臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第13號上 訴 人 楊習宏
蔡正博林立山蔡美麗林素娟張秀雅被上訴人 江秋茜
陳黃銘共 同訴訟代理人 盧之耘律師上 訴 人 鉅碩建設股份有限公司法定代理人 王 勝上 訴 人 華林營造股份有限公司兼 上法定代理人 林世湖被上訴人 李淑瑩共 同訴訟代理人 陳建瑜律師複代理人 董郁琦律師訴訟代理人 陳瓊苓律師被 上訴 人 東亞建築經理股份有限公司兼 上法定代理人 曹奮平上二人共同訴訟代理人 張麗正被上訴人 陳肇勳即陳肇勳建築師事務所上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年12月19日臺灣臺北地方法院102年度建字第16號第一審判決提起上訴，本院於104年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命鉅碩建設股份有限公司、華林營造股份有限公司連帶給付江秋茜逾新臺幣貳拾貳萬貳仟肆佰叁拾叁元本息部分，及其假執行，暨該訴訟費用；以及關於如有任一被告給付者，其餘被告於該給付金額範圍內同免責任部分均廢棄。
上開廢棄部分，其中關於命鉅碩建設股份有限公司、華林營造股份有限公司連帶給付逾上開金額部分，江秋茜於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
鉅碩建設股份有限公司、華林營造股份有限公司其餘上訴駁回。
楊習宏、蔡正博、林立山、蔡美麗、林素娟、張秀雅上訴駁回。
廢棄改判部分，第一、二審訴訟費用由江秋茜負擔，駁回上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠上訴人鉅碩建設股份有限公司（下稱鉅碩公司）法定代理人
李淑瑩於民國103年6月4日變更為王勝，有鉅碩公司之變更登記表在卷可稽，王勝於104年5月5日為鉅碩公司法定代理人聲明承受訴訟，核與不合，應予准許。
㈡被上訴人陳肇勳即陳肇勳建築師事務所（下稱陳肇勳）經合
法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人楊習宏、蔡正博、林立山、蔡美麗、林素娟、張秀雅（下稱楊習宏等6人）之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、楊習宏等8人主張：緣訴外人建輝建設股份有限公司（下稱建輝公司）於87年8月2日取得前臺北縣政府工務局所核發之87店建字第620號之建造執照，由被上訴人東亞建築經理股份有限公司（下稱東亞公司）擔任起造人，鉅碩公司發包委由被上訴人華林營造股份有限公司（下稱華林公司）擔任承造人，被上訴人陳肇勳為設計及監造人（下合稱鉅碩公司等4人），就鉅碩公司所有坐落於新北市○○區○○段679、679-1、680、680-1、680-2、680-3、681、681-1地號等8筆土地（下稱系爭土地），即位於○○區○○街之土地上興建地上8層、地下3層之鄉村住宅建築工程（下稱系爭工程）。系爭工程由鉅碩公司等於100年9月13日開始施工，鉅碩公司等於101年2月初在進行建築基地內擋土牆排樁整地工程時，因施工不當、監督不周等因素，導致裕合街道路漿砌卵石護坡傾斜，致使裕合街道路沉陷開裂，毗鄰之楊習宏等8人等所有如附表所示位於喜洋洋社區之房屋（下稱系爭房屋）呈現牆壁嚴重龜裂、傾斜，影響結構安全，使楊習宏等8人等受有損害。且楊習宏等8人等所有之房屋位於山坡地段，唯一聯外道路有斷路之危險，復因鉅碩公司等4人之施工已導致土石流失，地基恐因而遭到淘刷，因臺灣位處地震頻繁之歐亞板塊，隨時可能發生房屋倒塌影響生命安全之重大災害，是以楊習宏等8人等居住之社區住戶為保障身家安全，紛紛走上街頭抗議，並報請相關單位處理，經新北市工務局勘查系爭工程現場，認定系爭工程具有建築法第58條危害公共安全之理由，於101年2月7日以北工施字第0000000000號函對系爭工程發布勒令停工之行政處分，是鉅碩公司等4人施作系爭工程，除已造成公共危險外，亦致使楊習宏等8人等所有之房屋發生傾斜龜裂之損害。鉅碩公司等遭新北市工務局勒令停工後，為申請復工，僅以敷衍性質就裕合街道路沉陷開裂部分，稍微施作填土補強即向工務局申請復工。嗣同年6月4日新北市政府再次會勘，會勘中除認定路面有裂縫以及重鋪地表仍有沉陷外，並表示因無監測報告無法評估損害是否擴大，是新北市政府工務局為確保裕合街路面長期穩定並維護裕合街路面安全，命令鉅碩公司等應在裕合街道路側增設1處傾斜管、水井觀測等監測系統定期觀測。鉅碩公司等4人違反民法第794條、建築法第68條第1項、第69條、建築技術規則建築構造編第60條、第62條、第73條、第78條、第123條、第124條及第127條之1等保護他人之法律規定，明知因施作基礎開挖工程與擋土牆工程已造成道路沉陷開裂及楊習宏等8人等所有之系爭房屋嚴重龜裂之損害，自應依工務局之指示填補與監控以防損害擴大，然鉅碩公司等竟一再拖延，致楊習宏等8人等受有附表所列之損害，依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第191條、第191條之3、鉅碩公司等應負侵權行為責任，又依第185條等規定鉅碩公司、華林公司、東亞公司及陳肇勳等應負共同侵權行為並負連帶責任；而被上訴人李淑瑩、曹奮平及林世湖等分別為鉅碩公司、東亞公司及華林公司之負責人（與鉅碩公司等4人合稱鉅碩公司等7人），依民法第28條及公司法第23條之規定亦應分別與其擔任負責人之各公司負連帶賠償責任。由於鉅碩公司等7人乃基於不同之發生原因，對於楊習宏等8人等各負全部給付之義務，是為不真正連帶債務關係，是任一被告給付者，其餘被告於該給付金額範圍內同免責任。爰請求鉅碩公司、東亞公司、華林公司及陳肇勳應連帶給付或鉅碩公司與李淑瑩應連帶給付或華林公司與林世湖應連帶給付或東亞公司與曹奮平應連帶給付楊習宏等8人等如附表所示金額，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如有任一被告給付者，其他被告於該給付金額範圍內同免責任等情。並補充陳述如次：
