臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第138號上 訴 人 臺北市立龍門國民中學法定代理人 陳採卿訴訟代理人 尤淳郁律師複 代理人 林于舜律師
王奕仁律師江皇樺律師被 上訴人 程煒實業有限公司法定代理人 林文鐘上列當事人間請求償還費用等事件，上訴人對於中華民國103年7月17日臺灣臺北地方法院102年度建字第220號第一審判決提起上訴，本院於104年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人已為廢止登記，應行清算，惟未呈報清算人，依公司法第113條規定有限公司解散、清算準用無限公司即同法第79條之規定，「公司之清算，以全股體東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。」而被上訴人未向法院呈報清算人，惟林文鐘已經全體股東決議選任為清算人等情，有公司變更登記表、原法院民事紀錄科查詢表、股東同意書、股東名簿在卷足稽（見原審卷第58-59、39、本院卷第54、58頁）。是上訴人於起訴時僅以林文鐘為被上訴人之法定代理人，於法無不合。爰列被上訴人之法定代理人為林文鐘，不受兩造書狀贅戴「法定代理人褚令璟（原名褚麗卿）」（本院卷第36、72、85、94頁）之影響，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊前以臺北市立龍門國民中學籌備處名義於民國88年5月24日與被上訴人簽訂「臺北市龍門國中預定地地上物拆除清運及安全圍籬工程」（下稱系爭工程）之承攬契約（下稱系爭契約），約定總價為新臺幣（下同）5,100,000元。系爭工程於88年6月7日開工，於同年6月30日完成大部分工程，然因學校用地範圍內黃家古厝之古蹟範圍尚未鑑界確定，該部分暫無法拆除，兩造同意於同年7月8日先行辦理部分驗收，伊亦支付部分工程款4,900,020元，保留工程款199,980元（下稱保留工程款）及履約保證金510,000元（下稱履約保證金），言明俟黃家古厝古蹟範圍確定、被上訴人完成後續工程（下稱黃家古厝工程）及驗收後，再予以給付。詎於89年間，系爭工程經檢調單位偵辦，發現被上訴人拆除地上物後未依約清運而就地掩埋廢棄物（下稱廢棄物清運工程），經伊屢次函催被上訴人進場施作黃家古厝工程及廢棄物清運工程，被上訴人遲未履行，伊僅得另覓廠商辦理，就廢棄物清運工程花費「原有掩埋廢棄物及土方挖除運棄費」3,520,737元、就黃家古厝工程花費「古蹟周邊建築物拆除運棄費」186,700元，另為辦理上開工程分別支出「勞工安全衛生管理費」11,130元、「工程品管費」11,130元、「營造綜合保險各類工程保險費」7,420元、「鄰屋及公共設施倒塌，坍塌及龜裂責任險」3,710元、「營造工程第三人責任意外險及營造工程雇主責任意外險」3,710元、「管理費及雜費」39,685元、「稅捐」185,506元等相關費用，共計3,969,728元。再依系爭契約第6條、第18條扣除保留工程款199,980元及履約保證金510,000元，伊尚得請求被上訴人給付3,259,748元。爰依民法第227條第1、2項、第229條、第231條、第493條之規定及系爭契約第18條第3項之約定，求為命被上訴人給付3,259,748元，及自102年9月1日起加計法定遲延利息之判決（起訴狀繕本送達回證見原審卷㈠第47頁，另上訴人於本院審理時撤回民法第493條規定之請求）。
