臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第127號上 訴 人 建開物業企管股份有限公司法定代理人 劉伯鑫訴訟代理人 劉緒倫律師
呂偉誠律師複 代理人 牟君志律師上 訴 人 三群工程有限公司法定代理人 游淑滿訴訟代理人 陳彥任律師
鄭克盛律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國103年6月27日臺灣臺北地方法院100年度建字第294號判決各自提起一部上訴，本院於105年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命㈠三群工程有限公司給付建開物業企管股份有限公司逾新臺幣肆佰陸拾肆萬肆仟玖佰柒拾元本息部分，㈡建開物業企管股份有限公司給付三群工程有限公司新臺幣貳佰玖拾柒萬柒仟貳佰貳拾玖元本息部分，及上開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，建開物業企管股份有限公司在第一審之訴，及三群工程有限公司在第一審之反訴，暨其假執行之聲請均駁回。
兩造其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於三群工程有限公司上訴部分，由建開物業企管股份有限公司負擔五分之二，餘由三群工程有限公司負擔；關於建開物業企管股份有限公司上訴部分，由三群工程有限公司負擔五分之一，餘由建開物業企管股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人建開物業企管股份有限公司(下稱建開公司)主張：兩造於民國98年4月10日簽訂工程合約書(下稱系爭契約)，由對造上訴人三群工程有限公司(下稱三群公司)向伊承攬水沙蓮26層飯店之新建空調、水電、消防系統及房控附屬設施工程(下稱系爭工程)。三群公司未經伊同意，先行變更空調設計，將原設計「600噸」更改為「360噸」，並將機電設計由BUSWAY改為CABLETRAY，伊不知上開變更而與三群公司簽約，造成系爭新建大樓工程難以彌補之損害。伊已給付三群公司工程款(含簽約款)總計新臺幣(下同)5,350萬元。惟三群公司已施作之第1期至第5期工程，僅可請領工程款4,938萬5,628元，逾領工程款411萬4,372元。另依系爭契約第9條約定，三群公司原應於98年10月10日完工驗收，嗣因三群公司請託，伊同意將完工日延至98年11月15日，然三群公司迄至99年2月25日伊委託律師發函終止系爭契約時，仍未完工驗收，逾期102天，伊得依系爭契約第21條約定，請求三群公司給付違約金1,795萬2,000元，本件僅請求給付1,200萬元。伊為三群公司墊付餐宿費63萬5,481元、輕隔間工資及材料費用61萬8,931元、電線材料費7萬8,600元及瑕疵改善費用158萬9,990元，亦應由三群公司負擔。爰依系爭契約約定、承攬及不當得利之法律關係，請求三群公司給付2,016萬3,127元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息(建開公司逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判決，其就此部分未聲明不服)。又對三群公司反訴部分，則以：就第6期估驗款143萬4,948元、臺北敦化南路空調設備費38萬元、砌磚崁縫費用5萬元、台電停電致器材損失15萬7,000元，伊不爭執數額，惟三群公司主張以此部分債權抵銷，經抵銷後其債權即消滅；其餘系爭工程標準樓層I、J、K戶玄關高度修改50萬元、污水系統追加砌磚工程30萬元及另台電停電器材損失15萬5,281元部分之請求，則屬無據等語，資為抗辯。
二、上訴人三群公司則以：伊業依系爭契約及圖說施作，並依工程進度辦理估驗計價，截至98年7月30日止，系爭工程核對完成之金額為5,737萬5,000元，建開公司實付工程款(含簽約金)3,680萬元，另1,670萬元是訴外人利榮營造有限公司(下稱利榮公司)所給付，伊未溢領工程款。系爭工程無法如期完工，均不可歸責於伊，建開公司不得請求伊給付逾期違約金。建開公司為伊墊付餐宿費63萬5,481元部分，伊同意自已完工而未估驗之工程款扣除；輕隔間非伊負責之工作項目，建開公司不得請求伊負擔此部分之費用；建開公司同意伊使用系爭工地先前包商所留下之電線材料，其此部分請求亦無理由；伊施作系爭工程並無瑕疵。倘認建開公司得請求伊給付上開款項，伊亦得以對建開公司之工程款債權抵銷等語置辯。並提起反訴，主張：伊施作系爭工程第6期工程，經估驗計價完成之空調通風工程款143萬4,948元，追加工程部分，建開公司承諾付款154萬2,281元，計297萬7,229元，爰依系爭契約約定及不當得利之法律關係，請求建開公司給付297萬7,229元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語(三群公司逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判決，其就此部分未上訴，不予贅敘)。
三、原審就本訴部分判命三群公司給付建開公司760萬1,880元，及自100年9月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回建開公司其餘之訴；反訴部分判命建開公司給付三群公司297萬7,229元，及自101年9月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回三群公司其餘之訴。建開公司不服，提起一部上訴，聲明：㈠原判決本訴駁回建開公司後開第㈡項之訴部分及反訴命建開公司給付部分均廢棄。㈡三群公司應再給付建開公司1,256萬1,247元，及自100年9月10日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢第㈠項關於反訴廢棄部分，三群公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈣第㈡項部分，願供擔保，請准宣告假執行。㈤三群公司之上訴駁回。三群公司對於本訴敗訴部分，提起一部上訴，聲明：㈠原判決關於命三群公司給付逾63萬5,481元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，建開公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢建開公司之上訴駁回。㈣就建開公司本訴上訴部分如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執之事項，應可信為真實：
(一)兩造於98年4月間簽定系爭契約，由三群公司向建開公司承攬系爭工程，約定總價金8,880萬元(含稅)，三群公司應於建開公司正式通知開工日起5日內開工，訂約後180天完工，有系爭契約在卷可稽(見原審卷㈠第23-36頁)。
(二)建開公司於99年2月25日以臺北法院郵局第2033號存證信函通知三群公司依系爭契約第29條約定終止系爭契約，三群公司於同日收受，有上開存證信函在卷可稽(見原審卷㈢第2 4頁、第300頁)。
(三)建開公司於施工期間代三群公司墊付餐宿費63萬5,481元(見原審卷㈠第45-269頁、第287頁)。
(四)三群公司得請求建開公司給付第6期工程估驗款143萬4,948元、臺北敦化南路空調設備費38萬元、砌磚崁縫費用5萬元、台電停電致器材損失15萬7,000元。
五、兩造之爭點如下：
(一)三群公司於原審陳述業經受領工程款含訂金共計5,350萬元，是否發生自認效力？若上開陳述發生自認效力，則三群公司於原審103年4月23日具狀更正陳述為受領工程款含訂金總計為3,680萬元，另受領1,670萬元工程款是利榮公司所給付，主張撤銷前開自認，是否有理由？
(二)三群公司施作系爭工程至第5期計價時止，其所完成之工作數量金額為何(建開公司主張為4,938萬5,628元，三群公司主張為5,737萬5,000元)？建開公司主張三群公司溢領工程款411萬4,372元，是否有理由？
