臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第35號上 訴 人即被上訴人 交通部臺灣鐵路管理局法定代理人 周永暉訴訟代理人 翁顯杰律師被上訴人即上 訴 人 昱盛營造股份有限公司法定代理人 徐翠君訴訟代理人 魏釷沛律師被上訴人即上 訴 人 國恭營造有限公司法定代理人 戴國政上二人共同訴訟代理人 謝佳伯律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，兩造對於中華民國102年12月31日臺灣臺北地方法院101 年度建字第156 號第一審判決提起上訴，本院於104 年5 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人即上訴人昱盛營造股份有限公司（下稱昱盛營造）法定代理人原為徐步盛，嗣於原審辯論終結前變更為徐翠君，有昱盛營造陳報之經濟部民國（下同）102 年3 月22日經授中字第00000000000 號函在卷可稽（見本院卷一第38至40頁），昱盛營造現任法定代理人徐翠君委任律師為訴訟代理人，於103 年3 月27日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第36至37頁、第41至42頁），核無不合。又上訴人即被上訴人交通部臺灣鐵路管理局（下稱台鐵）之法定代理人原為范植谷，嗣於本院審理中變更為周永暉，有台鐵陳報之行政院
103 年3 月17日院授人組字第00000000000 號令在卷可稽（見本院卷一第77頁），經台鐵現任法定代理人周永暉委任律師為訴訟代理人，並於103 年4 月14日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第76頁、第70頁），亦無不合，均應予准許。
二、台鐵經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依昱盛營造及被上訴人即上訴人國恭營造有限公司（下稱國恭營造）之聲請，由其等一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、台鐵主張及答辯：㈠國恭營造於97年4 月24日向伊承攬「臺鐵捷運化計畫（新豐
站場改建工程土建部份）」工程（下稱系爭工程），雙方簽訂交通部臺灣鐵路管理局工程採購契約（下稱系爭工程契約），約定契約總價為新臺幣（下同）1 億980 萬元，國恭營造依約應繳納履約保證金1,098 萬元，其中50% 經國恭營造提出2 張面額各為274 萬5,000 元之定存單（下稱系爭定存單）設定質權予伊，其餘履約保證金，國恭營造則提供昱盛營造於97年4 月15日所出具之廠商履約及賠償連帶保證書（下稱系爭保證書）代替，由昱盛營造同意就系爭工程契約負連帶保證責任。
㈡國恭營造施工至98年8 月31日，已領取系爭工程第1 至5 期
工程估驗款合計1,203 萬4,188 元（另有保留款63萬3,378元未領取），惟履約進度落後達30.77%，伊遂於98年10月8日依約終止系爭工程契約。
㈢系爭工程契約終止後，伊為工程順利進行，已於98年12月29
日再以工程總價1 億元，重新將系爭工程發包予訴外人華盛營造工程有限公司（下稱華盛營造），並於99年6 月18日通知昱盛營造依約負連帶保證責任、接辦工程。昱盛營造雖於99年6 月30日函覆願意配合接辦，但隨即又於99年7 月12日協調會中表示須待國恭營造之施工數量進行鑑定，始能釐清其應負責任範圍等語。昱盛公司實無接辦系爭工程之意願，伊並未與其成立工程合約，更無昱盛營造所主張債務不履行之情事，昱盛營造不得請求請求伊為債務不履行之損害賠償。
㈣而伊將系爭工程重新發包予華盛營造後，為使系爭工程順利
點交及釐清昱盛公司之責任，隨即支付鑑定費用71萬2,190元（下稱系爭鑑定費），委請台北市土木技師公會辦理國恭營造施工數量鑑定，計畫以鑑定結果，作為與國恭營造點交計價之依據。詎國恭營造竟拒絕配合點交，伊遂於99年9 月28日發函要求國恭營造應於99年10月15日前，將系爭工程工地內未經估驗計價之鋼構拆除運離，否則將收取費用代而為之。嗣因國恭營造未依限履行，伊即支出103 萬5,204 元之拆除清運費用（下稱系爭拆清費），代其拆除運離。前開未計價之鋼構，既經拆除運離，國恭營造已不得請求伊給付第
6 期工程款及未計價之鋼構費用，無從以之與其下述履約保證金之請求權相互抵銷。