三、被上訴人則以：系爭工程已於88年驗收完畢，伊並無任何違約情事，本件係因伊向上訴人催討返還履約保證金，上訴人始向伊提起本件請求。本院92年度上訴字第4158號刑事判決亦已認定系爭工程整地後並無廢棄物就地掩埋而未清運之事。退步言之，上訴人關於廢棄物清運工程支出費用之返還請求權已超過系爭契約保固期且罹於時效，伊並無付款義務。而系爭工程因黃家古厝範圍未定致無法依約履行，上訴人已扣減此部分工程款199,980元未支付，其後發包並未超過上開金額，則上訴人亦不得另行請求伊給付其自行發包黃家古厝工程所生之費用或差額等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人3,259,748元及自102年9月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：上訴及假執行之聲請均駁回。
五、兩造不爭執事實：㈠兩造於88年5月24日簽訂系爭契約，約定由被上訴人承攬上
訴人學校預定地地上物拆除清運及安全圍籬工程，工程總價為5,100,000元，有系爭契約在卷可稽（見原審卷㈠第11-14頁）。
㈡系爭工程於88年6月7日開工，同年6月30日完成大部分工程
，然因學校用地範圍之黃家古厝列為市定古蹟，因古蹟範圍尚未鑑界確定，故該部分暫無法拆除，上訴人遂同意被上訴人於同年7月8日先行辦理部分驗收並支付部分工程款4,900,020元，尚餘工程款199,980元及履約保證金510,000元均先與保留，有88年7月8日驗收紀錄、系爭工程結算書、相關函文及簽辦文件等件附卷可稽（見原審卷㈠第95、15-20頁）。
㈢被上訴人於89年2月28日函上訴人略以：日前發現拆遷後整
地內尚有部分廢棄物未清運，經被上訴人追查係作業工人於整地時，將拆遷後部分磚塊用為整地材料，惟於過濾磚塊時不慎，尚有其他廢棄物在內……又本案工程尚未結案，未來被上訴人誠摯願將尚留工地之廢棄物清運走等語，有上開函文在卷足憑（見原審卷㈠第21頁）。
㈣臺北市政府教育局（下稱教育局）就被上訴人整地後尚有部
分廢棄物掩埋未清運一事，於89年6月3日以北市教八字第0000000000號函上訴人謂：本案本局同意原承包廠商依合約規定履行其義務（見原審卷㈠第22頁）。
㈤上訴人於89年6月17日以北市龍門籌總字第890587號函被上
訴人謂：請被上訴人速將尚留在工地之廢棄物清運完畢並整平地面，以符合合約規定（見原審卷㈠第24頁）。
㈥兩造於同年7月24日進行協商，協商概要：
⒈上訴人說明處理原則：
⑴拆除建築物至地面以上為止，不需挖到地坪或地基，但拆除物必須全部清運乾淨。
⑵作業前應提出施工計畫、棄土證明、合法棄土場營利事業登記證等才可動工。
⑶遵守廢棄物運送、棄置之有關規定，以免受罰。
⒉被上訴人意見：
⑴將請教土石業同業公會有關廢棄物運送及棄置問題。
⑵先請人以目前行情估價，如負擔太重又無法保證因此無罪，將不處理本後續作業。
⑶估價或作業前將通知學校（見原審卷㈠第25頁）。
㈦上訴人先於89年10月18日以北市龍門籌總字第891058號函被
上訴人謂：兩造於89年7月24日協調本案，至今已近三個月，未獲被上訴人進一步通知，本校建校在即，廢棄物清運工程須儘速完成，請被上訴人能儘速辦理。復分別於90年2月19日以存證信函催告被上訴人請確依規定清運，並請於文到後一週內函覆辦理；於90年3月6日以存證信函催告被上訴人於文到一週內函覆辦理，如逾期仍未處理，被上訴人將另行委託廠商處理，所需費用除由被上訴人履約保證金支付外，不足部分仍由被上訴人全額給付；於90年4月17日以北市龍門籌總字第900308號函被上訴人謂：本案已獲教育局指示，繼續前未完成之拆除作業，請被上訴人收文後15日內，函復辦理，如逾期未函復說明或辦理，上訴人將以前述保留之工程款另覓廠商辦理，附現況配置圖，依圖示辦理第一期建議拆除範圍（見原審卷㈠第26-29頁）。
