁；卷二第82、83、122頁）。
(四)新工處依詳細價目表項次1.12每平方公尺單價518.23元計價4,941.71平方公尺，支付一亨公司架設鍍鋅鋼承板部分之工程款256萬0,942.37元，並未單獨就L型角鋼計量計價。
(五)新工處定於101 年9月4日辦理數量初驗（複驗），因一亨公司之專任工程人員出國，未能出席初驗（複驗）程序，依營造業法第41條規定，新工處因此無法辦理驗收。嗣於101年9月10日始經新工處辦理複驗程序完畢。此有新工處數量初驗紀錄在卷可稽（見原審卷一第299頁）。
(六)新工處認定一亨公司之專任工程人員未於初驗（複驗）當日出席，以致無法辦理驗收，屬缺失逾期未改正或改正不完全之違約情形，共計4 日，依系爭契約第18條約定計算逾期違約金，一亨公司遭扣款12萬2,090元。此有新工處102年1月2日北市工新工字第00000000000號函乙份為證（見原審卷一第78、79頁）。
五、本院之判斷：本件爭點，經兩造同意後整理如下述項目（見本院卷二第28頁）：(一)系爭契約就鍍鋅鋼承板數量是否有編列不足之情形？如有上述情形，一亨公司請求增加給付工程款19萬9,336元，有無理由？(二)系爭契約就L型角鋼是否有漏列之情形？如有上述情形，一亨公司請求增加給付工程款（含製作、運輸及安裝L型角鋼在內）共計119萬1,070元，有無理由？(三)一亨公司請求返還不當扣罰之逾期違約金12萬2,090元，有無理由？茲分述如下：
(一)系爭契約就鍍鋅鋼承板數量是否有編列不足之情形？如有上述情形，一亨公司請求增加給付工程款19萬9,336 元，有無理由？
１ 查鍍鋅鋼承板數量為4,941.71㎡乙節，已見前述不爭執事項
（三）所載，依照一亨公司提出之鋼承板材料買賣契約（見本院卷一第297至300頁）及統一發票（見本院卷一第279至284頁），一亨公司確有向佳德公司購買2W鋼板厚1.5 mm，單位面積重量15.55kg/㎡之鋼承板，且證人即佳德公司人員曾奇文到庭證述：：一亨公司有向我們買過鋼承版材料，我印象中只買過一次；契約書及發票都是佳德公司的，佳德公司的2W鋼板厚1.5 mm的單位面積重量是15.55kg/㎡，這斷面是固定的，並沒有12.55kg/㎡的，1.5 mm的斷面只有型錄上這種15.55kg/㎡而已，沒有其他規格等語（見本院卷一第306、307 頁），並有證人曾奇文提出之佳德公司綜合型錄乙本附卷可參（外放），堪認一亨公司就系爭工程確實係使用15.55kg/㎡之鋼承板之事實。
２ 新工處雖辯稱詳細價目表項次1.12鋼承板計價單位為㎡，並非kg，單價每㎡為518.23元，依中華民國結構工程學會所編鋼結構設計手冊記載，2W鋼承板厚度1.5mm，重量約為12.55
kg /㎡（見原審卷一第148、149頁），依單價分析表項次11.1換算鋼承板每㎡為13.805kg，重量並無短估云云。然查，鋼承板單價成本分析為每kg為23.05 元乙節，有單價分析表第5頁項次11.1可資參照（見原審卷一第113頁），故單純就鋼承板而言，以重量換算其單價，並無困難。況中華民國結構工程學會所編鋼結構設計手冊下方已載明：其他資料摘自佳德公司型錄，自應以佳德公司型錄為準。且中華民國結構工程學會104年10月30日104結學字第0059號函已表示上述鋼結構設計手冊所列鋼承板重量是參考廠商型錄而來，手冊上所列2W鋼承板厚度1.5mm，重量約為12.55kg /㎡，這個數據比無鍍鋅鋼板單位面積15.040kg小，不合理，應以15.55kg/㎡比較合理，該手冊係於92年完成，因廠商提供之型錄現已丟棄，無法明確判斷是否為繕寫錯誤…，因此該手冊有特別提出免責聲明等語（見本院卷二第47頁），可見新工處提出之前述鋼承板重量換算資料，顯屬有誤，則新工處前開辯解，要無足採。