㈠江秋茜、陳黃銘部分：
⒈依臺灣省土木技師公會鑑定（下稱土木技師公會鑑定）結果
，明載渠等房屋受損與系爭工程之施工有相當因果關係，鉅碩公司等4人應負侵權行為損害賠償責任。
⒉土木技師公會鑑定之會勘日期為102年7月19日，與102年11
月間之地震無涉，且臺灣地處地震帶，房屋均係依我國建築法規規定之耐震規範設計，於一定震度以下之小震不致造成建築物損壞，鉅碩公司等7人應就損壞擴大係因地震所致負舉證責任。
⒊依建築法第69條規定，建築物施工中，鄰接其他建築物施行
挖土工程時，並該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施；又依建築技術規則建築構造編第62條規定，有防止鄰地之沈落、側移、崩塌及鄰房之損壞之義務，華林公司於施工時明知鄰近有數百戶建築物，其位置與施工工地相同位置，且相對渠等房屋，工地處於低處，華林公司在施作擋土牆工程時，即應審慎評估開挖之深度、地層土壤之容許力，地層受溫度變化、地震或洪雨沖刷時對山坡所造成之影響，地質是否具有穩定性與安全性、設置基地周圍邊坡等防護設施避免損害道路與鄰房、擋土設施應有足夠之強勁力量以保護周圍地層之穩定、設置適當之監測系統、支撐設施，並隨時注意土石、土壤、地質與鄰近構造物之變化，遵守維護開挖工程與鄰房之安全等建築法規，而渠等房屋因系爭工程受損，足見鉅碩公司違反相關規定，致渠等房屋受損。
⒋鉅碩公司為系爭工程之定作人，違反相關建築法規，使渠等
房屋受損，且華林公司不能證明其無過失，而鉅碩公司復不能證明其指示無過失，自應負侵權行為責任。
㈡林素娟、楊習宏、蔡正博、林立山、蔡美麗、張秀雅（下稱林素娟等6人）部分：
⒈上開鑑定報告第㈡㈢項內容之文意僅為判斷標準之論述而已
，自應以結論為依據，33號、101號、103號房屋損害均係因被上訴人施工所造成，鑑定人蘇家豪、謝祥樹、莊均緯亦表示上開3戶之損害通常係伴隨建築行為而發生，鉅碩公司等7人抗辯渠等房屋之損害係施工前已存在，應負舉證責任。又鉅碩公司等7人應賠償上開房屋之損害亦經鑑定，鉅碩公司自應依鑑定結果賠償。
⒉鉅碩公司為系爭工程定作人，東亞公司為起造人，於委託設
計及交付承造人華林公司施工，應注意華林公司之能力，及工程進行安全，以免危害鄰地工作物，如不能證明渠等無過失，均應負侵權行為損害賠償責任。
⒊華林公司為系爭工程之承造人，陳肇勳為設計人、監造人未
為必要防範，善盡監工之責，造成鄰近數百戶居民唯一且主要聯外道路即裕合街道路沈陷開裂，自應負侵權行為責任。
三、上訴人鉅碩公司、華林公司、李淑瑩及林世湖則以：㈠楊習宏等8人應就鉅碩公司等4人有何違反民法第794條、建
築法第68條第1項、第69條、建築技術規則建築構造編第60條、第62條、第73條、第78條、第123條、第124條及第127條之1等規定之具體事實，及所主張之損害賠償發生間有因果關係，負舉證責任，然楊習宏等8人迄未舉證以實其說，其請求自無理由。
㈡況本件鉅碩公司等4人所為之建築行為，係經建築主管機關
依法核准之合法行為，並無楊習宏等8人所主張違反建築法第68條第1項及第69條之情形；又楊習宏等8人援引建築技術規則之規定係屬建築行為規範，由建築主管機關監督、管理，楊習宏等8人迄今仍未提出相關證據，具體指摘鉅碩公司等4人如何違反上開規定，曾遭主管機關如何警告或處罰，楊習宏等8人所謂違反保護他人法律之行為，均係空言，難以憑採。
㈢又民法第794條係民法相鄰關係之一般原則性訓示規定，在
無建築法與建築技術規則適用之情形下，或可作為法律基礎，惟本件之建築行為係受建築法及建築技術規則，及地方建築主管機關規制，取得合法簽證與建築執照之案件，依特別法優先於普通法之法理，並無本條適用之餘地。另新北市政府為維護公共安全並疏減訟源及處理建築爭議事件解決紛爭，特依建築法第26條及第58條訂定「新北市建築施工損壞鄰房事件處理程序」，此係依母法建築法針對建築損鄰處理所授權制訂之單行法規，亦屬特別法，於本件爭議應優先適用，在此等單行法規規範限度內，損鄰事件已未必具有侵權行為之本質，訴請鉅碩公司等4人之法定代理人個人連帶賠償，實無理由。
㈣依臺灣省土木技師公會鑑定報告書中，楊習宏等8人中林立