六、上訴人主張其屢次函催被上訴人進場施作黃家古厝工程及廢棄物清運工程，被上訴人遲未履行，其覓廠商辦理支出相關費用，共計3,969,728元。依系爭契約第6條、第18條扣除保留工程款199,980元及履約保證金510,000元，其得請求被上訴人給付3,259,748元云云，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人依民法第227條第1項、第229條、第231條規定及系爭契約第18條第3項之約定，請求被上訴人給付黃家古厝工程重新發包之費用，是否有理由？㈡上訴人依民法第227條第2項之規定及系爭契約第18條第3項之約定，請求被上訴人賠償掩埋廢棄物所造成之加害給付，是否有理由？茲分述如下：
㈠被上訴人就系爭工程有關拆除清運部分之承攬範圍，應係將
承攬範圍內之地上物拆除至地面以上為止，不需挖到地坪或地基並應將拆除之廢棄物清運乾淨：查被上訴人所承攬者為上訴人之學校預定地地上物拆除清運及安全圍籬工程，此觀系爭工程合約之首開約定自明。又依兩造於89年7月24日進行協商時，上訴人說明處理原則為拆除建築物至地面以上為止，不需挖到地坪或地基，但拆除物必須全部清運乾淨等情，亦如前述。因此，被上訴人就系爭工程有關拆除清運部分之承攬範圍應係將承攬範圍內之地上物拆除至地面以上為止，不需挖到地坪或地基，並應將拆除之廢棄物清運乾淨等情，應可認定。
㈡系爭工程除黃家古厝工程外之其餘工程，被上訴人均已完工，並經驗收合格（下稱完工工程部分）：
⒈系爭契約就工程款給付方式及工程期限，於第4條、第5條分
別約定：「本工程支付之工程款……，依下列約定，由乙方（即被上訴人）按期以估驗表申請估驗計價，經甲方（即上訴人）核實後5日內給付之……一、無預付款：驗收合格後一次付清……四、全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於7日內發給結算驗收證明書，並依臺北市政府所屬各機場營繕工程施工驗收作業程序之規定程序付清尾款」、「工程期限：一、開工期限：由甲方指定之日正式開工。二、完工期限：全部工程限於開工之日起30日完工……」。準此，系爭工程被上訴人須於上訴人指定之開工之日起30日完工，並於驗收合格後一次付清工程款。
⒉基前所述，系爭工程除學校用地範圍之黃家古厝因列為市定
古蹟，範圍尚未鑑界確定，致該部分暫無法拆除，而經兩造同意保留此部分工程款199,980元外，其餘部分之工程，上訴人已指定88年6月7日為開工之日，被上訴人於是日強制拆除地上物，嗣陸續完成地上物拆除、廢棄物清運與安全圍籬等工程後，於同年月30日提出完工報告，經上訴人於88年7月3日初驗，復於同年月8日辦理正式驗收之複驗，驗收合格，上訴人旋即支付被上訴人此部分工程款4,900,020元之事實，有完工報告、上訴人88年7月6日北市龍門籌總字第880581號函號、88年7月8日北市龍門籌總字第880596號函號、驗收紀錄等在卷可參（見原審卷第92頁背面-94頁）。自堪信系爭工程除兩造同意保留之黃家古厝工程外之其餘工程被上訴人均已完工，並經上訴人驗收合格一節為真正。
㈢被上訴人完工工程部分，係存在有其未將拆除之廢棄物清運乾淨之瑕庛：
⒈教育局、政風處、法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處
）及上訴人等（下稱教育局等會勘機關）於89年1月5日共同會勘系爭工地時，就被上訴人已完工工程部分，擇十處地點進行現場開挖，於該十處地點原覆蓋土方已整平之地面下方，挖出廢磚塊、水泥塊夾雜鋼筋、廢木板、木條、碎玻璃、廢木頭、枯樹根等廢棄物，有現場會勘記錄及會勘照片等可考【見臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北檢）89年度偵字第2649號卷第25-27頁、89年度偵字第1509號卷第47-48、67-72頁】。另證人即負責執行系爭工程拆除及清運工作之被上訴人下包陳寶山於原法院刑事庭調查時，到庭證稱：「……（你施工驗收後，調查人員到現場開挖有挖到一些磚頭廢棄物這是什麼原因？）這是我分類的磚頭可以回填運用，該工地很大，有的地方不平需要磚塊回填整平……（你剛剛說填平到地面的都是磚塊，且是因為這個工程有路面不平有需要，你填平的方式有無事先將磚塊與其他雜物作分類？）有，我分類的方式是用挖土機分類（是否詳細說明挖土機分類雜物的情形？）房子拆下，木頭、鐵窗、鋼筋都要分開（上開會勘報告為何木頭、鐵窗都沒有分類，全部埋在地下？）多少都會」等語（見原法院89年度訴字第1267號卷第95-99頁）。堪信被上訴人完工工程部分，其並未將拆除之廢棄物清運乾淨等情為可採。