㈤伊終止系爭工程契約後，已於100 年6 月20日依約通知國恭
營造不發還系爭定存單之履約保證金549 萬元，並於100 年
7 月25日就系爭定存單行使質權，提領系爭定存單之本息共計570 萬2,322 元後依約沒收之，國恭營造不得請求伊返還履約保證金549 萬元。至系爭保證書，伊亦於100 年6 月23日通知昱盛營造補繳履約保證金549 萬元，但昱盛營造迄未補繳，爰依系爭保證書第2 條、系爭工程契約第12條第12.5.1項或第12條第12.5.6項第4 款之約定，請求國恭營造與昱盛營造連帶給付549 萬元之履約保證金。
㈥縱認國恭營造得請求返還遭沒收之履約保證金570 萬2,322
元或昱盛營造得依債務不履行之規定，請求伊賠償損害，但伊曾支出系爭鑑定費及系爭拆清費，且系爭工程建築執照至99年10月已經到期，國恭營造前揭遲延履約及點交，造成華盛營造無法在建築執照過期前順利進場施工，致令伊須重新申請建築執照，因而支出申請費用88萬8,415 元（下稱系爭建照申請費），又國恭營造已施工經估驗部分存有瑕疵，伊已委由華盛營造改善而支出60萬8,914 元（下稱系爭改善費用），另系爭工程配合之機電工程承包商即訴外人據田企業股份有限公司，亦因前開工程遲延，致未能順利進場施工，而向伊求償租金損失4 萬425 元（下稱系爭受求償費用），伊均得請求國恭營造賠償，並就此主張與國恭營造得請求之金額相互抵銷。
二、國恭營造答辯及主張：㈠系爭工程契約終止後，台鐵於99年6 月18日通知昱盛營造應
負連帶保證責任、接辦工程，經昱盛營造於同年月30日表示願配合辦理接續履約，台鐵即不得再請求伊與昱盛營造連帶補繳履約保證金549 萬元。且伊與昱盛營造就系爭保證書所負之責任，在填補台鐵於系爭工程契約終止後為完成系爭工程所增加支出之費用，兩造終止契約後台鐵扣留應給付伊之第6 期估驗款計189 萬6,984 元、工程保留款63萬3,378 元、A36 鋼構材料工程款909 萬7,141 元及A572鋼構材料工程款993 萬9,809 元，合計2,156 萬7,312 元，可供台鐵抵扣增加支出之費用，台鐵不得再請求伊與昱盛營造連帶給付系爭保證書之履約保證金549 萬元。縱認台鐵得請求伊與昱盛營造連帶給付前揭549 萬元，亦應按伊之未施作比例減少，並扣除台鐵已行使質權提領之570 萬2,322 元。
㈡有關於系爭工程履約保證金不予發還之約定，為兼損害賠償
預定性質之違約金約定，履約保證金用於賠償損害後，如有剩餘，應予返還。而台鐵與伊終止契約，所受損害至多223萬4,188 元，其已經扣留應給付伊之前揭工程款合計2,156萬7,312 元，足以支付系爭工程契約終止後伊應付之賠償額，台鐵不得再行使質權提領系爭定存單沒收570 萬2,322 元，台鐵竟仍為之，爰依系爭工程契約第18條18.2項第2 款、第19條第19.5項約定，請求台鐵返還已提領之系爭定存單金額570 萬2,322 元及法定遲延利息。
㈢系爭工程工地內未經估驗計價之鋼構，係伊於台鐵終止契約
前施作，應予計價，不應拆除，縱應拆除，拆除後之鋼構料，亦屬伊所有，台鐵不得任意交由第三人清運，另台鐵所提出之證據，不能證明有支出系爭建照申請費及系爭受求償費用，伊否認有此等支出，台鐵均不得請求伊賠償及主張與伊前揭履約保證金返還請求權相互抵銷。縱台鐵得請求賠償及抵銷，亦應先與前揭應付之工程款2,156 萬7,312 元相互抵銷。
三、昱盛營造答辯及主張：㈠除援引國恭營造之抗辯外，台鐵依系爭保證書第2 條，僅得
請求伊代國恭營造履行系爭工程契約，而不能請求伊繳納保證金。系爭工程合約第12條12.5.1項約定應繳納之保證金，已由國恭營造履行完畢，台鐵不得請求伊繳納。系爭工程合約第12條第12.5.6項第4 款有關「不發還保證金」之約定，指不發還該合約第12條第12.2.1項之現金、票據、公債、設定之定存單等而言，不包括伊以系爭保證書為履約保證之情形，台鐵不得據以請求伊繳納系爭保證書所定之履約保證金額549 萬元。甚且，台鐵尚扣留國恭營造之工程款2,156 萬7,312 元，加計台鐵行使系爭定存單質權獲取履約保證金本息570 萬2,322 元，共扣留2,726 萬9,634 元，足以支付台鐵重新發包完成系爭工程之費用或損害，台鐵亦不得請求伊與國恭營造連帶給付549 萬元。
㈡台鐵向國恭營造終止系爭工程契約後，於99年6 月18日通知