山之33號、蔡美麗之101號、楊習宏之103號、徐能珍之111號、張秀雅之113號、林素娟之116號、鄭麗菲之124號等6間房屋，雖經鑑定結果歸納為「有相當因果關係」，惟該鑑定報告同時指出「若該等損害為系爭施工行為前所無，或因施工行為而擴大既有損害範圍，則可認有相當因果關係」等語，上開房屋均無施工前之現況鑑定可供比對，無法證明係施工所致，然渠等迄未舉證證明，因此不符合鑑定報告所要求據有因果關係之條件；另蔡正博之122號房屋，僅有牆面裂縫之損害，土木技師公會鑑定報告指出「若為既有裂縫之擴大，始有與系爭施工行為有相當因果關係之可能」，蓋該房屋並無施工前之現況鑑定報告可資比對，無從判斷是否為施工行所致，且該裂縫形式屬塑性裂縫，與施工行為關連性薄弱，鑑定意見僅不排除可能因振動而擴大，因此難以認定因果關係；再者，陳黃銘之57、59號及江秋茜之105號房屋，鑑定報告固認為與被告之施工有相當因果關係。惟陳黃銘、江秋茜之房屋建築物本身老舊亦為土木技師公會鑑定報告所指出損害發生原因之一。況楊習宏等8人自己亦一再主張臺灣位於地震帶，該老舊建築受地震之損害豈會小於鉅碩公司等4人之施工行為，從而，鑑定報告雖指出陳黃銘及江秋茜之房屋損害與鉅碩公司等4人施工行為有因果關係，亦難否認渠等房屋老舊及地震頻仍所致損害，因此回復原狀之金額即應適當以比例分擔，方屬合法之衡量判斷。
㈤另補充陳述如次：
⒈民法第191條之3規定，所規範經營一定事業或從事其他工作
或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，依其立法理由：「近代企業發達……且鑑於：⑴從事危險事業或活動者製造危險來源⑵僅從事危險事業或活動者能於某種程度控制危險⑶從事危險事業或活動者，因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。……（例如：工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火。）」等語，應指「高度」、「不合理」、「異常」、「特殊」之情形而言，否則將使任何持有或經營危險源者動輒得咎，影響社會活動之發展與進步。系爭工程施作並非上開例示從事危險事業或活動者製造危險來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益為主要目的。
⒉縱使認為被上訴人可得證明上開事項，本件被上訴人陳黃銘、江秋茜所請求之金額亦應分別計算折舊。茲分述如次：
⑴本件系爭57、59號建物係於民國70年12月3日建築完成，迄
101年2月初陳黃銘主張受有損害之時，已使用31年2個月；依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，加強磚造房屋之耐用年數為35年，依定率遞減法每年折舊千分之六十四，另依營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定「固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用期間未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1月計」，上開系爭57、59號建物自70年12月3日建築完成日，迄本件損害發生時即101年2月初，已使用31年2月，則材料扣除折舊後之修復費用估定為23萬8,750元。
⑵本件系爭105號建物係於民國70年12月3日建築完成，迄101
年2月初江秋茜主張受有損害之時，已使用31年2個月；依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，加強磚造房屋之耐用年數為35年，依定率遞減法每年折舊千分之六十四，另依營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定「固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用期間未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1月計」，上開系爭105號建物自70年12月3日建築完成日，迄本件損害發生時即101年2月初，已使用31年2月，則材料扣除折舊後之修復費用估定為5萬2,140元。
⒊系爭57、59、105號房屋損害擴大至現況情形應審酌房屋本
身老舊、頂樓違法加蓋之情形而為過失比例之分擔，茲分述如次：
⑴系爭57、59號房屋原為二層磚造建築，係因陳黃銘於3樓加
蓋，而增加原建築物所未設計之垂直載重量，因而造成損害擴大，此亦經鑑定人蘇家豪結證在卷，上開房屋齡已有30年以上，經土木技師公會鑑定報告書結論說明：「為其建物本身老舊，為損害擴大至現況之主因」，顯見損害擴大至現況，被上訴人「違法加蓋」行為及「建物本身老舊」為損害結果之主因，已足判斷其原因力強弱，應由被上訴人負擔百分之七十損害賠償金額，故應減輕上訴人所負損害賠償金額為百分之三十，即7萬0,860元（計算式：236,203元0.3=70,860）實屬公允。
⑵系爭105號建物為二層加強磚造房屋，依行政院所頒固定資
產耐用年數表僅有使用年限35年，迄今已使用31年有餘，且三十年前建築工法對於耐震係數與建築工法均不符合現有建築法規要求與且無法承受頻繁地震，因而產生路面沉陷等現象。且依土木技師公會鑑定報告書中損害原因(鑑定報告書第6頁)，山坡地潛勢同為損害之原因，故系爭105號房屋之老舊程度、山坡地潛勢，應就損害之現況負擔百分之六十損害賠償金額，故應減輕上訴人所負擔損害賠償金額為百分之四十，即2萬0,856元（計算式：52,140元0.4=20,856元），始為公允。
⒋又33號、101號、103號、113號、116號各戶房屋之損害，大
多為「地坪破裂、磁磚破裂、木地板腐爛、牆壁滲水受潮、油漆剝落」此些皆為30年以上房屋常見之滲漏水屋況問題，且屋齡久了磁磚在傢俱重壓之下自會產生破損，況自房屋完工後30年以來台灣大小地震不斷，30年前混凝土強度不足，則易於地震來時產生牆壁裂縫，實不可全然歸諸於被上訴人開挖行為。則上訴人自始無法證明系爭損害為施工前所無，自無法證明與被上訴人施工行為間具有相當因果關係。