⒉雖被上訴人抗辯：本院92年度上訴字第4518號判決，判決日
期為93年10月15日，判決明確並無廢棄物未清運就地掩埋事實在案，應甚明確。且檢察官並無就此部分上訴，因而本工程整地後並無存有部分廢棄物未清運之問題業已釐清云云。惟上開刑事判決僅係基於證人陳寶山之證言，認如基地確有凹凸不平且低於路面或人行道時，自可能發生就地將部分可再利用之磚塊土等回填，及整地回填後，原較低窪之局部地區回填高度較原來地面高出數公分至數十公分之現象，至於回填所用之廢棄物未完全清除乾淨，混雜有部分小木塊、廢鐵條等雜物，乃施作人未清理乾淨所致，尚不能以此即推論施作人係將全部拆除物「就地掩埋」等情，有上開判決節本附卷可參（見原審卷㈠第186-189頁）。是尚無從本於上開刑事判決之理由即得推論被上訴人完工工程部分已無廢棄物未清運之事實。佐以前述被上訴人於89年2月28日函上訴人稱日前發現拆遷後整地內尚有部分廢棄物未清運，經被上訴人追查係作業工人於整地時，將拆遷後部分磚塊用為整地材料，惟於過濾磚塊時不慎，尚有其他廢棄物在內……又本案工程尚未結案，未來被上訴人誠摯願將尚留工地之廢棄物清運走等語，益證被上訴人完工工程部分，確係存在有被上訴人未將全部拆除之廢棄物清運乾淨之瑕庛。其上開辯解已全部清除完畢云云，顯不足採。
㈣上訴人就被上訴人完工工程部分所存在上開未將拆除廢棄物
清運乾淨之瑕疵部分，未能舉證證明系爭瑕疵之範圍及支出之費用等為何：
⒈上訴人主張被上訴人將拆除之廢棄物全部就地掩埋云云。固
據其提出被上訴人89年2月28日函文及市調處於聲請搜索時提出之現場會勘照片為證（見本院卷第105-110頁）。惟查：
⑴觀之被上訴人上開89年2月28日函文之內容，其固自認拆遷
後整地內尚有部分廢棄物未清運，然尚無法依其上開自認之內容認定未清運廢棄物之範圍為何？且依被上訴人上開函文所載廢棄物未清運之原因，係因作業工人於整地時，將拆遷後部分磚塊用為整地材料，於過濾磚塊時不慎，致尚有其他廢棄物在內等情，自無從以此推論被上訴人有將拆除之廢棄物全部就地掩埋之事實，更無從認定如其確有就地掩埋之情事時，其掩埋之範圍為何？⑵市調處提出之現場會勘照片，其上雖記載：當地居民表示，
原先地面是一片平坦，但拆除工程現場施工完竣後，施工現場卻高出旁邊地面達33公分左右，現在遇到下雨，工地上的土石隨雨水傾流而下堵塞附近排水溝，造成淹水。照片為完工後的現場，仍是磚塊、水泥塊散落等語，然其拍攝之位置及遺留廢棄物之範圍為何，均無法由上開照片加以確定。
⑶教育局等會勘機關於89年1月5日現場會勘時，固擇10處地點
開挖而發現地面下有廢棄物未清除，已如前述，然系爭工程之範圍高達約35,000平方公尺，拆遷戶計318戶，有上訴人88年4月26日北市龍門籌總字第880279號函號可參（見北檢89年度偵字第2649號卷第19頁）。因此，上開10處地點開挖固發現未清除之廢棄物，但尚無從據此推論在高達35,000平方公尺之範圍內未清除之廢棄物範圍究竟為何？更無從據此推論被上訴人將拆除之廢棄物全部就地掩埋之事實。
⑷基前所述，系爭工程之範圍高達約35,000平方公尺，拆遷戶