伊接辦系爭工程，經伊於99年6 月30日表示願意配合接辦後，即於99年7 月12日召開接辦工程之協調會，惟台鐵竟未依該協調會結論，於第三公正單位清點結算結果完成後，再行召開協調會，且已另行重新發包系爭工程予華盛營造，致伊無法接辦工程以取得預期之承包商利潤926 萬2,590 元（即包工費之10% ），經扣除台鐵應給付國恭營造之費用102 萬7,024 元後，伊因台鐵之債務不履行，因此所受之利潤損失為823 萬5,566 元，爰依民法第227 條規定，請求台鐵如數賠償並給付法定遲延利息。
四、台鐵於原審訴之聲明及反訴答辯聲明為：㈠國恭營造、昱盛營造應連帶給付台鐵549 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。㈢國恭營造、昱盛營造之訴均駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。國恭營造於原審答辯聲明及反訴訴之聲明為：㈠台鐵之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈢台鐵應給付國恭營造570 萬2,322 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。昱盛營造於原審答辯聲明及反訴訴之聲明則為：㈠台鐵之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈢台鐵應給付昱盛營造823 萬5,566 元整，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。原審判決兩造均敗訴，兩造不服提起上訴，台鐵於本院上訴及答辯聲明為：㈠原判決不利於台鐵部分廢棄。㈡上開廢棄部分，國恭營造、昱盛營造應連帶給付台鐵549 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣上訴均駁回。㈤如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。國恭營造於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於國恭營造部分廢棄。㈡上開廢棄部分，台鐵應給付國恭營造570 萬2,322 元，及自101 年
7 月3 日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣上訴駁回。㈤如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。昱盛營造於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於昱盛營造部分廢棄。㈡上開廢棄部分，台鐵應給付昱盛營造823 萬5,566 元，及自102 年4 月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣上訴駁回。㈤如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷一第165 頁至第166 頁正面，
103 年9 月5 日準備程序筆錄)㈠國恭營造於97年4 月24日承攬台鐵系爭工程，雙方簽訂系爭
工程契約，約定契約總價為1 億980 萬元，應繳納履約保證金1,098 萬元。
㈡前項履約保證金，其中50% 已由國恭營造提出2 張面額各為
274 萬5,000 元之定存單設定質權予台鐵，其餘50% 則由昱盛營造於97年4 月15日出具系爭保證書代替，由昱盛營造就系爭工程契約負連帶保證責任。
㈢系爭工程經國恭營造於97年4 月30日申報開工，預定於99年
2 月28日竣工。施工期間，至98年8 月31日履約進度落後達
30.77%，經監造單位盧星宏建築師事務所於98年9 月22日通知國恭營造，限期於98年10月2 日開始吊裝組立鋼骨未獲國恭營造回應，台鐵乃於98年10月8 日依系爭工程契約第18條第18.1項第5 、11款，發函通知國恭營造終止系爭工程契約。
㈣台鐵於98年12月17日就系爭工程重新公開招標，並由華盛營造於同年12月29日以1 億元得標。
㈤台鐵於99年6 月18日通知昱盛營造依約負連帶保證責任、接