⒌另系爭122號牆面裂縫之部份，損害原因部分明列：「1.泥
作面水灰比偏低或含泥量過高2.磚造增建情形」因此鑑定意見認為：「按本件標的物122號之牆面裂縫，依其裂縫形式，應屬塑性裂縫，與系爭施工行為關聯性薄弱」，損害與施工行為關聯性薄弱，難以證明與被上訴人行為間具有相當因果關係。
⒍鑑定人自身也無法確認鑑定標的物系爭111、113、116、122
、124號是否位於開挖深度4倍半徑範圍內，自不得據此認為鉅碩公司等7人具有開挖前現況鑑定之義務，是以林素娟等6人仍應就損害存在於施工前負舉證責任。
⒎退萬步言，縱使認為上訴人可得證明上開事項，本件林素娟
等6人所請求之金額亦應分別計算折舊，而系爭33號、101號、103號、113號、116號、122號建物係於民國70年12月3日建築完成，迄101年2月初林素娟等6人主張受有損害之時，已使用31年2個月；依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，加強磚造房屋之耐用年數為35年，依定率遞減法每年折舊千分之六十四，另依營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定「固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用期間未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1月計」，上開建物自70年12月3日建築完成日，應分別依定率遞減法計算折舊後之損害賠償金額。
⒏系爭33、101、103、113、116、122號房屋損害擴大至現況
情形應審酌房屋本身老舊、頂樓違法加蓋之情形而為過失比例之分擔。茲分述如次：
⑴系爭33、103、113號房屋為二層加強磚造房屋，且均有增建
情形，於損害原因中多數係可歸責房屋原有狀態之「山坡地潛勢、磚造增建及增建處與鄰房結構無連續」所致，顯見導致損害或損害之加大，係基於可歸責於上訴人之事由，且經鑑定人蘇家豪表示上開房屋有「可能是因坡面滑動所造成」加強磚造房屋耐用年數僅有使用年限35年，迄今已使用31年有餘，且30年前建築工法對於耐震係數與建築工法均不符合現有建築法規要求與且無法承受頻繁地震，因而產生路面沉陷等現象。綜上所述，上訴人等應分擔百分之八十損害賠償金額，故應減輕上訴人所負擔損害賠償金額為百分之二十，始為公允。
⑵系爭116號房屋係因：「磚造圍牆跨距大及山坡地潛勢」為
導致損害或損害之加大之多數原因，且已使用31年有餘，導致圍牆有裂縫，則磚造圍牆跨距大及山坡地潛勢為系爭建物本身具有之建築上問題，與被上訴人行為無涉，因此上訴人應分擔百分之七十之損害賠償金額，故應減輕上訴人所負擔損害賠償金額為百分之三十，始為公允。
⑶系爭101號房屋依行政院所頒固定資產耐用年數表僅有使用
年限35年，迄今已使用31年有餘，且30年前建築工法對於耐震係數與建築工法均不符合現有建築法規要求與且無法承受頻繁地震，因而產生磁磚破裂等現象，為可歸責於房屋原有狀態至損害發生至今現況，故上訴人應分擔百分之六十之損害賠償金額，故應減輕上訴人所負擔損害賠償金額為百分之四十，始為公允。
⑷系爭122號房屋係因泥作水灰比偏低或含泥量過高，磚造增
建，且已使用31年有餘，導致圍牆壁產生裂縫，實為使用已久且牆壁本身水、灰、泥比例不均所生裂縫，為塑性裂縫，與被上訴人行為無涉。故上訴人應分擔百分之九十之損害賠償金額，故應減輕上訴人所負擔損害賠償金額為百分之十，始為公允。
四、被上訴人東亞公司、曹奮平則以：鉅碩公司否認有楊習宏等8人所主張應負損害賠償責任之事實，楊習宏等8人依法應負舉證責任。況東亞公司係以建築經理為業，並非經營營建管理事業，本案雖受託登記為系爭工程建築執照之起造人，但僅為行政登記上之名義，並非系爭工程之定作人，亦非系爭工程之承造人或監造人，故楊習宏等8人主張東亞公司及其法定代理人曹奮平，依民法第184條第1、2項、第185條、第
191 條、第191條之3、第794條、第28條及公司法第23條等規定，應負連帶賠償責任之人乙節，顯有誤解等語。
五、被上訴人陳肇勳則以：系爭工程之設計係經政府主管機關審查通過，並符合相關之建築技術規範，建築工程損害事件之發生，通常是由許多因素所致，系爭房屋受損有許多部分並非系爭工程施工所致，陳肇勳尊重鑑定報告所作成之結論等語。
六、原判決命鉅碩公司、華林公司應連帶給付江秋茜43萬2,853元、陳黃銘198萬2,067元，及均自101年10月31日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如有任一被告給付者，其餘被告於該給付金額範圍內同免責任，並駁回林素娟等6人之訴。鉅碩公司、華林公司就其敗訴部分，全部上訴，林素娟等6人僅為部分上訴，渠等上訴及答辯聲明分別如次：林素娟等6人上訴聲明：㈠原判決關於下列第二項部分決廢棄。㈡鉅碩公司等4人，或鉅碩公司與李淑瑩應連帶給付，或華林公司與林世湖應連帶給付，或東亞公司與曹奮平應連帶給付林素娟6萬0,533元、楊習宏1萬7,749元、蔡正博10萬7,923元、林立山17萬6,418元、蔡美麗1萬4,300元、張秀雅11萬5,614元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如有任一被告給付者，其他被告於該給付金額範圍內同免責任。鉅碩公司等7人均答辯聲明：上訴駁回。鉅碩公司、華林公司上訴聲明：㈠原判決關於命鉅碩公司、華林公司應連帶給付江秋茜、陳黃銘部分，及其准免假執行，暨該部分訴訟費用均廢棄。㈡前項廢棄部分，江秋茜、陳黃銘於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。江秋茜、陳黃銘答辯聲明：鉅碩公司、華林公司上訴均駁回（陳黃銘、江秋茜、原審共同原告鄭麗菲、徐能珍、彭會華均未就原判決駁回渠等之部分或全部第一審之訴及假執行之聲請上訴）。
