臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第121號上 訴 人 台灣自來水股份有限公司第一區管理處法定代理人 陳文政訴訟代理人 葉慶人律師被 上訴人 鴻京工程有限公司法定代理人 華祖怡訴訟代理人 林晉宏律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國103年6月10日臺灣基隆地方法院102年度建字第16號第一審判決提起上訴，本院於104年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：㈠被上訴人經合法通知但未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡上訴人法定代理人變更為陳文政，並於民國（下同）104年1月26日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第82頁），亦應准許。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人未於言詞辯論期日到場，先前於準備程序到場，並聲明求為判決：上訴駁回。
三、被上訴人主張：92年4月18日，兩造簽訂「管線修漏工程契約」（下稱系爭契約），由伊為上訴人施作多項管線工程。下列4項工程已完工，扣除附表Ｃ欄所示未到期之保固保證金新臺幣（下同）2萬2293元，上訴人應支付工程款、返還保固期屆滿之保證金：⑴「西勢水庫至暖暖淨水場導水管抽換工程（契約編號A1-98-175，下稱西勢水庫工程）」，契約總價1360萬，結算金額為1638萬9049元，上訴人應返還保固保證金49萬1671元；⑵「基隆服務所99年度（南區）管線設備維修工程」，上訴人應返還保固保證金8萬0284元；⑶「瑞芳、貢雙所100年度管線設備維修工程（契約編號A0-000-000）」，上訴人應支付附表Ａ欄所示工程款105萬4191元，並應返還附表Ｂ欄所示保固保證金8740元、Ｄ欄所載履約保證金25萬0240元，三者合計131萬3171元（1,054,191+8,740+250,240=1,313,171）；⑷「台二線龍門橋500mm管線抽換工程」，上訴人應返還保固保證金29萬7101元。以上合計為218萬2227元（491,671+80,284+1,313,171+297,101=2,182,227）。爰依工程款請求權、保固保證金與履約保證金返還請求權，訴請上訴人應給付被上訴人218萬2227元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語（於原審聲明：上訴人應給付被上訴人220萬5152元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原審判決命上訴人應給付被上訴人218萬2227元，及自102年10月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息；駁回被上訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分上訴；被上訴人敗訴部分未繫屬本院）。
四、上訴人則以：被上訴人固然有工程款等債權共218萬2227元。但是，被上訴人施作西勢水庫工程時，依據系爭契約附件即「自來水管埋設工程說明書」第九篇「管溝開挖斷面及路面修復計畫寬度」規定，DIP直管管徑為350mm以上，其管溝設計挖掘寬度為（D＋60）；亦即被上訴人開挖埋設管徑350mm以上DIP管時，DIP管兩側應各有30公分之寬度。惟依被上訴人所提出施工照片，管線兩旁寬度均未達30公分，且鋼板樁均緊鄰管線，顯然不符合前述施工規範。再依系爭契約附件之「管線工程特定施工補充說明」第3條第2項第6款規定，此部分請款要件為「交通維持措施（安全圍籬、交通錐及連桿、夜間警示燈、防滑鋼板）、擋土措施、路面沖洗（當日施工段全程）等假設工程或用戶外線改接等，無攝影以確定數量及真實性或內容難以辨識佐證部分，該部分數量不得計價，契約另有規定者，從其規定」。是以被上訴人施作西勢水庫工程之打設（打拔）鋼板樁項目，若是欠缺前述攝影資料以核算數量，即不得請領此部分工程款。被上訴人固然溢領此部分工程款297萬2030元，伊仍得基於不當得利法則、不完全給付損害賠償法則，請求被上訴人賠付同額工程款。再者，依據西勢水庫工程之「管線工程特定施工補充說明」第3條第2項第⑷款、第4條規定，對於不符規定照片，每張得依丙類罰則計算1000元；茲被上訴人所提供施工相片其中29張不符規定，伊可罰款2萬9000元。合計伊抵銷債權達300萬1030元（2,972,030+29,000=3,001,030），故被上訴人218萬2227元債權全數遭抵銷等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷第34頁背面、第72頁背面至第73頁）㈠兩造於92年4月18日簽訂系爭契約，由被上訴人為上訴人施作下列4項工程，被上訴人得領取下列款項：