辦工程。昱盛營造則於99年6 月30日函覆願意配合接辦。台鐵與昱盛營造遂於99年7 月12日召開系爭工程「原廠商終止契約，連帶保證廠商須負連帶保證責任，接辦工程協調會」，並作成如原審卷第90至92頁之99年7 月12日系爭工程「原廠商終止契約，連帶保證廠商須負連帶保證責任，接辦工程協調會」會議紀錄。
㈥系爭工程於台鐵終止與國恭營造間之契約後，委由台北市土
木技師公會辦理清點數量鑑定，並經該公會於99年7 月15日作成如原審卷第96至105 頁之系爭工程終止契約委託清點鑑定工作報告書。
㈦台鐵於100 年6 月20日通知國恭營造不發還系爭定存單之履
約保證金549 萬元，並於100 年6 月23日通知昱盛營造補繳履約保證金549 萬元，嗣於100 年7 月25日行使前開第㈡項之2 張定存單質權，提領本息共計570 萬2,322 元。
㈧台鐵就系爭工程，已給付國恭營造第1 至5 期之工程估驗款
1,203 萬4,188 元，另有第1 至5 期保留款63萬3,378 元未給付。
以上事實，為兩造所不爭執，並有招標公告、系爭工程契約、系爭保證書、台鐵98年10月8 日、100 年6 月20日函文、會議記錄、鑑定報告書、決標公告、存款單、保管證、實行質權通知書、及提款單等在卷可考（見原審卷第5 至7 頁、第11至12頁、第14頁、第90至92頁、第96至107 頁及第112至116 頁），自堪信為真實。
六、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄）㈠系爭工程契約第12條第12.4項所定履約保證金性質為懲罰性
違約金或損害賠償預定性違約金或兩者兼具？㈡台鐵可否依系爭保證書第2 條、系爭工程契約第12條第12.5
.1項或第12條第12.5.6項第4 款之約定，請求國恭營造、昱盛營造連帶給付549 萬元履約保證金？㈢國恭營造可否請求台鐵給付系爭工程保留款63萬3,378 元、
第6 期款189 萬6,984 元及未計價鋼構費用2,156 萬7,312元？國恭營造就此主張與前開履約保證金債權相互抵銷有無理由？㈣國恭營造於原審提起反訴部分：
⒈國恭營造依系爭工程契約第18條第18.2項第2 項款第19條
第19.5項之約定請求台鐵返還不爭執事項㈦所示於100 年
7 月25日提領之570 萬2,322 元？⒉台鐵可否請求國恭營造賠償下列項目及數額，其主張與國
恭營造前揭返還請求權相互抵銷，有無理由？⑴鋼構拆除、清運費用103 萬5,204元⑵鑑定費用71萬2,190 元。
⑶重新申請建照費用88萬8,415 元。
⑷機電受求償4 萬425 元。
㈤昱盛營造於原審提起反訴部分：昱盛營造依民法第227 條請
求台鐵賠償接辦工程預期利潤823 萬5,566 元，有無理由？
七、本院之判斷：㈠系爭工程契約第12條第12.4項所定履約保證金性質為懲罰性
違約金或損害賠償預定性違約金或兩者兼具？⒈按違約金通常有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各
自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而本於私法自治之精神，違約金之性質，當事人亦得自行約定，當事人約定之違約金究屬賠償性或懲罰性，或屬另為約定之其他類型？則均應依當事人之意思定之。
⒉本件台鐵於100 年6 月20日通知國恭營造不發還系爭定存
單之履約保證金549 萬元，並於100 年7 月25日行使不爭執事項㈡項所載2 張定存單質權，提領本息共計570 萬2,
322 元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦）。台鐵通知國恭營造不發還履約保證金，觀諸其於100 年6 月20日通知函記載（見原審卷第14頁），台鐵係以國恭營造未能履行承攬義務為由，並以系爭工程契約第12條第12.5.6項第4 款有關「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」之約定為依據。而台鐵不發還保證金，其性質為何？兩造已於系爭工程契約第12條第12.4項約定「履約保證金…依契約規定不予發還者，除另有規定外，兼屬懲罰性及損害賠償性質。本局因立約商違約而致之損害逾保證金額度時，仍得向立約商請求損害賠償。」等語（見系爭工程契約，外放），依此約定之契約文義，履約保證金不予發還，兼屬懲罰性質及損害賠償性質。而所謂「兼屬懲罰性及損害賠償性質」，參酌同條項後段「本局因立約商違約而致之損害逾保證金額度時，仍得向立約商請求損害賠償」之約定，可知非單純懲罰性或單純為損害賠償總額預定，否則，要無再約定損害逾不予發還金額時，台鐵仍得再請求之必要，繹此內容，應屬依私法自治原則另為約定之其他類型，且其真意係指：國恭營造違約所造成之損害，如尚未逾台鐵依約不予發還履約保證金之數額時，台鐵得先就不予發還部分抵充，此部分屬損害賠償性質，台鐵不得另向國恭營造請求。至超過損害數額而依約仍不予發還部分，則屬懲罰之性質，國恭不得請求返還。倘國恭營造違約所造成之損害，已逾依約不予發還之履約保證金者，則台鐵得以不予發還之違約金抵充，並得另行請求國恭營造賠償不足部分。