(三)建開公司主張三群公司施作系爭工程有所缺失，應給付下列款項，是否有據？⒈勞動安全檢查遭罰款12萬元，應按比例分擔10萬元。
⒉場地未保持清潔，僱粗工支出清潔費用19萬3,500元。⒊未依現場指示配合重新打石清潔，致支出清潔費用1萬4,600元。
⒋漏水及打石致4樓辦公室電腦設備損毀5萬元。
⒌未遵守承攬商安全衛生管理規則遭罰款6萬9,000元。
⒍颱風天開挖漏水、陽台落水頭未裝及導溝未通導致積水，致支出清潔費用1萬3,100元。
⒎頂樓管道間上面漏水，颱風淹水，僱請永大機電工業股份有
限公司(下稱永大電梯)派員檢驗品質修理電梯支出9,000元。
⒏漏水導致矽酸鈣板發霉而拆除，罰款9,000元。
⒐施作消防工程洗洞後污損梯廳磁磚，罰款5,400元。
⒑三群公司使用建開公司之水泥及砂，應負擔材料費用1萬元。
⒒三群公司損毀玻璃及磁磚，應分擔毀損玻璃費用及污損磁磚
與牆面費用合計65萬2,153元(建開公司就此部分逾上開範圍之請求34萬7,847元部分，經原審為其敗訴，其未上訴)。
(四)建開公司請求三群公司給付逾期違約金1,200萬元，是否有據？
(五)建開公司主張三群公司施作系爭工程不當致漏水，應負擔輕隔間修復工資及材料費用61萬8,931元，是否有據？
(六)建開公司請求三群公司給付電線材料費7萬8,600元，是否有據？
(七)建開公司請求三群公司給付瑕疵改善費用158萬9,990元，是否有據？
(八)三群公司主張下列各項為建開公司同意給付項目，是否有據？⒈系爭工程標準樓層I、J、K戶玄關高度不足修改部分，應給付50萬元。
⒉污水處理系統追加砌磚工程部分，應給付30萬元。
⒊台電停電致水沙蓮飯店相關器材損失，建開公司委由三群公司修復，其費用31萬2,281元部分。
(九)三群公司主張若建開公司對其尚有債權存在，伊亦得以其對建開公司之債權抵銷，是否有理？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)三群公司於原審陳述業經受領工程款含訂金共計5,350萬元，是否發生自認效力？若上開陳述發生自認效力，則三群公司於原審103年4月23日具狀更正陳述為受領工程款含訂金總計為3,680萬元，另受領1,670萬元工程款是利榮公司所給付，主張撤銷前開自認，是否有理由？⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項分別有明文。當事人於自認後，欲撤銷自認者，除應向法院為撤銷自認之表示外，尚須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實(最高法院72年度台上字第3211號判決意旨參照)。
⒉建開公司於原審主張三群公司就第1期至第5期工程款部分業
已領取5,350萬元等語(見原審卷㈢第15頁背面、卷㈠第6頁)；三群公司則於101年4月11日提出民事準備三狀自承其迄至第5期工程止請領5,350萬元(含第一期預付款880萬)等語(見原審卷㈢第51頁)，依民事訴訟法第279條第1項規定，應生自認之效力。嗣三群公司於103年4月23日具狀更正其陳述為受領工程款含訂金總計3,680萬元，另受領1,670萬元工程款是訴外人利榮公司所給付等語(見原審卷㈦第161-162頁)，屬撤銷自認，依前開說明，三群公司須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實，始足當之。
⒊三群公司主張其得撤銷前開自認，係以其與利榮公司另簽立
「配合新建工程暨泥作、隔間、門窗水電通風等承攬合約書」(下稱利榮合約)，合約總價為1,670萬元，且前開由建開公司交付予三群公司之工程款支票中，確有利榮公司簽發面額合計1,670萬元之支票(見本院卷㈣第70-74頁)，且證人即利榮公司負責人之父劉炳松結證稱：利榮公司與三群公司確有簽訂利榮合約，利榮公司開票支付三群公司金額為1,670萬元，係基於利榮合約而付款，不是幫建開公司付等語(見本院卷㈡第16頁)，而就利榮合約工程內容之施作，係與系爭契約工程之工程日報表混合記載，但可看出其不同處(見本院卷㈢第7-222頁)等語為據。惟查：
⑴三群公司除於原審自認已自建開公司受領工程款總額為5,35
0萬元外，於臺灣臺北地方法院檢察署(下稱臺北地檢)100年度偵字第3988號三群公司告訴建開公司監察人劉伯謙等人涉犯詐欺罪嫌案件，亦自承確已因系爭契約受領工程款5,350萬元，有不起訴處分書可稽(見本院卷㈠第61頁背面)。⑵三群公司與利榮公司於98年間簽署利榮合約，約定工程名稱
為「水沙蓮26層飯店新建配合隔間、門窗水電通風…等設備工程」，工程總價為1,670萬元，付款辦法：按新建工程進度請款，尾款於建築使用執照取得一個月內付給。第11條約定：「本約暨起造人原與三群工程有限公司於98年間簽訂之合約，本約支付總價金額若有重複含括，均須按本約開立之發票總金額自原簽訂之合約總包總價中扣除之」，有利榮合約在卷可參(見本院卷㈠第69-71頁)，足見系爭契約與利榮合約約定之工程範圍，有可能重複。另利榮公司曾於98年5月26日出具備忘錄予建開公司，記載：系爭契約總金額8,880萬元(含稅)，該備忘錄暨估價單總金額1,670萬元(含稅)，該估價單所列工作項目及金額均含括於98年4月間簽訂之系爭契約所列工作項目及金額內等語，有該備忘錄在卷可憑(見本院卷㈣第69頁)，而該備忘錄確由利榮公司出具等情，復為證人即利榮公司之負責人劉獻仁及利榮公司土地主任張新宏證述無訛(見本院卷㈣第136-138頁)，足見利榮合約工程確均含括在系爭契約之工程範圍內。又建開公司給付三群公司第4期工程款1,140萬元後，復要求三群公司返還前開1,140萬元後，再由建開公司交付其簽發發票日98年8月28日、面額為300萬元、230萬元之支票二紙及利榮公司簽發發票日98年9月7日、面額270萬元，發票日98年9月9日、面額300萬元之支票予三群公司，差額40萬元併入第5期工程款；嗣建開公司即陸續交付由利榮公司簽發發票日98年9月14日、面額370萬元，發票日98年9月21日、面額200萬元，發票日98年9月24日、面額4,400元、20萬1,000元、229萬4,600元、280萬元之支票予三群公司等情，有前開支票在卷可按(見本院卷㈠第68頁、第116-120頁)，復為三群公司所不爭執，應堪採信。則倘系爭契約與利榮合約所定工程範圍不同，衡情三群公司受領建開公司所給付系爭契約第4期工程款1,140萬元後，自無將之返還予建開公司，再由利榮公司給付之理。再觀之三群公司返還前開1,140萬元之過程：①三群公司簽發98年9月3日面額300萬元之支票予建開公司，建開公司即簽發98年9月9日面額300萬元之支票予利榮公司，利榮公司再簽發98年9月10日面額300萬元之支票三群公司；②建開公司簽發98年9月9日面額270萬元之支票予利榮公司，利榮公司即簽發98年9月8日面額270萬元之支票予三群公司，三群公司再簽發98年9月9日面額270萬元之支票建開公司；③三群公司簽發98年9月13日面額370萬元之支票予建開公司，建開公司即簽發98年9月14日面額370萬元之支票予利榮公司，利榮公司再簽發98年9月15日面額370萬元之支票三群公司；④建開公司簽發98年9月21日面額200萬元之支票予利榮公司，利榮公司即簽發98年9月22日面額200萬元之支票予三群公司，三群公司再簽發98年9月23日面額200萬元之支票建開公司。從上開三方交易可知，三群公司係將建開公司所給付部分工程款轉換為利榮公司所給付，核與一般工程款之給付情形有異。再參以三群公司並未就利榮合約工程部分另製作工程日報表，亦未按工程進度向利榮公司辦理估驗計價付款，而係於建開公司給付第4期工程款後，由利榮公司未經驗收程序且未保留尾款而全額給付等情，此亦與常情不符。是建開公司主張利榮合約部分，係因利榮公司希望增加業績，經三方協議為如上之交易，三群公司與利榮公司間並非另有工程施作等語，並非子虛。
⑶證人劉炳松固到庭證稱：利榮公司付款予三群公司的款項，