３ 如以新工處所辯換算鍍鋅鋼承板每平方公尺13.805kg計算，一亨公司實際施作之鋼承板每㎡之重量差約為1.75公斤（計算式：15.55－13.805＝1.75 ，小數點後二位4捨5入），依鋼承板數量4,941.71㎡ 換算系爭工程設計數量短少8647.99公斤（計算式：4,941.71㎡×1.75kg/㎡＝8647.99），依單價分析表項次11.1單價23.05元計算為19萬9,336元（計算式：8647.99kg×23.05元＝19萬9,336 元），此部分應屬設計編列不足之數量，一亨公司就此部分請求，洵屬有據。
(二)系爭契約就L 型角鋼是否有漏列之情形？如有上述情形，一亨公司請求增加給付工程款（含製作、運輸及安裝L 型角鋼在內）共計119萬1,070元，有無理由？
１ 系爭工程之鍍鋅鋼承板與L 型角鋼之關係，詳參施工步驟圖所示（見原審卷一第101頁），L 型角鋼必須搭配M16膨脹螺栓作為鍍鋅鋼承板與橋柱間之固定支撐使用，先予敘明。查系爭工程之詳細價目表1.12項所列「鍍鋅鋼承板，T＝1.5mm」（見原審卷一第104 頁），有記載給付數量及單價，但單價分析表所列「鍍鋅鋼承板，T＝1.5mm」內之項目及說明（見原審卷一第113頁）僅列「M16膨脹螺栓」，卻無「L 型角鋼」，已見前述不爭執事項（二）所載，同屬於固定支撐使用而互為搭配之工項，詳細價目表卻未同時列計，形式上已有未合。而膨脹螺栓及L 型角鋼不屬工程慣例，契約設計圖已列明事項，因在詳細價目表未有L 型角鋼項目及數量，應屬「漏項」，且無系爭契約前言第6 條約定之適用（工程慣例不另計價給付，見原審卷一第129 頁）乙節，此有行政院公共工程委員會103年10月23日工程鑑字第00000000000號函檢送之鑑定書可資參照（見本院卷一第126至134頁），足認依系爭契約之計價方式，L 型角鋼非屬附屬工作項目，自應另予計價給付。
２ 一亨公司於簽立系爭契約後不久，就L 型角鋼是否為漏項之事宜，曾於100年2月18日即向新工處反應，有會勘記錄乙紙為證（見原審卷一第73頁），另從林同棪顧問公司（系爭工程設計人）函文（見原審卷一第75頁）及世偉公司（系爭工程監造人）函文（見原審卷二第24頁），可認一亨公司已多次就此表示爭執，新工處仍認非屬漏項，自不因一亨公司繼續施作系爭工程而認一亨公司已無異議。新工處另辯稱縱使屬於漏項，依系爭契約第4條第3款約定，仍須經新工處同意而辦理契約變更云云。惟系爭契約之價金給付係依實際施作或供應之項目及數量結算，詳如系爭契約第3條第2款所明文（見原審卷一第18頁），採「實做實算」，而非「總價承包」，並經兩造當庭陳明在案（見本院卷二第164 頁背面，自無適用系爭契約第4條第3款以「總價承包」為前提而辦理契約變更之約定。一亨公司就L 型角鋼既已施作完畢，且屬系爭工程之鍍鋅鋼承板之範圍，依「實做實算」約定，新工處即應辦理結算而計價給付，新工處上開辯解，不足為採。
３ 新工處雖辯稱依系爭工程施工規範補充說明第05310 章鋼承板，載明計量及計價之方式分別為「4.1.1 鋼承板依契約工程詳細價目表所示之平方公尺為單位計量」、「4.1.2 附屬工作項目，不另立項予以計量，附屬工作項目包括但不限於下列各項：⑴、如測試、填隙物、角鐵、焊接、焊料、膨脹螺栓、現場修補及清理等。⑵不納入完成工作之試驗用構件」；「4.2.1 鋼承板依契約工程詳細價目表所示單位計價」、「4.2.2 單價已包括完成本工作項目所需之一切人工、材料、機具、設備、運輸、動力及附屬工作等費用在內」（見原審卷一第139頁），其中之角鐵即為一亨公司請求之L型角鋼，屬於附屬工作項目云云，並舉林同棪顧問公司前述函文為證（見原審卷一第75頁）。但上開施工規範僅為一般性規範，並非針對系爭工程之情形予以特別規範，而本件L 型角鋼依照系爭契約之計價方式，不屬於前述施工規範補充說明所稱之工程慣例，非屬附屬工作項目，已經行政院公共工程委員會在鑑定書中表明，詳見前述，自非屬上開施工規範所規定之角鐵，新工處此部分辯解，不足採信。
４ 新工處另辯稱單價分析表，其中僅有「網狀圍籬，含警示燈」乙項工程有列角鋼，數量僅為25.7公斤（見原審卷一第11