七、兩造不爭執事項為：訴外人建輝公司於87年8月2日取得臺北縣政府（改制為新北市政府）工務局所核發之87店建字第620號之建造執照，由東亞公司擔任起造人，鉅碩公司委由華林公司擔任承造人，陳肇勳為設計及監造人，就鉅碩公司所有（原信託登記為第一商業銀行股份有限公司所有，於102年2月25日塗銷信託登記，恢復登記名義人為鉅碩公司）坐落於新北市○○區○○段679、679-1、680、680-1、680-2、680-3、681、681- 1地號等8筆土地上，興建地上8層、地下3層之鄉村住宅建築工程，工程名稱為鉅碩公司新建工程（即系爭工程），有工程告示牌在卷可稽（原審卷第16至17頁）。
八、兩造爭執事項：㈠造成系爭建物之傾斜、受損原因暨其因果關係為何？㈡楊習宏等8人等因系爭建物下陷傾斜所受之損害為何？得請
求鉅碩公司等賠其所受之損害若干？
九、本院得心證理由及判斷：㈠造成系爭建物之傾斜、受損原因暨其因果關係為何？
楊習宏等8人主張鉅碩公司等4人施作系爭工程，致渠等房屋受損等語，惟為鉅碩公司等7人所否認，並以前詞置辯。查：
⒈江秋茜、陳黃銘部分：
系爭工程施作後，陳黃銘所有系爭57、59號1至3樓房屋擋土牆、室內牆等呈現網狀裂縫，外牆、圍牆磁磚破裂，牆分離，地坪因沈陷而磁磚破裂，室內門變形，樑劈裂結構受損等情形；而江秋茜所有系爭105號房屋圍牆有柱裂縫、磁磚破裂，屋內牆壁網狀裂縫，木門變形，地坪因沈陷而磁磚破裂，平頂滲水等情形受損，有上開公會建築物鑑定（估）調查紀錄表及照片說明表及照片附上開鑑定報告可稽（鑑定報告外放，第74至86、96至102頁），而經上開公會及新北市土木技師公會共3次鑑定，並以上開系爭57、59及105號房屋於101年2月2日即系爭工程施工造成路面之損害發生日前所為現況鑑定報告比對，且參考附近道路沈陷範圍與系爭57、59、105號房屋之位置，上開損害為新發生之損害，係因系爭工程施工時，引致地表沈陷而發生，即二者間有相當因果關係，上開鑑定報結論㈠⑴⑵亦同此認定（鑑定報告第4頁），是江秋茜、陳黃銘主張系爭57、59及105號房屋因華林公司施作系爭工程而致受有上開損害，二者有相當因果關係，堪足採信。
⒉林立山之33號、蔡美麗之101號、楊習宏之103號、張秀雅之113號、林素娟之116號、蔡正博之122號房屋部分：
⑴林立山之33號、蔡美麗之101號、楊習宏之103號、張秀雅之
113號、林素娟之116號、渠等系爭房屋因無施工前之現況鑑定報告可資比對，以證明渠等系爭房屋之損壞為系爭施工行為前所無，或因施工行為而擴大既有損害範圍，致無從判斷該等損壞為系爭工程施工行為所致，既無法為上開證明，自難認有相當因果關係，上開鑑定報告結論㈡亦同此認定（鑑定報告第4頁），此外渠等未能舉證以實其說，自難認渠等主張系爭房屋係因鉅碩公司等4人施作系爭工程受有損害，為可採信，。
⑵蔡正博之系爭122號房屋部分：
系爭122號房屋固有牆面裂縫，依其裂縫形式，應屬塑性裂縫，與系爭施工行為關聯性薄弱，雖不排除該細微之塑性裂縫，可能因震動而導致裂縫寬度擴大之情形，惟仍需因證明係因系爭工程震動而既有裂縫擴大，始得認與系爭工程施工行為間有相當因果關係，上開鑑定報告結論㈢亦同此認定（上開鑑定報告第4、5頁），而蔡正博未能舉證證明之，則其主張系爭122號房屋之損壞係因系爭工程所致之損害，尚難認有據。
⒊又上開鑑定報告表四綜合判斷表所載系爭33號、101號、103
號、113號、116號、122號房屋損害原因其中山坡地潛勢、增建處與鄰房結構無連續、磚造增建、泥作面水灰比偏低或含泥量過高等因素，均非系爭工程所生之情事，而另施工震動因素，因林素娟等6人無法證明渠等系爭房屋現有損害係於鉅碩公司等4人施作後所致，再參諸鑑定報告結論內容，從而該綜合判斷表所載結論關於僅係就上開損害與損害原因有因果關係，但亦無法確定係何確切因素，而鑑定人蘇家豪認為應由鉅碩公司等4人就系爭房屋之損壞係施工前已存在，負舉證責任，核屬法律判斷之問題，鑑定報告此部分，亦無足採。
㈡楊習宏等8人等因系爭建物下陷傾斜所受之損害為何？得請
求鉅碩公司等賠其所受之損害若干？⒈楊習宏等8人等主張，鉅碩公司等4人有違反民法第794條、
建築法第68條第1項、第69條、建築技術規則建築構造編第