均基於利榮合約所為給付，並非為建開公司所付，利榮合約係按照實作實算，且三群公司業已依合約約定施作完工等語(見本院卷㈡第16頁)，惟證人亦劉炳松亦自承未派員驗收，且無法指出利榮合約中之水電工程項目等語，苟利榮合約確有約定工項，利榮公司豈有未經派員驗收並按實際施作項目及數量計價，即全額付款之理？證人劉炳松此部分證言，顯難採信。至於證人即利榮公司之負責人劉獻仁於本院結證稱：伊不清楚利榮合約之訂約、付款過程等語(見本院卷㈣第136頁背面)；及證人即利榮公司之工地主任張新宏證稱：伊知悉有利榮合約，但不知為何要簽訂，備忘錄是總公司出具的，伊不確定利榮合約是否被涵蓋於系爭契約之內等語(見本院卷㈣第137-138頁)，亦難據為有利三群公司之認定。
⑷三群公司雖抗辯：依系爭契約第6條約定，屬配合二次裝修
及增加面積等所需之空調、水電、消防、房控等部分列為二期追加工程，即屬利榮合約施作之範圍云云。然三群公司就此未舉證以實其說，已難採信；況建開公司於99年2月25日終止系爭契約時，工程尚未完全竣工，苟利榮合約工程確係屬二次施工之配合工程，於系爭契約終止時，應尚未施作，利榮公司豈有給付全部工程款之理？此部分抗辯亦無可取。⒋基上，三群公司就系爭工程業已自認受領工程款5,350萬元
，且其舉證不能證明其前開自認與事實不符，則其主張撤銷前開自認，更正陳述為受領工程款含訂金總計為3,680萬元，另受領1,670萬元之工程款是利榮公司所給付，於法自嫌無據。
(二)三群公司施作系爭工程至第5期計價時止，其所完成之工作數量金額為何(建開公司主張為4,938萬5,628元，三群公司主張為5,737萬5,000元)？建開公司主張三群公司溢領工程款411萬4,372元，是否有理由？⒈按承攬乃報酬後付原則，一般工程施工工期較長，契約價金
甚高，於全部工程完工後再行給付工程報酬，對承攬人之資金運用存有極大壓力，分期估驗計價制度遂因應而生，是以，估驗計價制度乃定作人給付承攬人之暫付款，於工程完工或終止時仍會辦理詳細之結算，對之前所支付之估驗計價款(暫付款)進行找補並確認工程報酬。故估驗計價累計完成金額，原則上無法作為承攬人確實已完成之數額，於工程完工或終止時仍須進行結算始得確定。系爭工程依系爭契約第8條第2項約定：「工程款：柒仟貳佰萬元整。依工程進度，工程進行中，乙方(三群公司)每月計價乙次。請領已完成之金額，於當月月底計價，乙方於次月5日前提出請款資料。甲方(建開公司)於每月10日前完成審核，並於當月內核實給付該期工程款……」，第20條第1項約定：「1、本工程每期工作完成部分，乙方應以書面報請估驗計價。2、每期估驗計價時，雙方應派員會同辦理現場丈量或現勘計算完成數量，如乙方未到場，甲方亦得逕行丈量或勘驗計算完成數量，乙方事後對丈量結果不得表示異議」(見原審卷㈠第23、29頁)，可見系爭工程係採分期估驗計價制度，並由兩造派員會同丈量或勘驗計算完成數量。
⒉系爭工程第2期工程經估驗計價完成數量之金額為300萬元，
三群公司請款90%即270萬元；第3期工程經估驗計價完成數量之金額為2,500萬元，三群公司請款80%即2,000萬元；第4期工程經估驗計價完成數量之金額為1,425萬元，三群公司請款1,140萬元；建開公司均已如期給付。嗣三群公司申請第5期工程估驗計價，經兩造會同於98年8月19至21日進行查驗，並作成「二十六層水沙蓮旅館興建工程水電查驗檢討報告」(下稱系爭檢討報告)，其上並蓋有三群公司之章戳及三群公司工地主任劉世祺之簽名(見原審卷㈠第40-43頁)。依系爭檢討報告「九、計價金額及扣款：㈠計價、A、」記載：「本次查驗計價後，進場迄今累積完成總金額(含修補及改正之前水電承攬商追加部分之費用）為新台幣(以下同)34,260,628元，細項參酌附表。本次完成金額為15,125,000元，本次查驗計價後金額累積完成總金額為49,385,628元」(見原審卷㈠第42頁)，核與三群公司於原審提出蓋有三群公司戳章之第5期工程估驗計價表所載，系爭工程截至98年7月31日止，第5期估驗計價累計完成總金額為4,938萬5,628元(見原審卷㈡第218-1頁，被證9)相符。證人劉世祺證稱：系爭檢討報告上之簽名為真正，當初伊所提第5期估驗計價表，係依照第4期累計下去，伊提給建開公司後，建開公司認為有問題才修改的。伊之前所提第5期計價表，估驗計價累計完成總金額不是4,938萬5,628元，該金額是第5期才改變，是證人劉伯謙寫的，係建開公司認定的金額，該金額是劉伯謙與伊會勘完所提出，劉伯謙修改之第5期估驗計價單，係伊在工地請示公司完後用印等語(見原審卷㈤第114-116頁)，並有三群公司所提記載「上期累計完成金額」、「累計完成總金額」依序為3,426萬628元及4,938萬5,628元之第5期估驗計價表(見原審卷㈡第218之1頁，即被證9)，及記載「上期累計完成金額」、「累計完成總金額」依序為4,225萬元及6,062萬5,000元之第5期估驗計價表(見原審卷㈢第305頁，即被證11)可證。可見三群公司確曾修改第5期估驗計價表，並以修改後之第5期估驗計價表(即被證9)向建開公司請款，而該計價表確係經三群公司同意後始用印提出(見原審卷㈤第116頁背面)，三群公司自難再予爭執。證人劉世祺雖復證稱：劉伯謙表示伊若不簽系爭檢討報告，就沒辦法計價，伊乃要求加註表明是暫時性的，才同意簽名等語(見原審卷㈤第114頁背面)，然劉世祺於系爭檢討報告中加註：
「本次扣款及保留款均為暫時性，結案時再以作核對辦理加減」，係指該報告九、㈡扣款48萬3,600元及玻璃、磁磚毀損保留款100萬元部分，核與前開關於計價完成總金額之變更無關，三群公司尚難據此抗辯伊未同意將累計完成總金額修正為4,938萬5,628元。
⒊查估驗計價累計完成總金額，雖無法當作承攬人確實已完成
數額，仍須進行結算始得確定，業如前述，然兩造於系爭契約終止時並未辦理結算，且因建開公司將後續工程發包第三人施作完成，目前已無法確定三群公司至第5期估驗時實際完成數額為何，僅得依現有之估驗計價相關資料予以認定。查迄至第5期估驗計價時止，兩造業經會同估驗並確認三群公司累計完成之總金額為4,938萬5,628元，業如前述，堪認三群公司迄至第5期工程估驗計價時，其完成之工程總金額為4,938萬5,628元；三群公司抗辯其實際完成工程總金額為5,737萬5,000元，僅提出自行製作之第5期估驗計價表(即被證11 )為據，並無可採；此外，三群公司復未舉證證明其施作完成之數量金額確已逾4,938萬5,628元，則其此部分之抗辯，並無可取。
⒋準此，建開公司業已給付三群公司工程款5,350萬元，而三
群公司實際完成數量總金額為4,938萬5,628元，建開公司主張三群公司溢領工程款411萬4,372元，自屬有據。
(三)建開公司主張三群公司施作系爭工程有所缺失，應給付下列款項，是否有據？查三群公司之工地主任劉世祺於簽署系爭檢討報告時業已加註扣款為暫時性等語，足見三群公司並未承認建開公司之扣款主張，尚難據此報告即謂三群公司應負擔建開公司主張之金額，合先敘明。茲就建開公司主張扣款部分，說明本院之判斷如下：
⒈勞動安全檢查遭罰款12萬元，應按比例分擔10萬元部分：⑴系爭契約附件「承攬商安全衛生管理規則」第2點記載：「
承攬商於承攬時，應按營造業勞工安全衛生法規規定，確實辦理各承攬工地之安全衛生工作。」，第7點記載：「承攬商在工地或施工期間未遵守規定而遭受罰款，應於當期估驗款中扣回，不另通知。」(見原審卷㈦第146頁)。是三群公司於施工中如有遭受罰款情事，自應依前開約定負擔罰款。⑵經查：行政院勞工委員會於98年7月15日以勞中檢授字第000