⒊再查，台鐵與國恭營造就台鐵得不予發還履約保證金之情形，於系爭工程契約第12條第12.5.6項第1 至9 款明定：
「立約商有下列情形之一，所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：⑴有採購法第50條第1 項第3 款至第5 款情形之一，依同條第2 項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。⑵違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。⑶擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⑷因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。⑸查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⑹未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⑺須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。⑻未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。⑼其他因可歸責於廠商之事由，致本局遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」（見原審卷第80頁背面），據此，履約保證金之不予發還，台鐵應先有前揭約定為其依據，於已有前揭約定為依據後，再依系爭工程契約第12條第
12.4項約定，視所受損害是否逾不發還之數額定其為懲罰性質或損害賠償性質，如此履約保證金之不發還，方能切合契約所定「兼屬懲罰性及損害賠償性」之文義，並符合其等立約之真意。
⒋系爭工程契約第18條第18.2、18.3項、第19條第19.5項雖
約定：契約經依18.1規定或因可歸責於立約商之事由致終止契約或解除者，本局得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由立約商負擔。本局得自通知立約商終止或解除契約日起，扣發立約商應得之工程款，包括立約商未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還立約商之履約保證金。至本契約經本局自行或洽請其他廠商完成後，如扣除本局為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，本局應將該差額給付立約商。如有不足，立約商及其連帶保證人應將該項差額賠償本局。本局自通知立約商終止或解除契約日起，停發立約商之工程款，包括尚未領取之工程估驗款及全部保留款等款項，且依契約規定不發還立約商之履約保證金，並俟工程重新發包施工完成後，扣除相關費用及損害賠償後，無息發還等語（見原審卷第
84、85頁），惟觀察其契約結構體系，前揭約定並非置放於第12條，非屬保證金之主要約定內容，而屬第18、19條即契約終止解除、暫停執行及工地接收之內容，依此體系，應認其規範目的，毋寧在於台鐵得「暫時扣發」相關款項，不因有此暫時扣發之約定，即使第12條所規範「台鐵得終局不發還履約保證金」變更其原有之兼具懲罰性及損害賠償性之性質。是系爭工程契約第18、19條所謂「扣除本局為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，本局應將該差額給付立約商」、「俟工程重新發包施工完成後，扣除相關費用及損害賠償後，無息發還」之約定，其中應扣除者，即包括「台鐵依系爭工程契約第12條約定具有懲罰性質而得終局不予發還之履約保證金」在內。據此，國恭營造援引前揭約定，主張不予發還之保證金僅屬損害賠償性質，要非可採。