7 頁），而投標時廠商需提出據以報價之資源統計表，當中所列之角鋼數量卻高達14848.89公斤（見原審卷一第207 頁），可見系爭工程全部所須使用之角鋼數量於投標時即已列入計價云云，惟查，參照詳細價目表5.3 項「網狀圍籬，含警示燈」，數量為1040公尺（見原審卷一第105 頁），對照單價分析表第8、9頁所載每組1.8公尺內含角鋼重量25.7 公斤，以該數量計算所需角鋼重量（計算式：1040÷1.8×25.7＝14848.89），核與資源分析表所載角鋼數量14848.89 公斤相符（詳細說明請參照一亨公司準備六狀，見本院卷二第55頁），故資源分析表所載角鋼數量顯非「鍍鋅鋼承板，T＝1.5 mm」之L型角鋼數量，新工處前述辯解，並無可採。
５ 查L型角鋼數量為5150.1m乙節，已見前述不爭執事項（三）所示，換算每公尺重量為9.96公斤，亦為兩造所不爭（見本院卷二第165 頁），如屬漏項，比照「網狀圍籬，含警示燈」工項之角鋼單價每公斤18.10 元計算，新工處亦無意見（見本院卷二第165 頁），按此數量及重量之標準計價，一亨公司得請求之金額為92萬8,439元（計算式：5150.1m×9.96kg，元以下4捨5入），新工處應就L 型角鋼之材料而為給付。至新工處雖提出林同棪顧問公司102年1月22日棪字第00000000000號函（見本院卷一第192頁），表示L 型角鋼費用已包含於鍍鋅鋼承板之單價27元/kg內（鋼承板22.4 元＋角鋼
4.6元），而主張單價分析表11.1 之鍍鋅鋼承板項次單價每公斤23.05元中，L型角鋼占3.93元，新工處支付之工程款已包括此部分費用在內云云，然林同棪顧問公司前述函文之計算依據為何，未見新工處進一步說明，已難採信，況林同棪顧問公司先前提供其所設計鍍鋅鋼承板之換算重量資料，明顯有誤，詳見前述說明，則新工處以林同棪顧問公司前述函文而抗辯支付一亨公司之鍍鋅鋼承板費用已包括L 型角鋼部分每公斤3.93元云云，亦難採信。
６ 至一亨公司另主張L 型角鋼之製作、運輸及安裝費用，參照單價分析表項次11.2以每公斤單價5.12元計算云云（見本院卷二第28頁），然單價分析表項次11.2 係就「鍍鋅鋼承板，T＝1.5mm」整個工項範圍內之製作、運輸及安裝費用予以計價，並非就該工項範圍內另依不同項目分別列計，此由同工項下項次11.3 之M16膨脹螺栓僅有材料費用，亦無另外計算製作、運輸及安裝費用，亦可佐證，是新工處抗辯單價分析表項次11.2所列製作、運輸及安裝費用已包含L 型角鋼部分之製作、運輸及安裝費用在內（見本院卷二第28頁背面），應屬可採，故一亨公司單獨就L 型角鋼請求製作、運輸及安裝費用26萬2,630元云云，自屬無據。
(三)一亨公司請求返還不當扣罰之逾期違約金12萬2,090元，有無理由？
１ 新工處定於101 年9月4日辦理數量初驗（複驗），因一亨公司之專任工程人員出國，未能出席初驗（複驗）程序，依營造業法第41條規定，新工處因此無法辦理驗收，嗣於101年9月10日始經新工處辦理複驗程序完畢之事實，已見前述不爭執事項（五）所示。而新工處就系爭工程早於101 年8月6日至同年月14日已辦理數量初驗，當時已要求一亨公司就初驗應改善、澄清及補正事項應於同年9月3日前完妥，並於次日辦理複驗，嗣新工處於101 年8月29日通知一亨公司訂於101年9月4日辦理初驗（複驗），有初驗紀錄表（見本院卷一第93頁）、北市工新工字第00000000000 號函（見本院卷一第98頁）及世偉公司104年12月3日之函文（見本院卷二第48頁）各乙紙在卷可憑，始有兩造於101 年9月4日會同辦理初驗（複驗）之情事，顯見系爭工程經第一次初驗後，已有缺失未改善之情形，新工處早已通知第二次初驗（複驗）期日，一亨公司之專任工程人員卻缺席未會同辦理，此屬可歸責於一亨公司之事由，堪予認定。