0000000、0000000000號函各處利榮公司6萬元罰鍰，其所載違法事實為受處分人即利榮公司承建「水沙蓮觀光飯店新建工程」，與承攬人台堡機電顧問股份有限公司(下稱台堡機電公司)、富星工程行，三群公司與永一消防工程顧問有限公司(下稱永一公司)，分別僱用勞工共同作業時，未採取防止職業災害之必要措施，而裁罰合計12萬元，並經建開公司繳納完畢(見原審卷㈣第204-208頁)。兩造及其他承攬人於98年7月22日召開會議，決議第1點記載：「勞檢所公函已經收到，就各承攬商(包括三群工程、台保機電顧問、富星工程行、永一消防工程顧問)應負責未負責做到事項將依勞檢局罰款予以扣款」(見原審卷㈣第209頁)；嗣於98年7月29日再召開會議，決議第22點記載：「月底計價要全樓查驗後才付款，要花一兩天時間查驗，本次計價有勞檢所罰款與粗工部分將由工程款(營造佔一水電佔五)扣除」(見原審卷㈢第26頁背面)；原審送請臺灣區綜合營造工程工業同業公會鑑定結果，亦認勞動安全檢查管理疏失罰款：若有勞安罰款支出則應由三群公司與裝修包廠商依承攬金額比例共同分擔等語（見外放鑑定報告第5頁），足見三群公司確應負擔前開罰鍰之支出，其負擔比例，依前開98年7月29日會議決議按營造與水電1:5之比例計算，建開公司主張三群公司應分擔6分之5即10萬元，為有理由。
⒉場地未保持清潔，僱粗工支出清潔費用19萬3,500元部分：
系爭契約附件「承攬商安全衛生管理規則」第6點記載：「承攬商於每日收工前應將當日施工處之泥漬、垃圾清理至指定地點堆放，否則以代僱工處理，並於當期估驗款中以二倍工資扣回」(見原審卷㈦第146頁)。查三群公司施作系爭工程確有未保持清潔之情形，有建開公司所附現場編號42、58、92、96、98、120、151、199、205、238、272、273、
285、286、A053、A054、C015、C016、B030、B029等照片可稽（見原審卷㈣第21、25、33、34、35、40、48、60、62、
70、78、79、82、118、126、140頁)；而關於上開清潔問題，兩造於前開98年7月22日會議決議第8點亦記載：「前水電清潔未達業主要求標準，本日業主派員十員粗工清理將由工程款扣除。明日調動40員粗工清理工地，本筆費用將由所有承攬商按比例分擔…」(見原審㈣第209頁)，足見兩造就前開水電清潔之問題，確已達成由建開公司僱工清潔再由三群公司負擔部分費用之決議甚明。前揭鑑定報告亦認：場地未保持清潔粗工清掃費用（$193,500元），本項若有清潔費用支出則應由三群公司與裝修包廠商共同分擔，一般依工程慣例應由建築裝修與水電廠商依承攬金額比例分攤等語(見外放鑑定報告第6頁)，益見三群公司確應依前開比例分擔前開費用。而建開公司就此部分支出費用27萬352元等情，有統一發票二紙在卷可稽(見原審卷㈥第139頁)，又三群公司應負擔粗工費用5/6等情，業如前述(見原審卷㈢第26頁背面)，則建開公司主張三群公司應負擔19萬3,500元，應屬有據。至於三群公司所抗辯另二紙發票，其名目為「工資（換板）」，金額計45萬2,802元，核與此部分費用無關，其據此抗辯建開公司此部分之請求無據云云，容有誤會。
⒊未依現場指示配合重新打石清潔，支出清潔費用1萬4,600元部分：
建開公司主張三群公司施作系爭工程時，為節省成本，竟未配合現場指示打石清潔，建開公司乃於98年8月14日至同年月16日自行派工打石清潔，計派打石工4人次、粗工4人次，打石工每人支出2,300元，粗工每人1,350元，計支出1萬4,600元，應由三群公司負擔等語，為三群公司否認。建開公司所提現場編號297、299、303、304等照片(見原審卷㈣第85-86頁)，僅顯示樓地板散落碎石，尚無法證明三群公司有何「未依現場指示配合『重新』打石」之情事，而建開公司所提98年8月14日至同年月16日之派工單(見本院卷㈠第173-174頁)，僅足說明訴外人豐廣事業人力供應行曾於98月8月14日派工1名、同月15日派打石工1名、粗工4名，同月16日派粗工4名、打石工3名至系爭工程工地，亦不足用以證明三群公司有何未依現場指示配合打石之情事；況上開派工單之打石工及粗工人數與建開公司主張之人數不符，自不足據此採為有利建開公司之認定。又依98年8月14日至同年月16日之工程日報表所載(見本院卷㈡第241-242頁)，於8月14日有打石工2名、粗工8名施作，同月15日有打石工2名、粗工7名施作，同月16日有打石工2名、粗工3名施作，亦不足證明三群公司確有未依現場指示配合打石之情事。另建開公司所提用以證明其有支出前開打石清潔費用之統一發票，其中98年10月1日、票號00000000號、金額17萬654元部分(見本院卷㈠第175頁)，核與其用以證明其支出前揭清潔費27萬352元之統一發票(見原審卷㈥第139頁)相同，堪認三群公司主張建開公司就此費用有重複主張之虞，並非子虛。準此，建開公司此部分之主張，尚無可採。
⒋漏水及打石致4樓辦公室電腦設備損毀5萬元部分：
建開公司主張三群公司於雨季來臨前施作頂樓給水管系統及陽台落水頭時，為自己施工便利而將頂樓擋水屯及防颱設施敲除，建開公司告知三群公司於雨季時，應於屋頂層裝置落水頭、修復擋水屯及防颱設施，且避免下雨積水淹過擋水屯而灌入管道間導致淹水，惟三群公司未盡上開修復及防颱義務，致颱風來時風雨由管道間灌入大樓，從三群公司尚未完成施作之管路流出而淹水，二次漏水致損害電腦設備(防火牆、電腦主機、傳真機送修、印表機)送修支出5萬元，應由三群公司負擔等語。惟查：依建開公司所提上開照片，拍攝日期為98年7月16日至同年8月19日間，僅能看出工地現場地板有局部積水，並無任何電腦設備淹水受損之照片(見原審卷㈣第105-132頁)；而建開公司主張其電腦設備因前開淹水送修支出費用之統一發票及電腦設備估價單(見原審卷㈥第140-141頁)，其報價日期為98年2月16日，發票日期則依序為98年3月31日及7月1日，在建開公司主張前開淹水時間之前，顯與前開淹水無關。至於建開公司於本院所提快遞(貨運)託運單(見本院卷㈠第177頁)，固為送修電腦設備之資料，惟其送修日期為99年2月22日，距離其主張前開遭損壞之時間已逾6個月，亦難認為該次送修確係因三群公司之行為所致。證人劉伯謙固證詞：漏水就是打石時頂樓試水的時候還有一次是颱風來，試水時有漏水漏到伊辦公室，伊有向三群公司說要封好，但好像沒有做，所以淹水到4樓辦公室，4樓辦公室有網路設備，電腦主機、傳真機、印表機、防火牆主機都毀損，扣了5萬元等語(見原審卷㈤第111頁)，然證人劉伯謙係建開公司指派至現場處理之人員，其所為證詞難免有所偏頗，且與前開照片及發票不符，自無可採。基此，建開公司主張因三群公司試水時漏水，致其4樓辦公室電腦設備毀損，應賠償其損害5萬元云云，即無足採。
⒌未遵守承攬商安全衛生管理規則遭罰款6萬9,000元部分：
建開公司主張承攬契約安全規則第12點約定：「承攬商所屬勞工違反下列規定，承攬商應處罰款：以下規定罰款3,000元…工作時穿著拖鞋或打赤膊者。…違反以下規定罰款10,000元：進入工地未戴安全帽者」。三群公司違背上述規定，使其所屬勞工工作時打赤膊及進入工地未戴安全帽，建開公司自得依上開規定罰款6萬9,000元等語，為三群公司所否認。建開公司固提出編號C031至C037、C039、C040、B062至B066之照片為證(見原審卷㈣第130-132頁、148-150頁)，惟揆諸上開照片，未戴安全帽者固有14張，然編號C035與C036係同日拍攝，且所拍攝之對象相同，應僅能計算1人次，編號B
062、B063、B064為同日拍攝，且所拍攝之對象相同，應僅能計算1人次；編號B066部分則有2位勞工未戴安全帽，應計算2人次，故而，總計未戴安全帽者為12人次，打赤膊者1位(編號C037)，依上開契約約款，建開公司得處罰款12萬3,000元（計算式：12x10,000+1x3,000＝123,000）。建開公司僅主張罰款6萬9,000元，自屬有據。三群公司雖抗辯當時尚有許多臨時工在工地現場施工，無法判斷照片人物為三群公司之員工云云，惟依上開現場照片所示，有部分勞工穿著三群公司之下包商台堡機電背心(編號C034、C036、B062、B06
5、B066)，且所施作者均係水電相關工項，自可認係三群公司之勞工無誤。
⒍颱風天開挖漏水、陽台落水頭未裝及導溝未通導致積水，致支出清潔費用1萬3,100元部分：