㈡台鐵可否依系爭保證書第2 條、系爭工程契約第12條第12.5
.1項或第12條第12.5.6項第4 款之約定，請求國恭營造、昱盛營造連帶給付549 萬元履約保證金？⒈台鐵依系爭保證書第2 條請求部分：
⑴查，系爭保證書第2 條約定：台鐵依契約規定認定有不
發還得標廠商履約保證金…之情形者，一經台鐵書面通知連帶保證廠商後，連帶保證廠商當即依押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱押保辦法）第33條之2 第2項辦理補繳或履約，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。連帶保證廠商亦絕不提出任何異議，並無民法第745 條之權利。連帶保證責任不因分次發還保證金而遞減等語。而本件國恭營造於97年4 月24日承攬台鐵系爭工程，並提出2 張面額各為274 萬5,000 元之定存單設定質權予台鐵繳納50% 之履約保證金，其餘則另由昱盛營造於97年4 月15日出具系爭保證書代替，由昱盛營造就系爭工程契約負連帶保證責任。系爭工程經國恭營造於97年4 月30日申報開工，至98年8 月31日履約進度落後達30.77%，經監造單位盧星宏建築師事務所於98年9 月22日通知國恭營造，限期於98年10月2 日開始吊裝組立鋼骨未獲國恭營造回應，台鐵乃於98年10月
8 日依系爭工程契約第18條第18.1項第5 、11款，發函通知國恭營造終止系爭工程契約，並於100 年6 月20日通知國恭營造不發還系爭定存單之履約保證金549 萬元等情，為兩造所不爭執（見不爭事項㈠、㈡、㈢、㈦），堪信為真實，而依系爭工程契約第18條第18.1項第5款約定，系爭工程如因可歸責於國恭營造之事由，致延誤履約期限，情節重大，台鐵即得以書面通知國恭營造終止契約，系爭工程國恭營造履約進度既落後達30.77%，且經限期施工未予回應，堪認有可歸責於國恭營造之事由，致延誤履約期限，且情節嚴重，準此，系爭工程契約，應已經台鐵全部合法終止，台鐵復依系爭工程契約第12條第12.5.6項第4 款通知國恭營造履約保證金不予發還，則依照台鐵與昱盛營造間系爭保證書第2 條，昱盛營造原應依押保辦法第33條之2 第2 項辦理履約保證金之補繳或履約，先予認定指明。
⑵又查，系爭保證書背面所附「廠商履約及賠償連帶保證
相關規定」，其第9 條規定「本局依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，本局可責由連帶保證廠商限期繼續履約至完工驗收合格止。否則，得標廠商或連帶保證廠商應於5 日內向本局補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額」等語，所指「本局可責由連帶保證廠商限期繼續履約」，觀諸押保辦法第33條之2第2 項規定「保證金有不發還之情形者，得標廠商及連帶保證廠商應向機關補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額。但依其情形可由連帶保證廠商履約而免補繳者，應先洽廠商履約」等情（見原審卷第242頁背面），可知台鐵遇履約保證金有不發還國恭營造時，倘非不可由昱盛營造履約者，即應先洽昱盛營造履約，昱盛營造並得免補償履約保證金。易言之，台鐵尚不得在未洽昱盛營造履約前，即逕依系爭保證書第2 條，要求昱盛營造補繳系爭保證書所代替之履約保證金。⑶本件台鐵於98年10月8 日依系爭工程契約第18條第18.1
項第5 、11款發函通知國恭營造終止系爭工程契約，卻於98年12月17日即就系爭工程重新公開招標，並由華盛營造於同年12月29日以1 億元得標，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢、㈣、），準此，堪認台鐵並未依押保辦法第33條之2 第2 項但書規定先洽昱盛營造履約，自無從依系爭保證書第2 條約定，請求昱盛營造或國恭營造補繳履約保證金。
⑷台鐵嗣後雖於99年6 月18日通知昱盛營造依約負連帶保
證責任、接辦工程，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），應信為真實，惟台鐵在此之前，卻先於98年12月29日將系爭工程重新發包，由華盛營造以1 億元得標，已詳如前述，則台鐵既將系爭工程發包予華盛營造，顯見其前揭通知，並無洽商昱盛營造接辦系爭工程之真意。