60、62、73、78、123、124條、第127條之1等保護他人之法律，致生損害於楊習宏等8人等，應負損害賠償責任等語。按民法第184條第2項前段之規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。次按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。上開規定所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言，而行為人違反保護他人法律之行為與損害之發生間仍須有相當因果關係為必要，最高法院100年度台上字第390號判決持此見解。又上開第184條第2項規定立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益。因此，民法第794條規定：「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害」，既係以保護相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利益，避免他人遭受損害為目的之法律，土地所有人如有違反，自應按上開規範旨趣，依上開規定，對被害人負侵權行為之損害賠償責任，最高法院100年度台上字第1012號判決持此見解。再按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」民法第185條明文規定，而「數人因共同過失不法侵害他人之權利者，依法應負連帶賠償責任，苟各行為人之過失均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。」（最高法院66年台上字第2115號上字第1737號判例要旨參照）查：
⑴鉅碩公司、華林公司應對陳黃銘、江秋茜負連帶侵權行為責任部分：
①鉅碩公司為系爭土地之所有人，其委由華林公司於其上為施
作建築物，為兩造所不爭執，則於興建時，依民法第794條規定，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害，惟系爭工程施作造成系爭陳黃銘之系爭57、59號及系爭江秋茜之105號房屋所受之損害，且與施作系爭工程有相當因果關係，如上所述，依上開說明，自係違反民法第794條規定之保護他人之法律，致生損害於陳黃銘、江秋茜，應推定為有過失，且陳黃銘、江秋茜所受之損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，自應負損害賠償責任。又鉅碩公司委由華林公司施作，為鉅碩公司之使用人，鉅碩公司、華林公司共同違反民法第794條規定，並致陳黃銘、江秋茜之系爭房屋受有損害，為所生損害之共同原因，其行為關連共同，依民法第185條，自應負共同侵權行為責任，對陳黃銘、江秋茜負連帶損害賠償責任。至於鉅碩公司、華林公司抗辯渠等無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由鉅碩公司、華林公司舉證證明，惟渠等未能舉證以實其說，自無可採。
②又陳黃銘之系爭57、59號及江秋茜之系爭105號房屋經鑑定
結果，鑑定之修復費用分別為198萬2,067元及43萬2,853元，有上開鑑定報告在卷可稽（見外置鑑定報告第7頁）。又上開修復費用係除系爭105號陽台部分外均係就結構補強，並回復至損害發生前應有及原有狀態之費用，亦據鑑定人蘇家豪陳述在卷（本院卷第113頁背面）。而陳黃銘之系爭57、59號確實受有損害，且修復費用既係結構補強及回復應有及損害發生前原有狀態，則其請求華林公司賠償修復費用198萬2,067元，自屬可採。至上訴人抗辯陳黃銘之系爭房屋建物老舊，就損害之發生或擴大與有過失及修復費用應予折舊云云，惟上開修復費用既係就結構補強，以回復損害發生前原有或應有狀態，既已審酌損害發生時之狀態，自無再審酌房屋折舊等因素，又此部分工程項目為結構補強施工、結構補強施工設計規劃、基礎扶正低壓灌漿、無收縮水、回填砂石料（含夯實），墊高3.5公分，均屬回復系爭房屋損害發生前原有結構強度之必要工法，自難認因此而受利益，另廢料清運及運什費、其他費用、利潤、稅捐及管理費均無折舊問題，自無應就修復之材料應予折舊及扣除受有利益情事，是鉅碩公司等4人此部分抗辯，洵屬無據。另江秋茜之系爭105號房屋之修復費用其中關於陽台部分，因結構補強而須拆除並重建，此部分重建費用為24萬1,120元，而系爭105號建物為二層加強磚造房屋，於70年12月3日建築完成，迄101年2月初受有損害之時，已使用31年2個月；依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，加強磚造房屋之耐用年數為35年，依定率遞減法每年折舊千分之六十四，另依營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定「固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用期間未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1月計」，又依固定資產折舊率表耐用年數表，耐用年數35年之固定折舊率為千分之六十四，則其折舊後之金額為3萬0,700元〔計算式：31,031元（31年折舊後殘值）-1,986元（第32年折舊）÷12（月）×2（第32年之2個月折舊）〕，而其餘工程項目為結構補強及廢料清運及運什費、其他費用、利潤、稅捐及管理費等，均無須折舊，則此部分修復費用為22萬2,433元。是江秋茜請求逾此金額部分為無理由。至鉅碩公司、華林公司抗辯江秋茜之系爭房屋建物老舊、山坡地潛勢，就損害之發生或擴大與有過失及修復費用應予折舊云云，惟上開修復費用除陽台部分外，既係就結構補強，以回復損害發生前原有及應有狀態，業已審酌損害發生時之狀態，自無再審酌房屋折舊、山坡地潛勢等因素，又此部分工程項目為結構補強，均屬回復系爭房屋損害發生前原有結構強度之必要工法，自難認因此而受利益，另廢料清運及運什費、其他費用、利潤、稅捐及管理費均無折舊問題，自無應就修復之材料應予折舊及扣除受有利益情事，是鉅碩公司等4人此部分抗辯，洵屬無據。