建開公司主張三群公司為自己施工便利而將頂樓擋水屯及防颱設施敲除，然未盡修復及防颱義務，致颱風來時風雨由管道間灌入大樓，導致淹水及積水，由建開公司自行清理現場，支出1萬3,100元，三群公司亦同意負擔等語，惟為三群公司所否認。建開公司對三群公司有將頂樓擋水屯及防颱設施敲除，及三群公司確已同意負擔此費用等情，並未舉證以實其說，已難採信；且觀諸上訴人所提上開照片，現場地板局部有積水，而拍攝日期為98年7月23日至8月15日期間(見原審卷㈣第105-116頁)，無法據此看出積水原因與三群公司之施工有關，況系爭工程於照片拍攝時尚未完工，未完工之工地因非密閉，於颱風過後工地局部積水應屬常情，自難僅因積水即認係可歸責於三群公司。而建開公司所提統一發票四紙，其金額分別為17萬654元、5萬2,500元、6萬9,615元、63萬1,420元，亦與建開公司主張之1萬3,100元不符。故而，建開公司此部分之主張，自無可取。
⒎頂樓管道間上面漏水，颱風淹水，僱請永大電梯派員檢驗品質修理電梯支出9,000元部分：
建開公司主張三群公司為自己施工便利而將頂樓擋水屯及防颱設施敲除，卻未盡修復及防颱義務，致颱風來時風雨由管道間灌入大樓，導致淹水及積水，並由三群公司配管洗洞之洞孔流入電梯管道，從電梯機房流下，並流至電梯車廂而毀損電梯，經伊委請永大電梯修復支出9,000元，應由三群公司負擔此費用等語，為三群公司所否認。建開公司就三群公司有將頂樓擋水屯及防颱設施敲除之事實，並未舉證以實其說，已難採信；且揆諸建開公司所提出之統一發票及施工人員簽到紀錄(見原審卷㈥第14頁)，其中發票日期為100年7月15日，工人簽到日期為7月19日及7月20日，然三群公司於98年12月2日即已停工，建開公司於99年2月25日通知終止契約，三群公司離場後之100年7月15日發生颱風淹水所致電梯維修費用，亦難認與三群公司施工有因果關係。建開公司主張永大電梯施工人員簽到退記錄表日期雖係載明7月19日及7月20日，然未記載年份，應係98年，並非100年，發票日期雖為100年7月15日，然此筆費用係永大電梯自97年10月9日電梯竣工日起至100年7月15日止，累計之電梯維修料工費合計6萬元云云，然未舉證以實其說，且與一般營業收支以年度為單位開立統一發票之情形有悖，自無可採信。故而，建開公司此部分主張，亦無可採。
⒏漏水導致矽酸鈣板發霉而拆除，罰款9,000元部分：
建開公司主張兩造於98年7月30日會議決議：水電施工過程，工具該接地的須接地，試水請先注意保護，若漏水出來淹到板材將予以扣款，1片3,000元，再次淹到辦公室1次1萬元。三群公司於上開會議後，於試水時因管路漏水卻無人注意，大量漏水致矽酸鈣板發霉，迄至98年8月26日，計毀損139.4片單面矽酸鈣板，伊得處以9,000元罰款等語。經查兩造於98年7月30日固約定若三群公司試水時因漏水淹到板材將予以扣款，1片3,000元等語，有該會議記錄可稽(見原審卷㈢第27頁)，且為兩造所不爭執，然事後實際發生試水淹及矽酸鈣板發霉之情事，兩造復於98年8月21日會議決議，確認責任歸屬於三群公司，日後依實際花費扣款等語，亦有該會議記錄可憑(見原審卷㈤第63頁)。則就三群公司於試水時因漏水致矽酸鈣板發霉一事，兩造既已決議改以實際花費扣款，建開公司仍依原決議主張罰9,000元，自嫌無據(至於此部分實際花費扣款部分，詳如後述㈤)。
⒐施作消防工程洗洞後污損梯廳磁磚，扣款5,400元部分：
建開公司主張三群公司於洗洞配管後污染磁磚竟未予以清理，建開公司乃另派工清理，支出5,400元，建開公司自得依承攬契約附件「承攬商安全衛生管理規則」第6點約定予以扣款等語。經查：觀之建開公司提出現場拍攝編號44、97、
98、102、151、152、198、199、238、271、317、323、330、336等照片(見原審卷㈣第21、35、36、48、60、70、78、
90、91、93頁)，確有因三群公司洗孔造成磁磚污損之情形；證人劉伯謙復證稱，三群公司以洗洞的方式配管，洗洞會有水與灰泥黏在磁磚上，當時只有擦一擦就好，但三群公司不做只好由建開公司來做，清除很麻煩，共派了兩個工做兩天等語(見原審卷㈤第111頁反面)，益見建開公司確曾因三群公司洗洞配管未予清理而支出清潔費用。至於派工費用，證人劉伯謙證稱粗工每工1,350元等語(見原審卷㈤第111頁)，為兩造所未爭執；依此計算，建開公司派工2人工作2天，應支付之費用為5,400元，是建開公司主張三群公司依系爭契約附件「承攬商安全衛生管理規則」第6點約定應負擔此部分費用，應屬可採。
⒑三群公司使用建開公司之水泥及砂，應負擔材料費用1萬元部分：
建開公司主張三群公司施作系爭工程時，於工地現場使用建開公司放置於現場之水泥、沙材料，造成建開公司之損害，三群公司自應返還其所受之利益1萬元等語，為三群公司所否認。證人劉伯謙固證稱：「水泥、沙是三群公司在現場沒有帶就拿我們的去用所以扣除1萬元」等語(見原審卷㈤第111頁背面)，然證人劉伯謙並未說明三群公司係於何時使用建開公司之水泥及沙、使用數量、如何計算得出1萬元等事項，自難僅據其前開證詞即足推認建開公司之主張屬實。至於鑑定報告雖認：一般施工過程中水電廠商會使用水泥、砂填補孔洞，然數量不多等語(見外放鑑定報告第7頁)，然鑑定報告係就通常情形而論，建開公司既不能證明三群公司確有使用工地現場之水泥及砂，自難據而採為有利建開公司認定之依據。此外，建開公司復未提出其他足資證明此部分扣款有理由之證據，則其此部分之主張，要屬無據。
⒒三群公司損毀玻璃及磁磚，應分擔毀損玻璃費用及污損磁磚
與牆面費用合計65萬2,153元(建開公司就此部分逾上開範圍之請求，經原審為其敗訴，其就此部分未聲明不服，不在本院審理範圍)。
建開公司主張三群公司施作系爭工程水電切管之切台切管時，因施工不當，致鐵屎高溫熔黏在玻璃及磁磚上，毀損玻璃35樘及部分磁磚，建開公司於三群公司請領第5期工程款時乃保留100萬元未支付，事後建開公司實際支付之費用為玻璃毀損部分24萬1,028元、磁磚髒污部分41萬1,125元，合計為65萬2,153元，應由三群公司賠償等語。經查：
⑴建開公司於支付系爭工程第5期工程估驗款時就上開事項保
留100萬元未給付，且其扣款屬暫時性等情，為兩造所不爭執。惟三群公司至第5期估驗計價時，實際溢領工程款411萬4,372元，業如前述，則建開公司雖保留工程款100萬元未支付，然因三群公司業已溢領工程款，該保留並不生實際扣款之效果，建開公司主張其得以實際損害額予以扣款，自無不合。三群公司抗辯建開公司既已保留100萬元未給付，不得再主張扣款云云，容有誤會。
⑵毀損、污損玻璃窗扣款24萬1,028元部分：
兩造於98年7月30日會議決議：19樓C房玻璃因水電切管之切台切管時未注意保護玻璃遭鐵屎高溫熔黏在玻璃上，三群公司應負責解決等語，有該會議紀錄可憑(見原審卷㈢第27頁)；又建開公司於前開會議後經檢視結果，核算出因三群公司施作不當造成玻璃窗污損之數量及位置，並以98年8月4日物業管字第0000000000號函通知三群公司等情，亦有該函在卷可稽(見原審卷㈣第194頁)，三群公司對該函未予爭執，足見三群公司確因施工不當而有污損玻璃窗之情事，三群公司事後改稱有可能是其他裝修廠商造成云云，並無可採。至於其修復費用，建開公司主張廠商估價本24萬3,974元(未稅，不含工資)，實際支出24萬1,028元等情，業據建開公司提出青海玻璃工業股份有限公司98年11月16日報價單及現金簽收單(見本院卷㈠第276-280頁)為據，三群公司雖予否認，惟核該報價單之日期距離前開時間相近，且其估價內容與前開98年8月4日函所示，除18樓C房部分之窗戶樘數多2樘外，其餘部分均屬相同，應可採信。上開金額經扣除該18樓C房2樘窗戶(20,033元+5,040元)後，餘額為21萬8,901元，約等於原估總額(未稅)24萬3,974元之9成，而建開公司主張實際支出金額為24萬1,028元，依此比例遞減結果，三群公司就此部分應負擔之金額為21萬6,925元(元以下四捨五入)。故建開公司關於玻璃污損部分之扣款，於21萬6,925元之範圍，為屬有據，逾此部分之主張，並無可取。
⑶污損磁磚扣款41萬1,125元部分：