且台鐵於99年7 月12日與昱盛營造開協調會，觀其會議紀錄記載「經與會人員協調，連帶保證廠商認為，須視為第三公正單位清點結算結果，方有確切數據，據以為是否解除連帶保證責任或須付多少連帶保證責任之參考數據」等語（見原審卷第92頁），亦堪認昱盛營造雖於99年6 月30日函覆台鐵願意配合接辦工程云云（見不爭執事項㈤、原審卷第88頁），但實無代國恭營造履約之意，至所提出整體施工計畫書、品質計畫書（見本院書狀卷一第128 頁以下），日期記載多有缺漏，亦難以之認定昱盛有接辦工程之真意。據此，本件尚不因台鐵曾於99年6 月18日通知昱盛營造依約負連帶保證責任、接辦工程，即得認台鐵已踐行押保辦法第33條之2 第2 項所定「應先洽廠商履約」之程序，台鐵仍不得依系爭保證書第2 條，請求國恭營造及昱盛營造補繳履約保證金。
⒉台鐵依系爭工程契約第12條第12.5.1項、第12條第12.5.6項第4 款之約定為請求部分：
⑴經查，系爭工程契約第12條第12.5.1項雖約定，立約商
應於本局決標通知書發文日之次日起10天（查核金以上15日）內繳納契約金額10% 履約保證金等語。惟觀諸系爭工程契約第12條第12.2項關於保證金繳納之方式之約定，其第12.2.1項、第12.2.7明定「立約商繳納保證金，得以現金，金融機構票據…設定質權之金融機構定期存款單…或廠商履約及賠償連帶保證為之…保證金以廠商履約及賠償連帶保證繳納者，其格式與相關規定如附件七」等情，堪認系爭工程契約第12條第12.5.1項所謂「應…繳納契約金額10% 履約保證金」，係指由立約商以前揭各種方式（包括提出廠商履約及賠償連帶保證書）繳納履約保證金，而國恭營造既已提出2 張面額各為
274 萬5,000 元之定存單設定質權予台鐵，並繳交昱盛營造於97年4 月15日所出具之系爭保證書（見不爭執事項㈡、原審卷第7 頁），自已履行系爭工程契約第12條第12.5.1項所定之繳納保證金義務，台鐵自不得以此約定為據，請求國恭營造及昱盛營造補繳履約保證金549萬元。
⑵次查，系爭工程契約第12條第12.5.6項第4 款約定「立
約商因可歸責之事由，致全部終止者，所繳納之保證金…得全部不發還」等語，顯屬已繳納之履約保證金（不包括系爭保證書）不予發還之約定，核與台鐵得就已繳納之廠商履約及賠償連帶保證保證書請求立約廠商或連帶保證廠商補繳履約保證金無涉，台鐵據此請求國恭營造及昱盛營造補繳履約保證金549 萬元，亦非有據。
⑶綜此，國恭營造以系爭定存單設質予台鐵，並於提出昱
盛營造出具之系爭保證書後，其依系爭工程契約第12條第12.5.1項應繳之履約保證金義務即已因履約而終了。
有關以系爭保證書代替之履約保證法律關係，兩造即應依系爭保證書之約定履行；台鐵如有系爭工程契約第12條第12.5.6項第4 款不予發還保證金之事由時，亦為如此。據此，台鐵自不得跳脫系爭保證書之約定，不遵守系爭保證書有關「應先洽昱盛營造履約以盡其連帶保證責任」之約定，卻依系爭工程契約第12條第12.5.1項、第12 條第12.5.6項第4款之約定，再就已經履行完畢之事項對國恭營造及昱盛營造為請求。
㈢本件台鐵不得依系爭保證書第2 條、系爭工程契約第12條第
12.5.1項或第12條第12.5.6項第4 款之約定，請求國恭營造、昱盛營造給付履約保證書549 萬元，已詳如前述，則國恭營造辯稱其得請求台鐵給付系爭工程保留款63萬3,378 元、第6 期款189 萬6,984 元及未計價鋼構費用2,156 萬7,312元，並以此主張與台鐵之前開履約保證金債權相互抵銷，即已毋庸再予審究。
㈣國恭營造於原審提起反訴部分：
⒈國恭營造可否依系爭工程契約第18條第18.2項、第19條第
19.5項之約定，請求台鐵返還不爭執事項㈦所示於100 年
7 月25日提領之570 萬2,322 元？⑴本件台鐵依系爭工程契約第12條第12.5.6項第4 款得不