⑴西勢水庫工程：保固保證金49萬1671元⑵基隆服務所99年度（南區）管線設備維修工程：保固保證金8萬0284元。
⑶瑞芳、貢雙所100年度管線設備維修工程：附表Ａ欄工程
款105萬4191元、Ｂ欄保固保證金8740元、Ｄ欄履約保證金25萬0240元，合計131萬3171元（1,054,191+8,740+250,240=1,313,171）。
⑷台二線龍門橋500mm管線抽換工程：保固保證金29萬7101元。
⑸以上合計為218萬2227元（491,671+80,284+1,313,171+297,101=2,182,227）。
㈡西勢水庫工程總價1360萬元，結算金額則為1638萬9049元（見原審卷第32頁結算書）。
六、上訴人不爭執被上訴人保證金等債權218萬2227元存在；但是辯稱伊有不當得利或不完全給付損害賠償債權297萬2030元，以及罰款債權2萬9000元，得抵銷被上訴人請求等語；為被上訴人所否認。經查：
㈠系爭契約第3條第1項第⑶款第③目約定：「一、契約文件：
…㈢決標文件…⒊說明書：包括管線修漏工程投標施工補充說明、管線修漏工程承攬廠商品質管制作業規定、施工說明書總則、施工說明書、補充說明書、工程材料及設備規範」（見原審卷第9頁），是以上訴人所舉「自來水管埋設工程說明書」、「管線工程特定施工補充說明」，均為契約文件，對於兩造發生拘束力。其次，「自來水管埋設工程說明書」第九篇「管溝開挖斷面及路面修復計畫寬度」載明：「…350（含）以上管溝設計挖掘寬度（D＋60）…」（見原審卷第74-76頁），是以DIP直管管徑為350mm以上，其管溝設計挖掘寬度為（D＋60）；亦即被上訴人開挖埋設DIP管時，應在DIP管線兩側打設鋼板椿，DIP管兩側與鋼板樁間隔各為30公分，以免施工過程發生土石坍方，管線完工後，則拔除鋼板樁。再按「管線工程特定施工補充說明」第3條第2項第6款所定請款要件：「⒉…⑹交通維持措施（安全圍籬、交通錐及連桿、夜間警示燈、防滑鋼板）、擋土措施、路面沖洗（當日施工段全程）等假設工程或用戶外線改接等，無攝影以確定數量及真實性或內容難以辨識佐證部分，該部分數量不得計價，契約另有規定者，從其規定」（見原審卷第56頁）。是以被上訴人於埋設DIP管過程，如涉及假設工程（假設工程定義詳後述），必須提出攝影資料以確認工程符合「管溝開挖斷面及路面修復計畫寬度」所列施工標準，始可請領假設工程之款項。由於「管線工程特定施工補充說明」第3條第2項第6款要求廠商以攝影資料以確認假設工程之數量與品質，故系爭契約所載假設工程性質業經修改，實與一般工程無異，應以實際施作數量計算工程款。
㈡系爭契約之「管線工程特定施工補充說明」第3條第2項第6
款既修改假設工程性質，成為實做實算之工程；從而，被上訴人就打設（打拔）鋼板樁工程，應按實際施作數量以計算工程款。被上訴人固稱伊承作西勢水庫工程，關於打設（打拔）鋼板樁工程數量為1259m。但是，依被上訴人所申報之施工照片（見原審卷第77-95頁），並無任何測量數據顯示DIP管與兩側鋼板樁之距離，難認DIP管兩側與鋼板樁各有30公分之間隔，即與前述「管溝開挖斷面及路面修復計畫寬度」所定施工標準不符。再者，前述施工照片之編號3（見同上卷第78頁），明顯可見相片上方左側第2、3根鋼板樁並未打入地下，僅安放在地面；再其次，被上訴人所申報編號5、6、11、12、19、20、21、24施工照片（見同上卷第80、
81、85、86、91-93頁），鋼板樁呈現歪斜狀態或發生空隙，足見前述相片所示鋼板樁並未連續埋設，亦與「管溝開挖斷面及路面修復計畫寬度」之施工標準不合。再依上訴人100年3月16日工程結算價款調整表所附結算明細表，被上訴人就打設（打拔）鋼板樁工程符合施工規範數量僅為29m（見系爭鑑定報告第63頁、第69頁第28欄位）；被上訴人迄未證明打設（打拔）鋼板樁工程合格數量逾29m，其主張施作數量逾29m部分，即無可採。
㈢原審囑託社團法人中華民國建築技術學會鑑定被上訴人施作
西勢水庫工程關於打設（打拔）鋼板樁數量，該學會於103年4月22日完成（103）鑑字第329號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告，見外放證物），固然判斷被上訴人打設（打拔）鋼板樁數量為1259m（見系爭鑑定報告第9頁）。惟查：
⑴系爭鑑定報告主要鑑定人林增吉於本院103年11月17日庭