建開公司主張三群公司因施工不當污損磁磚，固據其提出98年8月4日物業管字第0000000000號函及現場照片為據。惟查：上開函文僅陳稱磁磚完成有多處遭燒傷損及磁釉面等語，並未提及其數量及位置；鑑定報告亦認從建開公司所提出編號102、189、190、323、336照片可看出磁磚及牆面污損皆為洗孔泥漿造成之污染，相關數量無法清點，故無法確認修繕費用及清潔費用等語(見鑑定報告書第9頁)，經檢視現場照片，除編號323號外，其餘照片均屬洗孔污染非磁磚之牆面(見原審卷㈣第36頁、第58頁、第94頁)，而編號323號所示磁磚污損情形並非嚴重，亦無證據證明已達應予更換之程度；建開公司復未提出其他足資證明三群公司因施工不當致磁磚遭毀損之證據，則其主張因三群公司施工過程因毀損磁磚而需拆除更換云云，即無可採。另建開公司所提工程請款明細單及統一發票(本院卷㈢第256-257頁)，均係重貼磁磚之費用，自不足憑此即作為此部分扣款之依據。至於三群公司因洗孔造成污損牆面、磁磚之清潔回復費用，本院認建開公司主張5,400元為適當(此與其主張毀損更換磁磚費用不同)，已如前述，併予敘明。
⑷建開公司此部分之扣款在21萬6,925元範圍內，應屬有據；逾此部分之主張，則無可取。
⒓綜上，建開公司主張得扣款之金額，合計為58萬4,825元(計
算式：100,000+193,500+69,000+5,400+216,925=584,825)，逾此部分之主張，即屬無據。
(四)建開公司請求三群公司給付逾期違約金1,200萬元，是否有據？建開公司主張依系爭契約第9條約定，三群公司應於98年10月10日完工，嗣因三群公司請託，建開公司勉強同意延至98年11月15日，然三群公司迄至99年2月25日系爭契約終止之日，皆未完工驗收，計逾期102天，依系爭契約第21條約定，其得請求三群公司給付逾期違約金1,795萬2,000元，建開公司僅請求1,200萬元，自無不當等語。經查：
⒈系爭契約第21條第1項約定：「各段工程如乙方(三群公司)
未能於雙方同意規定工期完工時，每逾1日，乙方應被罰該工程總金額仟分之二的罰款，累計罰款上限以合約總金額十分之三為限」，第23條第1項約定：「本工程施工如有下列情況而影響工期，乙方申請按時展延工期時，由甲方(建開公司)核定之，但其情況以非因乙方之過失所致者為限：……3、甲方應辦事項未辦妥，或其他邸責於甲方之原因。⒋相關工程之延誤而影響本工程之工程進度」(見原審卷㈠第30-31頁)。可知若有不可歸責三群公司之事由致影響工期者，得展延工期不計遲延天數。
⒉三群公司曾於98年11月30日發函予建開公司，以因建開公司
應完成之工作未成致無法於98年11月30日送件申請消防檢查，且建開公司口頭要求增加工項(如增加廁所、淋浴間、監視點及配合擴建工程先行施作等)，但未確定引起爭議及困擾施工為由，報請自98年12月2日停工等情，有三群公司98年11月30日(98)群字第116001號函在卷可稽(見原審卷㈠第301頁)，而於停工後，兩造即進行協調，建開公司亦未通知三群公司復工等情，亦據證人劉伯謙證述明確(見原審卷㈤第113頁)。建開公司對於三群公司報請停工並未反對，反與三群公司就兩造之爭議事項進行協商，應可認建開公司同意停工，且其於三群公司停工後復未通知復工，則自98年12月2日起至99年2月25日終止契約之日止，自應不計工期。又觀之系爭工程自98年8月31日起至98年11月24日止之工程日報表所載：迄至98年1月24日5樓至7樓之浴室天花板工程仍未完成，致無法完成消檢工作；而依訴外人永一公司於98年11月4日發文予兩造之工程連絡單亦載稱：建開公司須完成之部分尚有「房間、機房、公共區域之防火門安裝完成(含門檻密合)；房間及公共管道間隔牆封板完成交量含維修門)；房間玄關天花板裝修須完成；房間包樑裝條須完成；走道安全門上牆面須封板完成(具1hr防火時效)」(見原審卷㈤第36頁)；而建開公司於98年11月24日陳稱同年12月2日將會完成5至17樓有隔間牆施作，要求三群公司、台堡機電公司儘快完成相關工程等語；建開公司於同年11月14日表示4、5、6、7、8、11樓飲水間內需設置淋浴間，要求提施工計畫；而須由建開公司先行施作之廁所防水於11月4日進行測試結果：失敗，建開公司表示11月7日重新施作改善完成，11月14日再測試，G房失敗、D、F房無收縮水泥與樓地板縫確認有滲水，11月17日建開公司表示將進場了解等語，有98年12月1日水電會議記錄可參(見原審卷㈡第93-94頁)。堪認三群公司抗辯其有因建開公司增加工項、其他裝修工程未完成等事由致無法施作之情形，應係實情。原審送請鑑定結果亦認：三群公司於98年4月10日進場，98年12月2日停工，從98年8月31日到98年11月24日之日報表整體中有大部份的裝修工程未完成影響水電施工。從相關會議記錄可以看出因隔間天花防火門等影響消防檢查。本工程因從頭到尾無相關監督單位，相關監督文件及施工查核文件、預定及實際進度表皆不足（僅有簡易桿狀圖無施工網圖），施工廠商無法有效制衡，且建築與水電界面問題無法快速協調解決影響後續工進。故從上述有限資料整體分析僅能說明：三群公司雖有部份責任，然工程進行中沒有監督單位沒有施工網圖，期間多次變更設計及工程界面皆無法及時確認與解決，縱有工期延宕，也難歸責於三群公司等語(見外放鑑定報告第9、10頁)。益見系爭工程縱有延誤情事，亦不可歸責於三群公司。建開公司既於98年12月2日三群公司停工前，尚無法完成5至17樓隔間牆之施作，業如前述，則自98年11月15日起至98年12月2日止期間，自不列入工期計算。建開公司徒以98年8月1日查驗報告指稱空調工程施工進度約40-50%、給排水工程施工進度
50 -60%、電力工程施工進度40%、消防工程施工進度達50-60%，而裝修工程已達90-95%為由，未慮及三群公司之部分工項，須待裝修工程完成始能進行，即推認三群公司施作遲延且具歸責事由云云，並無可取。又系爭違約金之約定，係就三群公司施作系爭工程遲延完工所為之約定，並非就三群公司施作工程之瑕疵修補遲延之約定，則建開公司主張三群公司施作系爭工程有瑕疵，且其未修補即離場，應負未按期補正瑕疵之遲延責任，其自得請求逾期違約金云云，容有誤會。基上，建開公司不能證明三群公司施作系爭工程應負遲延責任，則其主張得依系爭契約第21條約定，請求三群公司給付遲延違約金1,200萬元，自屬無據。
(五)建開公司主張三群公司施作系爭工程不當致漏水，應負擔輕隔間修復工資及材料費用61萬8,931元，是否有據？⒈建開公司於98年8月3日發函並檢附其查驗報告予三群公司，
該查驗報告第8點第3項載稱：「施工人員試水試壓時未注意導水或集水，導致洩水時流至各樓層損害輕隔間板」(見原審卷㈢第31頁背面)；兩造98年8月21日會議記錄決議事項第6點記載：「因滲水及漏水導致矽酸鈣板損壞發霉的責任歸屬於水電將於日後計算數量後扣款補貼(依實際花費扣款)」，並經被上訴人工地主任劉世祺簽名確認(見原審卷㈤第63頁)；而兩造於98年8月25日會同清點輕隔間板材發霉數量，並經被上訴人之代表陳敬俍簽認，亦有統計表可憑(見原審卷㈠第270頁)；證人劉伯謙復證稱：矽酸鈣板是試水的時候漏水造成損失等語(見原審卷㈤第111頁背面)；足認三群公司確有於試水時造成系爭矽酸鈣板損壞發霉，並同意依計算數量扣款補貼，而系爭矽酸鈣板損壞之數量復經兩造確認，則建開公司主張其就此項損害得予扣款，應屬有據。
⒉依前開兩造於98年8月25日會勘確認結果，損毀單面矽酸鈣
板139.4片、雙面矽酸鈣板(矽酸鈣板加石膏板)278.8片(見原審卷㈠第270頁)，而該單面矽酸鈣板之單價(未稅)為285元、石膏板之單價(未稅)為140元等情，亦有建開公司所提統一發票在卷可稽(見原審卷㈠第273頁)，則上開矽酸鈣板材料之總價(含稅)為16萬6,129元【計算式：285元x139.4片x1.05+( 285元+140元)x278.8片x1.05=166,129元】；又更換前開矽酸鈣板之工資為45萬2,802元，亦有統一發票二紙可參(見原審卷㈠第271-272頁)，則材料與工資合計61萬8,931元，建開公司主張得就此部分扣款61萬8,931元，應屬有據。雖建開公司更換上揭矽酸鈣板時間距離兩造前開會同統計時已逾8個月，然尚難據此即謂建開公司之主張不實。建開公司所提統一發票之總金額固高於其請求之金額，然上開關於材料損毀金額之計算，係按遭三群公司損毀之數量計算，而非以建開公司購買之數量計算，其金額有所差異，要屬當然，三群公司執此抗辯建開公司之主張不實，並無理由。三群公司提出之98年7月2日會議紀錄固記載：有關前水電承商施作預留柱內之雨水排水管及送風機排水管共同配在一起，此為排水系統錯誤配管。下雨排水量大時，雨水將會從送風機的排水管溢出，造成室內房間漏水，原因屬前包商錯誤預留配管不當等語(見本院卷㈢第223頁），惟系爭矽酸鈣板之損毀係因三群公司試水不當所致，並非因雨水滲入造成等情，業如前述，上開會議紀錄內容，自不足採為有利三群公司之認定。