計318戶，另依北檢89年偵字第2649號卷第77頁至79頁系爭施工範圍內地上物拆除前、拆除中、拆除後之相片12幀及原法院89年度訴字第1267號卷㈥第92頁所示拆除後現場照片2幀及原法院同上卷㈨第311頁施工範圍地上物拆除前配置圖所示，顯然系爭工程之施工範圍內地上物拆除前確密佈民宅，惟地上物拆除後，整個場地充滿拆除廢棄物，以照片所示拆除廢棄物之堆積高度，與週遭樹木高度比較，該廢棄物高度幾乎與旁邊林木同高，其中有2幀照片顯示挖土機正在挖廢棄物載於大卡車上，有2幀照片顯示載滿廢棄物之卡車正駛離校園工地，2幀照片顯示水車正在清理卡車載運廢棄物時遺留路上之廢土，另有2幀照片顯示拆除清運後之系爭工程現場，其地面平整，地面高度在旁邊林木樹幹基部，雖非林木之根部，依北檢89年偵字第1509號卷㈠第67頁至第72頁系爭工程現場會勘相片所示，部分地面雖蓋住林木之根部，但仍露出絕大多數之樹幹，部分則可看清林木之根部者，經比對拆除、清運前後之現場照片，系爭工程確有清運絕大部分地上拆除物，應甚明確。
⑸另將前揭照片中會勘時挖出之廢棄物內容與拆除時堆置於地
面上之廢棄物內容比對觀察，可知埋在現場之廢棄物顯然經過粗略之篩選，已將較大型之樹枝、木棍、鋼筋、垃圾等清除；證人陳寶山於原法院刑事庭調查中證稱：有用機器作分類，共運走五百多台車次廢棄物等語（見原審同上卷㈧第114頁、第117頁），應堪採信。
⑹再查，龍門國中基地面積達3.5公頃，凹凸不平該校園基地
內部於地上物拆除前，是否與路邊人行道之高度相同？事實上並無資料證明，如拆除結果，其地面凹凸不平，甚且低於路面或人行道，則拆除整地時，自應予以整平，使不低於路面或人行道，以免下雨時雨水流至低窪之校園內；從而，證人陳寶山於原審刑事庭到庭結證稱：（調查人員在現場開挖出之一些磚頭廢棄物），是我分類的磚頭可以回填運用，該工地很大，有的地方不平需要磚塊回填整平……（整平）高低標準是以路邊的人行道為準……通常整地都是這樣……（龍門國中交地最後地面鋪了一層泥土）是在地里長居民拜託的，這樣他們比較好停車，鋪的時候沒有跟龍門國中校長講……沒有將應該清運的廢棄物就地掩埋等語（詳原審同上卷㈨第113-116頁），即屬可採。
⑺綜上，上訴人以現場挖出部分拆除廢棄物，即主張被上訴人將拆除之地上物就地掩埋云云，自不足採。
⒉又上訴人主張就廢棄物清運工程花費「原有掩埋廢棄物及土
方挖除運棄費」3,520,737元，另為辦理上開工程支出「勞工安全衛生管理費」11,130元、「工程品管費」11,130元、「營造綜合保險各類工程保險費」7,420元、「鄰屋及公共設施倒塌，坍塌及龜裂責任險」3,710元、「營造工程第三人責任意外險及營造工程雇主責任意外險」3,710元、「管理費及雜費」39,685元、「稅捐」185,506元等相關費用云云，並提出臺北市政府捷運工程局南區工程處（下稱南工處）之工程總表、工程價目表等為證（見原審卷㈠第32頁、本院卷第102-104頁）。惟查：
⑴上訴人委託南工處招標而與訴外人謙信企業股份有限公司（
下稱謙信公司）簽訂之工程合約承攬之工程為上訴人校舍新建工程暨附建地下公共停車場，有工程契約附卷可稽（見原審卷㈠第127-138頁），與前述被上訴人承攬者為上訴人之學校預定地地上物拆除清運及安全圍籬工程，兩者工程之名稱及內容已不相同。又前揭工程總表固載明「原有掩埋廢棄物及土方挖除運棄費」之項目，其數量為6,413立方公尺、單價549元、總價3,520,737元，工程結算書亦為相同之記載（見原審卷㈠第139-168頁）。然由上開之記載尚無從知悉挖除清運之範圍為何？且被上訴人就系爭工程有關拆除清運部分之承攬範圍應係將承攬範圍內之地上物拆除至地面以上為止，不需挖到地坪或地基，是上開施工範圍是否有挖除清運到非屬被上訴人所應施工之地坪或地基範圍，亦不可知。是在被上訴人否認之情形下，上訴人就上開施工項目所為之支出均係屬因清除被上訴人完工部分瑕疵而支出之費用等有利於己之事實，即應負舉證之責。
⑵依上訴人就系爭工程所提之施工預算書所載，其中清運廢棄