③另鉅碩公司、華林公司抗辯陳黃銘、江秋茜之系爭房屋本身
老舊，亦為鑑定報告所指出損害發生原因之一，臺灣位處地震頻繁之歐亞板塊地帶，根據中央氣象局公布最近地震，102年11月2日至4日即有15次大小地震，其中102年11月3日第139號淺層地震即震撼全台，故地震影響因素豈會小於其之施工行為，是以，陳黃銘、江秋茜之系爭房屋之損害即應循適當比例分擔，方屬適當云云，惟查，上開鑑定會勘日期為102年7月19日（鑑定報告第1頁），而鉅碩公司、華林公司抗辯102年11月間之地震為鑑定會勘日期之後所發生，與鑑定結果，難認有影響；又渠等抗辯因地震作用會使陳黃銘、江秋茜系爭房屋擴大損壞云云，然未舉證證明係因何次地震造成系爭房屋損害，自難為其有利之認定。
⑵林素娟等6人主張鉅碩公司等7人應負連帶侵權行為責任部分：
①林素娟等6人主張鉅碩公司等4人應依民法第184條第2項、第
191條、185條規定，負連帶損害賠償責任云云，為鉅碩公司等4人否認並以前詞置辯。林素娟等6人未能舉證證明渠等所有系爭房屋之損壞為系爭施工行為前所無，因系爭工程而受損，或因施工行為而擴大既有損害範圍，致無從判斷該等損壞為系爭工程施工行為所致，既無法為上開證明，自難認有相當因果關係，如上所述，則林素娟等6人主張依上開規定，鉅碩公司等4人應負侵權行為責任，即有未合。況「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」民法第191條明文規定，係以工作物所有人對工作物之設置或保管有欠缺為基礎，而依林素娟等6人主張，渠等上開房屋係因鉅碩公司等4人施作系爭工程致受有損害，要非就何工作物之設置或保管有欠缺所致，與上開規定之要件不符，況如前所述，林素娟等6人未能舉證證明林素娟等6人之系爭房屋損壞，係於鉅碩公司等4人施作系爭工程後始發生，與系爭工程有何因果關係，依上開說明，認有損害賠償請求權，是渠等主張容有誤會。
②林素娟等6人又主張鉅碩公司等4人應依民法第191條之3規定
，負損害賠償責任云云。亦為鉅碩公司等4人所否認，並以前詞置辯。按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條之3定有明文。是依此規定事業經營人責任之成立之要件：㈠須為經營一定事業或從事其他工作或活動之人；㈡須工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險；㈢事業之工作或活動之性質或其使用之工具或方法有發生損害之危險而受有損害。又參諸該條文之立法說明為：「二近代企業發達，科技進步，人類工作或活動及其使用之工具與方法日新月異，伴隨繁榮而產生危險性之機會大增。如有損害發生，而須由被害人證明經營一定事業或從事其他工作或活動之人有過失，被害人將難以獲得賠償機會。實為社會不公平之現象。且鑑於：㈠從事危險事業或活動者製造危險來源㈡僅從事危險事業或危險活動者能於某種程度控制危險㈢從事危險事業或活動者因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。為使被害人獲得周密之保護，凡經營一定事業或從事其他工作或活動之人，對於因其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險（例如工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火），對於他人之損害，應負損害賠償責任。請求賠償時，被害人只須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明其間有因果關係。但加害人能證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。」等語。是依該規定，係就一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險本身所為之規範。非謂社會生活中可能發生之一般危險均有適用，而應僅限於「特別之危險」，亦即指本於危險源之性質或其使用之工具或方法所致難於控制之損害，符合確實有製造、控制、分散危險，並有獲利可能性者，方才屬之。而營造業所經營事業本身之工作或活動性質固不具危險性，惟若其不當使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，依上開說明，仍屬有特別之危險而應負責。再者，須因該發生損害之危險而受有損害，亦即該危險與損害之發生須有因果關係，且此因果關係之推定仍須無悖於論理法則或經驗法則。查，本件林素娟等6人主張渠等系爭房屋之損壞，未能證明係於鉅碩公司等4人施作系爭工程後始發生，難認與鉅碩公司等4人施作系爭工程所不當使用工具或方法所致之危險有何因果關係，是林素娟等6人主張依上開規定，鉅碩公司等4人應負侵權行為損害賠償責任云云，委無可取。
③林素娟等6人主張東亞公司為系爭工程起造人，亦為系爭工