(六)建開公司請求三群公司給付電線材料費7萬8,600元，是否有據？⒈建開公司主張其交付電線材料予三群公司使用等情，業據其
提出由劉世祺簽數之簽收條為證(見原審卷㈠第274頁)，復為三群公司所不爭執，應可採信。依上開簽收條所載，三群公司於98年4月30日簽收之管線材料明細，計算單位為「丸」，且長度為100公尺及200公尺之整數，與一般工地現有配置現場之線材長度不一之情形不同，足認建開公司主張其交付之線材均屬新品，應係實情；證人劉伯謙亦證稱：簽收條上之電線係建開公司所購買，交予三群公司簽收施作，計價的時候需要扣除等語(見原審卷㈤第113頁)，益徵建開公司交付三群公司之線材確屬新品，且須於計價時予以扣款。
⒉三群公司抗辯依系爭契約第39條第3項約定，電線材料係提
供給三群公司無償使用，建開公司事後請求三群公司付款，為無理由等語。惟查系爭契約第39條第3項係約定：工地現有配置之管線，三群公司可無償接續施作(見原審卷㈠第34頁)，是三群公司得無償接續使用「現有配置」之管線，然不包括材料新品。而三群公司依前開簽收單所收受之線材係屬新品，自非屬系爭契約第39條第3項約定之範疇，其此部分抗辯，要屬無據。又證人劉世祺雖證述：兩造於98年3月12日議價時，有說現場所遺留的電線、管線都可以沿用，並未約定另外收費，也未表明如何計價，合約也有記載不另計價部分等語(見原審卷㈤第114頁)，惟證人劉世祺當庭所提之98年3月12日會議紀錄(見原審卷㈤第120頁)並未記載建開公司應無償供應新品線材予三群公司使用，且系爭契約第39條第3項約定不包括新品，業如前述，是證人劉世祺此部分之證詞，自難作為認定三群公司得無償使用建開公司提供新品線材之依據。
⒊關於前開電線材料之費用，建開公司主張應依系爭契約約定
之材料單價計算，尚屬合理。而建開公司所提供之線材計有四種，其中「PVC耐熱線380℃，1.6mm」之單價為每公尺9元(見原審卷㈡第134頁)，三群公司受領2丸，長度各為200公尺，總價為3,600元(計算式：9x200x2=3,600)；「PVC耐熱線380℃，2.0mm」之單價為每公尺14元(見原審卷㈡第137頁)，三群公司受領2丸，長度各為200公尺，總價為5,600元(計算式：14x200x2=5,600)；「600V塑膠紀緣電線5.5mm」之單價為每公尺8元(見原審卷㈡第115頁)，三群公司受領38丸，長度各為100公尺，總價為3萬400元(計算式：8x100x38=30,400)；「600V塑膠紀緣電線2.0mm」之單價為每公尺6元(見原審卷㈡第115頁)，三群公司受領65丸，長度各為100公尺，總價為3萬9,000元(計算式：6x100x65=39,000)；上開合計總價為7萬8,600元。故而，建開公司主張此部分得扣款7萬8,600元，應屬有據。
(七)建開公司請求三群公司給付瑕疵改善費用158萬9,990元，是否有據？⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項定有明文。
⒉經查，建開公司於98年7月30、31日就三群公司施作系爭工
程進行查驗，98年8月1日出具查驗檢討報告，於98年8月3日以物業管字第0000000000號函通知三群公司，三群公司人員蔡火旺於函文簽認「據悉來函，決定加強督促，使工程進度施工品質、功能達到貴公司要求」等語，有查驗報告及函文可稽（見原審卷㈢第28-33頁）；而查驗報告所指之缺失，復據建開公司提出現場照片為據(見原審卷㈣第1-149頁)，且證人劉世祺證稱三群公司確實沒有按圖施作等語(見原審卷㈤第117頁反面)，三群公司亦自承其關於房間水管未按圖施作等情(見原審卷㈥第5、6頁)；而兩造就因三群公司未按圖施作水管致8、9、22、23等樓層水壓不足問題，亦曾於會議時檢討，如「10/28協議台堡(三群公司下包)於10/31前完成檢討恆溫加壓馬達裝設位置及施工方法」，「10/31台堡表示就現狀於8、9樓各安裝一支蓮蓬頭進行水壓測試。11/4台堡安裝完畢，業主(按指建開公司)現場查驗壓力不足」，「11/5協議先詢問技師意見。11/6業主表示技師認為只有變更配管方式或裝設恆壓馬達兩種方法，經檢討採用加裝恆壓馬達方式，請台堡儘快提交施工計畫」，「11/12台堡表示需要三群公同意施工」，「台堡表示11/30前先將恆壓馬達安置畢，管路再行檢討」(見原審卷㈡第222頁)。而建開公司另委由訴外人銘凱實業有限公司(下稱銘凱公司)進行修繕，該公司於修繕前至現場勘查，出具相關檢討報告，發現三群公司所留工地現場存有下列缺失：B1F至B3F熱水揚水幹管配管規劃與原設計不符、11F中繼水箱至客房部9F至5F熱水及冷水給水配管施作及水管管徑與原設計不符，8F(約0.7KG/c㎡)、9F(約0.4KG/c㎡)之給水壓力明顯不足(通常給水壓力純約於1.5KG/C㎡)、熱水揚水泵浦及迴水泵浦未定位完成、系統配管鍋爐段至水箱段尚未衍接完成、原安裝冷水揚水泵浦有瑕疵(漏水、材料欠缺)等，亦有工作檢討報告可參(見原審卷㈢第34-45頁)。證人劉伯謙亦證稱：前開銘凱公司所出具之檢討報告，是因三群公司任意更換給水系統導致給水壓力不足，建開公司在11樓裝設加壓馬達。該工作報告與三群公司有關的就是給水系統的主幹管的部分，還有揚水泵浦，熱水有兩台沒有裝，建開公司須重新安裝，此部分已經計價給三群公司卻未施作，冷水的部分也是建開公司另找小包讓冷水泵浦動起來。像是配管銜接的部分，(原審卷㈢第35頁上方)第一張照片是配了水管，就是熱水管，還有暖氣水管，第二張是熱水的迴水管到水箱的部分，此二張照片是三群公司沒有施作完成的部分。另(原審卷㈢第35頁背面上方)揚水泵浦要定位，三群公司沒有定位導致我們重新安裝定位的部分，(原審卷㈢第36頁背面)水管沒有保溫、(原審卷㈢第37頁)是因5至9樓水壓不足，最明顯的是7至9樓，在中繼機房裝了加壓馬達，經詢問技師認為可能是三群公司安裝小於標準的水管或因為高度不足導致水壓不足。(原審卷㈢第38頁)是中繼水箱，三群公司之前所施作的配管水壓不足導致水管全部切掉重新焊接系統。(原審卷㈢第39頁)是之前做的冷水管漏水，有些是欠零件，控制盤也有問題導致沒有辦法交互運轉等語(見原審卷㈤第112頁背面)。基上，堪認三群公司施作之系爭工程確有建開公司主張之相關瑕疵，且建開公司已催告三群公司進行改善，而三群公司就建開公司主張之前開工程瑕疵部分，已經修補改善，並未舉證證明，則建開公司另委由訴外人銘凱公司及昱麟科技有限公司(下稱昱麟公司)進行修繕，並請求三群公司償還必要之修補費用，於法自屬有據。
⒊前揭瑕疵之修補，業經銘凱公司及昱麟公司施作完成等情，
有該二公司之工程日報表在卷足憑(見本院卷㈠第308 -344頁)。建開公司委請銘凱公司修補給水系統部分，計支付133萬9,990元，有統一發票二紙可稽(見原審卷㈠第275頁)；建開公司委請昱麟公司改善線路部分，計支付25萬元，有統一發票一紙可參(見原審卷㈠第276頁)，建開公司自得請求三群公司給付158萬9,990元。又綜合上開事證，前開瑕疵均係三群公司施作所產生，且三群公司未予修補即停工離場，則上開工程瑕疵之修補時間自係在三群公司停工離場之後，三群公司徒以前開統一發票之日期依序為99年11月3日、100年6月10日、100年1月20日，均在三群公司離開系爭工地1年後，抗辯上開瑕疵修補項目與三群公司施作工程無關云云，自無可採。
(八)三群公司主張下列各項為建開公司同意給付項目，是否有據？⒈系爭工程標準樓層I、J、K戶玄關高度不足修改部分，應給付50萬元。
⑴查建開公司鑑於系爭工程標準樓層I、J、K戶因原設計圖玄