期到結證稱：「（問：原審卷第77至95頁這些照片所示被上訴人所打設的鋼板樁是否符合『自來水管埋設工程施工說明書』九『管溝開挖斷面及路面修復計價寬度』的規範？…）自來水公司可能沒有給我『自來水管埋設工程施工說明書』。擋土支撐是一個假設工程，這是開挖為了安全措施而施工，如果坍方，廠商要無條件回復。如果沒有坍方，一種是地質很好，就可以垂直開挖，另一種是是開挖緩坡，但是現場是道路，不可能開挖緩坡，就需要打鋼板樁，做安全措施。從照片來看，鋼板樁不是做得很垂直，距離控制也不是很好，但是後來，但是廠商與業主做結算時，有做折減。鋼板樁即使沒有做好，只要工程完工，管線埋好並且回填，鋼板樁就要拔除，就沒有功能。所以目前是沒有鋼板樁存在，因為鋼板樁是臨時的假設工程」等語（見本院卷第56頁筆錄）。依鑑定人證詞，在一般情形下，假設工程為暫時性、過渡性工程；不論假設工程是否曾施作、施作程度如何，在主體工程完成時均不可能存續，故主體工程完工後，應推定假設工程業已施作完成，嗣遭拆除。但是，系爭契約要求廠商以攝影資料以確認假設工程之數量與品質，遂將假設工程修改為一般工程性質，已如前述：從而，判斷打設（打拔）鋼板樁工程施作數量，即不得按照一般假設工程性質（於主體工程完工時，推測假設工程已完成）；仍應以攝影資料做為實際施工數量依據，始符合系爭契約本旨。
⑵是以，社團法人中華民國建築技術學會依據西勢水庫工程
施工日誌（見系爭鑑定報告第73-114頁即附件七）、監造報表（見前開鑑定報告第115-125頁即附件八）、施工相片（見前開鑑定報告第126-164頁即附件九），並參酌系爭鑑定報告附件六之第一次結算明細表記載，原施作鋼板樁約1900m，於完工辦理結算部分不合規定施作，經工務課協商扣除641m，實際1259m（見系爭鑑定報告第53、65頁）。遂判斷「綜上分析，查原告（指被上訴人）願以29項『打拔鋼板樁無橫撐』工法替代28工項『打鋼軌樁襯鋼板L＝5M（單側含支撐）』，採用28工項之較低單價結算，實已吃虧。施作之打設（打拔）鋼板樁數量，因由施工照片實無法判定計算出真正數量，且現場已拔除，無法鑑得。僅得採用施工日誌記載施作完成數量2109.85m，此數量業經被告（指上訴人）之監造人員認同，且已超出契約數量1900m（或1670m）甚多。但因有施工品質不良及完工照片模糊不清及不符規定之數量，需扣除數量641m。惟查就施工照片、施工日誌、被告監造表，亦無法計算出扣除數量641m之真正。惟查，此數量係經協商而得，故打設（打拔）之鋼板樁數量為1259m（計算式：1900m-641m＝1259m），為合理有據，應予認同」、「另查，打設（打拔）鋼板樁係屬假設工程，為工程施工之臨時安全措施，風險由承商負責，本件工程既已完工，被告僅認列結算數量29m，實為不合理，有失公允」（見系爭鑑定報告第5-9頁之鑑定結果）。並經鑑定人林增吉於前述庭期為相同證述（見本院卷第54-56頁筆錄）。但是，上開鑑定結論係將打設（打拔）鋼板樁工程視為通常假設工程，因而推測鋼板樁數量為1259m；此與系爭契約將打設（打拔）鋼板樁工程修改為一般實作實算工程，顯有區別。是以系爭鑑定報告所判斷打設（打拔）鋼板樁工程數量，尚無從做為有利被上訴人之認定。
㈣又按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179條定有明文。上訴人主張被上訴人就打設（打拔）鋼板樁工程，溢領工程款297萬2030元，係不當得利（見本院卷第72頁筆錄）。經查，被上訴人所打設（打拔）鋼板樁工程施作數量僅為29m，已如前述；但是被上訴人前向上訴人領取打設（打拔）鋼板樁工程1259m之工程款，扣除施作合格之29m部分，被上訴人應扣回打設（打拔）鋼板樁工程工程款297萬2030元，此有上訴人100年3月28日台水一工字第00000000000號函在卷（見原審卷第59-60頁）。從而，被上訴人就超過29m之工程款297萬2030元，係無法律上原因受有利益，並導致上訴人受有此一數額之損害，應依不當得利法則返還予上訴人。
㈤末按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」，民法第334條第1項定有明文。被上訴人工程款等債權218萬2227元固然存在，但是上訴人對被上訴人不當得利債權達297萬2030元，於抵銷後，被上訴人前開債權已無餘額。則被上訴人仍執前詞，主張上訴人應給付218萬2227元，即非可採。
〔上訴人不當得利債權已逾被上訴人債權，故上訴人有無罰款債權，本院毋庸再為論述。至於上訴人於原審102年10月21日言詞辯論期日表示，被上訴人可領回西勢水庫工程保固保證金49萬1671元、基隆服務所99年度（南區）管線設備維修工程保固保證金8萬0284元、瑞芳及貢雙所100年度管線設備維修工程履約保證金25萬0240元等語（見原審卷第45-46頁）；由於上訴人同時表明抵銷意旨（見同上卷第46頁），故上訴人僅係不爭執被上訴人前述債權之真正，並非認諾被上訴人請求，併此說明〕。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人積欠工程款等債權共218萬2227元，固然屬實；由於上訴人對於被上訴人之不當得利債權為297萬2030元，抵銷後，被上訴人債權已無剩餘。從而，被上訴人依據工程款請求權、保固保證金與履約保證金返還請求權，訴請上訴人應給付被上訴人218萬2227元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