程定作人，東亞公司因系爭工程之施作，致毗鄰之林素娟等6人等所有之系爭房屋受損，自應依民法第191、184條第2項規定負損害賠償責任云云。惟為東亞公司所否認，並以前詞置辯。按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。查，東亞公司雖為系爭工程之起造人，為兩造所不爭執，依前揭說明，起造人既非當然為建築物之所有權人，仍應以出資興建之原始建築人為建築物所有權人，渠等6人未能提出其他具體證明東亞公司為系爭工程建築物之出資者而為所有人，自難為有利於林素娟等6人之認定；又林素娟等6人主張東亞公司為系爭工程之定作人，然為東亞公司否認（原審卷第99頁），且渠等6人亦未能舉證以實其說，況亦未能證明系爭房屋損壞係於系爭工程施作後始發生，而有因果關係，亦難為其有利之認定。則林素娟等6人主張，委無可取。
④林素娟等6人復主張，李淑瑩、林世湖及曹奮平，分別為鉅
碩公司、華林公司及東亞公司之負責人，依民法第28條及公司法第23條之規定，自應各與其擔任負責人之公司負連帶責任，及渠等間應負不真正連帶責任云云。惟林素娟等6人主張鉅碩公司、華林公司及東亞公司應負侵權行為責任，為無理由，如上所述，則渠等主張李淑瑩、林世湖及曹奮平應依上開規定與各該公司負連帶損害賠償責任，洵屬無理由。
⑤陳肇勳部分：
林素娟等6人主張，陳肇勳為系爭工程之設計人及監造人，對於系爭工程本應監督並避免發生任何足使鄰房損害之行為，並為必要之防範措施，竟未加以監督，於施作基礎開挖工程與擋土牆工程時，造成渠等所有房屋嚴重龜裂傾斜受損，應負侵權行為責任云云。如上所述，渠等未能舉證證明渠等房屋之損害與系爭工程有相當因果關係，則此主張亦無理由。
十、綜上所述，被上訴人陳黃銘、江秋茜依民法第184條第2項、第185條第1項之規定，請求鉅碩公司、華林公司連帶給付陳黃銘198萬2,067元，江秋茜22萬2,433元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即101年10月31日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為鉅碩公司、華林公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。鉅碩公司、華林公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命鉅碩公司、華林公司給付，並為假執行之宣告，理由略有不同，但其結果並無不同，鉅碩公司、華林公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回渠等上訴。又林素娟等6人主張，為不足採，鉅碩公司等7人抗辯尚屬可信。是則林素娟等6人主張被上訴人應負侵權行為責任，自屬無據。從而，林素娟等6人本於侵權行為之法律關係，請求鉅碩公司等7人連帶給付或負不真正連帶債務為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為林素娟等6人敗訴之判決，及駁回渠等假執行之聲請，並無不合。林素娟等6人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又陳黃銘、江秋茜僅依民法第184條第2項、第185條規定，請求鉅碩公司、華林公司連帶負侵權行為損害賠償責任，原判決認有理由，命鉅碩公司、華林公司應連帶給付陳黃銘、江秋茜，復又以鉅碩公司、華林公司間係不真正連帶債務，對於原判決主文第1項末段諭知：「如有任一被告給付者，其餘被告於該給付金額範圍內同免責任」等語，惟此為陳黃銘、江秋茜就曹奮平、李淑瑩、林世湖等所聲明，此部分係訴外裁判，應予廢棄。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件鉅碩公司、華林公司上訴一部有理由，一部無理由，林素娟等6人上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 李國增法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
鉅碩建設股份有限公司、華林營造股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
其餘上訴人及被上訴人等均不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬───┬─────────────┬──────┐│編號│原 │房屋門牌號碼 │請求金額 │├──┼───┼─────────────┼──────┤│ 1 │陳黃銘│新北市○○區○○街○○○○○號│198萬2,067元│├──┼───┼─────────────┼──────┤│ 2 │江秋茜│同上街105號 │ 43萬2,853元│├──┼───┼─────────────┼──────┤│ 3 │楊習宏│同上街103號 │ 15萬元 │├──┼───┼─────────────┼──────┤│ 4 │蔡正博│同上街122號 │ 15萬元 │├──┼───┼─────────────┼──────┤│ 5 │林立山│同上街33號 │ 20萬元 │├──┼───┼─────────────┼──────┤│ 6 │蔡美麗│同上街101號 │ 2萬5,000元│├──┼───┼─────────────┼──────┤│ 7 │林素娟│同上街116號 │ 8萬元 │├──┼───┼─────────────┼──────┤│ 8 │張秀雅│同上街113號 │ 16萬元 │└──┴───┴─────────────┴──────┘