關高程不足，於98年10月20日晨間水電會議，要求修改，並決議由三群公司負責，建開公司則補貼50萬元等情，有該日晨間水電會議記錄可憑(見原審卷㈥第62-63頁)，建開公司雖抗辯上開晨間水電會議記錄未經雙方簽認，不得作為兩造協議之依據，惟兩造所召開之水電會議甚多，且均未由兩造簽名確認等情，有建開公司未否認真正之98年11月25日及同年12月1日之水電會議記錄在卷可查(見原審卷㈡第219-226頁、第93-94頁)，其據此否認98年10月20日會議記錄之效力，並無可取。況建開公司於該日既派代表與會，並表示意見，苟確無同意補貼50萬元之事，應會於事後之水電會議要求更正，但觀之前開98年11月25日及同年12月1日之水電會議記錄均無建開公司要求更正之記載，堪認建開公司確曾於98年10月20日會議時承諾補貼50萬元無誤。又系爭工程標準樓層I、J、K戶既因原設計圖玄關高程不足，建開公司始要求三群公司修改，係屬額外之工作，三群公司應無不另外計價施作之理。建開公司復未舉證證明三群公司同意無償施作，應可認三群公司主張建開公司同意補賠50萬元屬實。
⑵上開修改工程經送請鑑定結果，亦認：經現場勘驗後，I、
J、K房間玄關高程已將配管修改穿樑，經建開公司提供5樓至17樓之查驗表顯示，介於245公分上下，最低處約222公分，且98年10月20日會議紀錄第2條第7款中有同意支付等語(見外放鑑定報告第11頁)，足見三群公司業已配合修改。建開公司抗辯兩造約定高程均應修改至245公分以上，三群公司有部分修改未符約定等語，此為三群公司所否認，建開公司就此復未舉證以實其說，其此部分抗辯，並無可採。故而，三群公司主張其就此部分得請求建開公司給付50萬元，應屬有據。
⒉污水處理系統追加砌磚工程部分，應給付30萬元。
三群公司主張兩造曾於98年5月1日會議中合意就有關污水處理系統追加砌磚工程部分，嗣經三群公司辦理估算，提出估算單交由建開公司工地負責人劉伯謙簽認，以30萬元交由三群公司施作等情，有會議紀錄、估價單可稽(見原審卷㈥第66-67頁)，復為建開公司所不爭執，應可採信。而從施工日報表98年7月4日「B3F人孔蓋打石」、98年11月3日「B3湧泉、人孔蓋板固定、泥作施作」之記載(見本院卷㈡第156頁、原審卷㈡第29頁)，亦知三群公司確已施作此部分工程；且該追加砌磚工程，確經施作完成，亦經鑑定人現場查驗屬實，復有鑑定報告可參(見外放鑑定報告第11頁)，則三群公司主張建開公司應給付此部分工程款30萬元，即屬有據。建開公司空言抗辯三群公司未施作完成云云，並無可採。
⒊台電停電致水沙蓮飯店相關器材損失，建開公司委由三群公司修復，其費用31萬2,281元部分。
⑴查系爭工程進行中，台電曾停電造成建開公司之水沙蓮飯店
舊館相關器材損壞，建開公司於98年9月30日水電會議第14點決議委由三群公司施作修復，並請三群公司開立估價單(見原審卷㈥第70頁)，三群公司乃就此部分電器檢修材料費用開立報價單予建開公司，記載報價金額4萬2,281元，並經劉伯謙簽認在案(見原審卷㈥第71頁)。另基於同一原因，造成壓縮機損壞，以及更換冷卻水泵部分，三群公司委由訴外人傑能系統工程股份有限公司(下稱傑能公司)進行修繕，議價後修繕費用共計27萬元，由三群公司代墊，並由傑能公司開立報價單經劉伯謙簽認(見原審卷㈥第72、73頁)。鑑定報告亦認三群公司及傑能公司代為購買之修復材料，第二次鑑定會勘時至現場查看已無設備，然兩造皆認定有安裝等語(見外放鑑定報告第11頁)，堪認上開因台電停電所造成水沙蓮飯店舊館相關器材之損壞，三群公司確已修復完成，費用合計31萬2,281元，是三群公司就此部分請求建開公司給付31萬2,281元，應屬可採。
⑵建開公司雖抗辯：前開電器檢修材料費用4萬2,281元部分，
三群公司未施作，不得請求給付；而傑能公司安裝並維修二台空調主機壓縮機工程部分，依系爭契約第39條第13項約定，伊僅負擔材料費用，工資11萬3,000元部分應由三群公司負擔等語。惟查：依工程日報表所載，98年9月18日施作「舊飯店馬達更換，電磁接觸器查修更換」、98年9月22日施作「電話移位施作，舊飯店ATS更換施作」(見原審卷㈡第75頁、第70頁)，足見三群公司確已施作電器檢修工程。又系爭工程合約第39條第13項約定：三群公司應就建開公司目前營運之水沙蓮觀光旅館舊館，於本工程施工期間協助提供以下專業服務：1、地下二樓污水室配電盤及設備管線整理、更換設備及維修服務。2、地下一樓空調設備主機更換及維修服務。施工期間就營運中水沙蓮觀光飯店整棟提供水、電、空調及消防相關工程之維修服務。以上之協助，係由建開公司提供設備材料，三群公司無償協助人力技術支援等語。該約定係指水沙蓮觀光旅館舊館中之水電、空調等設備，由建開公司提供設備材料交由三群公司協助修復之情形而言，是前開因停電造成舊館相關器材損壞，兩造於98年9月30日水電會議決議由三群公司施作修復，所需材料費用由建開公司負擔，三群公司則提供人力修復而不予計價。至於因停電造成舊館之壓縮機損壞部分，劉伯謙既簽認傑能公司之報價單，堪認建開公司已同意委由傑能公司修復，而非依系爭契約第39條第13項之約定處理，自無該約定之適用。關於傑能公司施作該等工程之工資，既經三群公司代墊，建開公司自有給付之義務，其上開抗辯，並無理由。
(九)三群公司主張若建開公司對其尚有債權存在，伊亦得以其對建開公司之債權抵銷，是否有理？⒈查系爭工程迄至第5期估驗計價時，三群公司溢領工程款411
萬4,372元；建開公司得扣款58萬4,825元；另建開公司得請求三群公司給付輕隔間修復材料費用61萬8,931元、電線材料費7萬8,600元、瑕疵改善費用158萬9,990元，加計原審判決三群公司給付而三群公司未上訴之墊付餐宿費63萬5,481元。建開公司得請求三群公司給付之金額為762萬2,199元。
⒉三群公司得請求建開公司給付之款項，包括前開玄關高度修
改50萬元、追加砌磚工程30萬元、台電停電致器材損失修復費用31萬2,281元及原審判命建開公司給付未據上訴之主排煙室砌磚崁縫費用5萬元、臺北敦化南路空調設備費用38萬元、第6期估驗款143萬4,948元，合計為297萬7,229元。
⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明。建開公司對三群公司有762萬2,199元之債權，而三群公司對建開公司則有297萬7,229元之債權，其種類相同，且均已屆清償期，則三群公司於104年8月20日具狀主張以其前開債權與建開公司之債權抵銷，自無不合。經抵銷後，建開公司尚得請求三群公司給付464萬4,970元。
七、綜上所述，建開公司本訴部分依承攬及不當得利之法律關係，請求三群公司給付464萬4,970元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年9月10日（見原審卷㈠第280頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。三群公司反訴之請求，經抵銷後已無餘額可請求，其反訴請求，為無理由，不應准許。從而，原審就前開本訴不應准許部分，為三群公司敗訴之判決，及就反訴部分為建開公司敗訴之判決，尚有未洽。兩造上訴意旨，指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至於上開本訴應予准許部分，原審為三群公司敗訴之判決；就本訴不應准許部分，為建開公司敗訴之判決，均核無不合。兩造上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，三群公司之上訴，一部為有理由、一部為無理由；建開公司之上訴，一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
工程法庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 鄭佾瑩法 官 李國增正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書記官 莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。