物部分預估為10,360立方公尺、單價345元、總價3,574,200元，有上訴人施工預算書、詳細表可參（見北檢89年度偵字第2649號卷第20-22頁)。因此，承前所述，在被上訴人已將完工工程部分所拆除地上物之廢棄物絕大部分已清運完畢之情形下，何以南工處另行招標之工程仍需挖除、清運原有掩埋之廢棄物及土方達6,413立方公尺？且其數量已逾原預估數量2分之1以上，則在被上訴人承攬之工作僅需將地上物拆除至地面以上為止，而無需挖除土方之情況下，實難僅憑上開施工項目記載為「原有掩埋廢棄物及土方挖除運棄費」等情，即得推論此費用之支出均係屬因清除被上訴人完工部分瑕疵而支出之費用。此外，上訴人就被上訴人完工部分存在之系爭瑕疵，而由南工處重新招標施工之內容、範圍等各項亦未舉證證明之，益難據此認定上訴人前揭支出均係因被上訴人就地掩埋廢棄物所支出之費用等主張為真正。
⒊從而，上訴人就被上訴人完工工程部分所存在未將拆除之廢
棄物清運乾淨之瑕庛，其瑕疵之範圍及因修補該瑕疵所支出之費用等各項，難認己盡舉證之責。
㈤被上訴人完工工程部分所存在之前揭未將拆除之廢棄物清運
乾淨之瑕疵，上訴人應得在履約保證金510,000元之範圍內主張抵銷：
⒈按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定
其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項之規定及其立法理由自明（最高法院101年度台上字第1452號裁判要旨參照）。
⒉查被上訴人完工工程部分，既存在有前述被上訴人未將拆除
之廢棄物清運乾淨之瑕庛，則在被上訴人拒絕修補該瑕疵之情形下，上訴人為修補系爭瑕疵，自有支出費用之損害，應可認定。惟因系爭工程已因上訴人校舍之興建，致其證明系爭瑕疵之範圍明顯有重大困難之情形。另被上訴人就已完工工程部分受領工程款4,900,020元，則在上訴人就損害數額舉證不足之情況下，如認其主張「原有掩埋廢棄物及土方挖除運棄費」3,520,737元、「勞工安全衛生管理費」11,130元、「工程品管費」11,130元、「營造綜合保險各類工程保險費」7,420元、「鄰屋及公共設施倒塌，坍塌及龜裂責任險」3,710元、「營造工程第三人責任意外險及營造工程雇主責任意外險」3,710元、「管理費及雜費」39,685元、「稅捐」185,506元等支出均係修補系爭瑕疵之費用，而應由被上訴人負擔，其結果將使被上訴人所領取之工程款幾乎賠償殆盡，此在被上訴人就完工工程部分已完成大部分工作之情況下，顯非事理之平。
⒊再兩造於89年7月24日進行協商時，被上訴人表示：先請人
以目前行情估價，如負擔太重又無法保證因此無罪，將不處理本後續作業。嗣上訴人於89年10月18日以北市龍門籌總字第891058號函被上訴人謂：兩造於89年7月24日協調本案，至今已近三個月，未獲被上訴人進一步通知，本校建校在即，廢棄物清運工程須儘速完成，請被上訴人能儘速辦理。復分別於90年2月19日以存證信函催告被上訴人請確依規定清運，並請於文到後一週內函覆辦理；再於90年3月6日以存證信函催告被上訴人於文到一週內函覆辦理，如逾期仍未處理，被上訴人將另行委託廠商處理，所需費用除由被上訴人履約保證金支付外，不足部分仍由被上訴人全額給付，然被上訴人並未就系爭瑕疵為修補，均如前述。又被上訴人所提供履約保證金510,000元，既係在擔保系爭契約之履行，依系爭契約第6條之約定須待解除保證責任全部時，始得請求返還，此亦為被上訴人所明知。則在被上訴人完工工程部分，存有系爭瑕庛，且其拒絕修補系爭瑕疵之情形下，被上訴人自需證明履約保證金扣除系爭瑕疵之修補費用尚有餘額時，始得請求返還餘額。
⒋綜上，被上訴人未能舉證證明履約保證金扣除系爭瑕疵之修