八、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 王漢章法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 3 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：（新臺幣元）┌─┬──────┬─────┬─────┬────┬────┬────┬───────┐│編│ 工程名稱 │發票號碼 │Ａ工程款 │Ｂ保固金│Ｃ保固金│Ｄ履約 │保固到期日 ││號│ │ │ │(已到期)│(未到期)│ 保證金│ （民國） │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│1 │貢雙修漏101 │DK00000000│27,870 │ │862 │ │103年6月28日 ││ │年5月份 │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│2 │貢雙修漏1100│DK00000000│145,328 │ │4,495 │ │103年7月4日 ││ │mm管線 │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│3 │貢雙零星修漏│DK00000000│1,497 │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│4 │貢雙零星修漏│DK00000000│7,797 │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│5 │瑞芳修漏101 │DK00000000│120,308 │ │3,721 │ │103年7月18日 ││ │年5月份 │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│6 │貢雙零星修漏│DK00000000│1,497 │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│7 │貢雙零星修漏│DK00000000│1,497 │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│8 │瑞芳修漏101 │EY00000000│215,844 │ │6,676 │ │103年9月11日 ││ │年6月份 │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│9 │瑞芳修漏101 │EY00000000│8,537 │ │264 │ │103年8月9日 ││ │年6月份 │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│10│貢雙零星修漏│EY00000000│69,950 │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│11│瑞芳修漏101 │GM00000000│59,434 │ │1,838 │ │103年9月19日 ││ │年7月份 │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│12│瑞芳修漏101 │GM00000000│9,916 │ │307 │ │103年9月24日 ││ │年8月份 │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│13│瑞芳修漏101 │GM00000000│3,207 │ │99 │ │103年10月25日 ││ │年9月份 │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│14│瑞芳修漏101 │GM00000000│150,718 │ │4,661 │ │103年10月21日 ││ │年7月份 │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│15│瑞芳修漏（僱│KN00000000│230,791 │ │ │ │ ││ │商施工） │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│16│瑞芳貢雙100 │ │ │ │ │250,240 │ ││ │年修漏工程 │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│17│八德路31巷1 │ │ │8,740 │ │ │101年10月31日 ││ │號修漏工程 │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤│ │小計 │ │1,054,191 │8,740 │22,923 │250,240 │ │└─┴──────┴─────┴─────┴────┴────┴────┴───────┘