２ 按工程主管或主辦機關於勘驗、查驗或驗收工程時，營造業之專任工程人員及工地主任應在現場說明，並由專任工程人員於勘驗、查驗或驗收文件上簽名或蓋章。未依前項規定辦理者，工程主管或主辦機關對該工程應不予勘驗、查驗或驗收。營造業法第41條定有明文。針對施工廠商違反營造業法第41條規定致影響驗收時程，倘因營造業之專任工程人員缺席而無法辦理複驗，難謂營造業已於指定期限內完全改正缺失，應屬臺北市政府所屬各機關工程施工及驗收基準第26條點所稱之「缺失逾期未改正或改正不完全」之違約情形，亦有臺北市政府工務局100年1月28日北市工土字第0000000000
0 號函乙紙可參（見原審卷一第151至153頁），上開函文之意見，可避免施工廠商輕易以專任工程人員缺席方式規避應辦理驗收之時程，將使營造業法第41條規定課予營造業專任工程人員之義務形同具文，符合營造業法第41條之規範意旨，應屬可採。
３ 依系爭契約第15條第10項第1 款約定：廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，應在機關通知之指定期限內完成改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第18條遲延履約約定計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。瑕疵改正處理及逾期日數計算原則如下：1.機關應於指定改正期限屆滿之次日辦理複驗，廠商如有提前完成改正者，應以書面通知機關，以利機關辦理複驗。如複驗仍不合格時，廠商應於機關指定之第2次改正期限內完成改正，並自第1次複驗完成之次日起計算至瑕疵改正完成通知送達機關之日止，均以逾期論等語（見原審卷一第52頁）。查系爭工程於第一次初驗後有缺失事項應予改正，於第二次初驗（複驗）時，一亨公司之專任工程人員又缺席而視同缺失未改正或改正不完全，嗣於101年9 月10日始經辦理複驗程序完畢，已如前述說明，可認本件已構成前述系爭契約第15條第10項第1 款約定之情形，新工處自得依系爭契約第18條約定計算4 日之逾期違約金而扣罰12萬2,090元，則一亨公司依系爭契約第3條約定、民法第490條第1項、第505條第1項規定或民法第179 條規定不當得利之法律關係，請求新工處應返還上開逾期違約金云云，顯無理由。
六、綜上所述，一亨公司依系爭契約第3條約定、民法第490條第1項、第505條第1項規定，請求新工處給付工程款112萬7,775元（計算式：19萬9,336元＋92萬8,439元＝112萬7,775 元）及自102年1月17日聲請履約爭議調解時起至清償日止，按年息5%計算之利息（一亨公司係請求自102年1月16日起算，但根據原審卷二第25頁，新工處於102年1月16日始收受履約爭議調解申請書，依民法第229 條規定，應以申請書送達之翌日起算遲延利息），自屬正當，應予准許。另一亨公司依系爭契約第3條約定、民法第490條第1項、第505條第1 項規定或民法第179 條規定不當得利之法律關係，請求新工處應返還逾期違約金12萬2,090 元部分，則不應准許。從而原審就上開應准許部分，為一亨公司敗訴之判決；就上開不應准許部分，為新工處敗訴之判決，均有未洽，兩造上訴論旨分別指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，均為有理由，爰由本院分別廢棄改判如主文第二、三項所示。一亨公司就其餘工程款之請求，原判決駁回其訴及假執行之聲請，理由雖與本院不同，然結論並無二致，仍應予以維持，一亨公司旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件一亨公司上訴為一部有理由，一部無理由，；新工處之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
工程法庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 林俊廷正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書記官 鄭淑昀