補費用尚有餘額，上訴人亦未能舉證證明其修補系爭瑕疵支出之費用已逾履約保證金之數額，暨上訴人確因系爭瑕疵受有損害，惟其損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，本院審酌上開各情認上訴人因被上訴人完工工程部分所存在之系爭瑕疵所支出之修補費用損失，上訴人應得在履約保證金510,000元之範圍內主張抵銷，至上訴人逾此範圍之主張，尚乏所據。
㈥上訴人重新發包黃家古厝工程之費用，未逾保留之工程款，
其依民法第227條第1項、第229條、第231條規定及系爭契約第18條第3項之約定，請求被上訴人給付重新發包之費用，為無理由：
⒈按系爭契約第6條第1、5項約定：被上訴人於訂約時提供510
,000元履約保證金，上訴人認定被上訴人有違約情事或被上訴人無力完成本工程時，除依合約約定辦理外，上訴人得逕行動用保證金。另第18條第3項約定：工程全部完竣，初驗或驗收時所需工人、工具及梯架等，概由被上訴人供給之。上訴人驗收時，如發現工程與規定不符，被上訴人應在上訴人指定期限內修改完妥或依前項之約定處理完妥，逾期尚未修改或處理完妥時，視同逾期，除應參照第19條之約定賠償逾期損失外，上訴人並得動用被上訴人未領工程款或履約保證金或差額保證金予以改善，如有不敷，由被上訴人補足之。準此，前揭保留之黃家古厝工程部分，就其應拆除之部分於確定其範圍後，被上訴人依約即負有拆除之義務，如被上訴人經上訴人定期通知後逾期不履行致有違約情事，或無力完成此部分工程時，上訴人自得依前揭規定動用被上訴人未領工程款或履約保證金予以改善，如有不敷，再由被上訴人補足之。
⒉查本件上訴人固主張於緩拆原因消滅後，發函請求被上訴人
履行，惟其拒不履行，依系爭契約第18條第3項，上訴人得動用被上訴人未領之工程款及履約保證金予以改善，不敷部分並得請求被上訴人補足之等情，惟上訴人就黃家古厝工程保留部分重新發包後，支出之拆除費用為199,909元等情，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第64頁背面），此部分費用並未逾原保留之工程款199,980元，自不生有不敷之情形，且上訴人原已保留此部分之費用未支付，是其重新發包而支出之費用，並非上訴人因被上訴人遲延給付所生之損害，並重新發包之費用未逾保留之工程款，亦難認上訴人受有損害，則上訴人請求被上訴人給付黃家古厝工程重新發包之費用，即屬無據。
㈦上訴人依民法第227條第2項之規定及系爭契約第18條第3項
之約定，請求被上訴人賠償掩埋廢棄物所造成之加害給付，為無理由：
⒈被上訴人未能舉證證明履約保證金扣除系爭瑕庛之修補費用
尚有餘額，上訴人亦未能舉證證明其修補系爭瑕庛支出之費用已逾履約保證金之數額，暨上訴人確因系爭瑕庛受有損害，惟其損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，本院審酌上開各情認上訴人因被上訴人完工工程部分所存在之系爭瑕疵所支出之修補費用損失，上訴人應得在履約保證金510,000元之範圍內主張抵銷，已如前述，至上訴人逾上開範圍部分之支出，既無法證明係因修補系爭瑕庛所支出之費用，其請求被上訴人賠償，自屬無據。
⒉次按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」、「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，民法第493條第1項、第2項、第494條、第495條第1項、第514條第1項分別定有明文。又定作人對於因可歸責於承攬人事由，致工作發生瑕疵之損害，於民法第514條第1項所定一年期間經過後，另依同法第227條不完全給付損害賠償請求權，請求承攬人賠償損害，因承攬工作物係屬可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用（最高法院96年度第8次民事庭會議決議參照）。經查：
⑴本件被上訴人完工工程部分，既存在有前述未將全部拆除之
廢棄物清運乾淨之瑕疵，此瑕疵又係屬可歸責於被上訴人之事由所致，則上訴人依前揭規定自得定期請求被上訴人修補系爭瑕疵，在被上訴人未依所定期限內修補時，上訴人自得請求因系爭瑕疵所生之損害賠償。惟此項因瑕疵所生之損害賠償請求權，依上開說明，於瑕疵發見後一年間不行使而消滅，其本於同一事由依民法第227條不完全給付損害賠償請求權，亦同。
⑵教育局等會勘機關於89年1月5日共同會勘系爭工地時，就被
上訴人已完工工程部分，擇十處地點進行現場開挖，於該十處地點原覆蓋土方已整平之地面下方，挖出廢磚塊、水泥塊夾雜鋼筋、廢木板、木條、碎玻璃、廢木頭、枯樹根等廢棄物，已如前述，則上訴人至遲於是日已發現系爭瑕疵。嗣上訴人於89年6月17日、89年7月24日、89年10月18日、90年2月19日、90年3月6日分別催告被上訴人修補系爭瑕疵，惟被上訴人均未修補，已如前述。另上訴人委由南工處招標而與訴外人謙信公司簽訂之工程合約承攬之工程，亦於93年10月25日完成結算，有謙信公司提出之工程結算可參（見原審卷㈠第142-168頁）。然上訴人遲至102年8月9日始提起本件訴訟，有民事起訴狀暨其上所蓋原審之收文章可考（見原審卷㈠第3頁）。從而，上訴人之前揭損害賠償請求權顯已罹於一年之時效，被上訴人為時效之抗辯即屬有據。
⑶雖上訴人主張其因系爭瑕疵所造成之損害係屬加害給付性質
，應適用15年之消滅時效期間云云。惟被上訴人依系爭契約有將拆除地上物之廢物棄清運完畢之義務，其未盡此義務而將部分之廢棄物掩埋於地面下，堪認被上訴人之給付有瑕疵而屬瑕疵給付。但上訴人為修補被上訴人此項瑕疵給付而支出修補費用，僅造成上訴人經濟上之損失，上訴人並未因系爭瑕疵給付致其另受有固有權利受損之損害，自與加害給付之構成要件有間，故上訴人主張應適用15年之消滅時效期間云云，尚不足採。
⒊至上訴人主張其得依系爭工程合約第18條第3項，動用被上
訴人未領之工程款、履約保證金予以改善系爭瑕疵，並就不足部分請求被上訴人補足云云。然按系爭契約第18條第3項固約定：工程全部完竣，初驗或驗收時所需工人、工具及梯架等，概由被上訴人供給之。上訴人驗收時，如發現工程與規定不符，被上訴人應在上訴人指定期限內修改完妥或依前項之約定處理完妥，逾期尚未修改或處理完妥時，視同逾期，除應參照第19條之約定賠償逾期損失外，上訴人並得動用被上訴人未領工程款或履約保證金或差額保證金予以改善，如有不敷，由被上訴人補足之。惟上開約定係就驗收時發現瑕疵應如何處置所為之約定，於正式驗收合格，並依系爭契約第4條約定給付工程款後，始發現瑕疵時，尚無適用上開第18條第3項約定之餘地。而系爭工程除兩造同意保留之黃家古厝工程外之其餘工程被上訴人均已完工，並經上訴人驗收合格而付清此部分工程款等情，業如前述，上訴人自無從再依系爭契約第18條第3項約定，請求被上訴人修補改善系爭瑕疵，其上開主張亦乏所據。
⒋從而，上訴人依民法第227條第2項之規定及系爭契約第18條
第3項之約定，請求被上訴人賠償掩埋廢棄物所造成之加害給付，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法227條第1、2項、第229條、第231條之規定及系爭契約第18條第3項之約定，請求被上訴人給付拆除黃家古厝工程之費用及賠償就地掩埋廢棄物之加害給付損害賠償合計3,259,748元及自102年9月1日起加計法定遲延利息，洵非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人既受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 15 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。