發還全部履約保證金（含國恭營造繳交之金融機構定存單及系爭保證書），其性質，於國恭營造違約所造成之損害未逾台鐵依約不予發還履約保證金之數額時，須以不予發還部分先抵充賠償金額，經抵充部分，台鐵不得再向國恭營造請求，至於超過損害數額且依約不予發還之部分，則屬於懲罰性違約金，國恭營造不得請求返還。而倘國恭營造違約所造成之損害，逾依約不予發還之履約保證金時，台鐵則得另行請求國恭營造賠償不足部分，均已認定於前。另系爭工程國恭營造已繳交之履約保證金，因國恭營造延誤履約期限，情節重大，經台鐵依系爭工程契約第18條18.1項第5 款合法終止契約後，依同契約第12條第12.5.6項第4 款得不予發還，亦認定於前。據此，系爭工程因國恭營造違約經終止契約台鐵受之損害，縱小於台鐵依約得不予發還之履約保證金數額，其差額部分，因具有懲罰性違約金之性質，台鐵自無返還之義務，準此，台鐵提領系爭定存單本息，國恭營造自不得請求台鐵返還。
⑵系爭工程契約第18條第18.2項、第19條第19.5項約定「
本局得自通知立約商終止…日起，扣發立約商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還立約商之履約保證金。至本契約經本局自行或洽請其他廠商完成後，如扣除本局為完成本約所支付之一切費用或損失、損害有剩餘者，本局應將該差額給付立約商」、「本局自通知立約商終止…日起，停發立約商之工程款，包括尚未領取之工程估驗款及全部保留款等款項，且依契約規定不發還立約商之履約保證金，並俟工程重新發包施工完成後，扣除相關費用及損害賠償後，無息發還」等語，查其規範目的，乃著重在國恭營造未領取之工程估驗款及工程保留款等由台鐵暫時扣發之請求權而言，所指得予扣除者，內容包括台鐵依系爭工程契約第12條第12.1項而具有懲罰性質得終局不予發還之履約保證金在內，已詳述於前（見本院之判斷㈠關於兩造爭執事項㈠之論述）。據此，國恭營造以前揭約定，主張台鐵不予發還保證金，僅屬損害賠償性質，並主張台鐵所受損害以其扣發之工程估驗款及保留款等足以受償云云，而依系爭工程契約第18條第18.2項、第19條第19.5項，請求台鐵給付570 萬2,322 元，自屬無據。
⒉國恭營造不得請求台鐵給付前揭570 萬2,322 元，已認定
如前，則台鐵就此辯稱：以其得請求國恭營造賠償鋼構拆除、清運費用103 萬5,204 元、鑑定費用71萬2,190 元、重新申請建照費用88萬8,415 元、機電受求償費用4 萬42
5 元等，與國恭營造之請求權相互抵銷云云，即毋庸再予審究。
㈤昱盛營造提起反訴部分：昱盛營造依民法第227 條請求台鐵
賠償接辦工程預期利潤823 萬5,566 元，有無理由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文。當事人據本條請求損害賠償，須具債權人身分，並向債務人為請求。
⒉本件台鐵於99年6 月18日通知昱盛營造依約負連帶保證責
任、接辦工程，但在此之前，已先於98年12月29日將系爭工程重新發包由華盛營造以1 億元得標，其顯無洽昱盛營造接辦系爭工程之真意。另昱盛營造雖於99年6 月30日函覆台鐵願意配合接辦工程，但依其與台鐵於99年7 月12日召開協調會，堪認並無代國恭營造履約之意，均已認定如前。據此，台鐵與昱盛營造，顯未就系爭工程由昱盛營造繼續履行一事，達成合意，無從就此成立債權債務關係，昱盛營造亦無從依民法第227 條規定，請求台鐵賠償無法接辦工程所失之預期利潤823 萬5,566 元。
⒊昱盛營造雖主張：台鐵已於99年6 月18日通知伊接辦工程
，系爭工程契約依系爭保證書第2 條及系爭工程契約第16條第16.7項第16.7.2款之約定，已由其概括承受云云。惟系爭保證書第2 條係約定「台鐵依契約規定認定有不發還得標廠商履約保證金…之情形者，一經台鐵書面通知連帶保證廠商後，連帶保證廠商當即依押保辦法第33條之2 第
2 項辦理補繳或履約，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序」。另系爭工程契約第16條第16.7項第16.7.2款則約定「履約及賠償連帶保證廠商經本局通知代立約商履行義務者，有關立約商之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，一併移轉由該保證廠商概括承受，本契約並繼續有效。立約商之保證金及履約而尚未支付之契約價金，如無不支付或不發還之情形，得依原契約規定支付或發還該立約商」等語，據此，系爭工程契約由昱盛營造概括承受，須以台鐵有通知昱盛營造代立約商履行義務之真意為前提。而本件台鐵並無洽昱盛營造繼續履約之真意，另昱盛營造雖提出整體施工計畫書、品質計畫書（見本院書狀卷一第128 頁以下），但日期記載多有缺漏，且其於99年7 月12日與台鐵之協調會稱「須視為第三公正單位清點結算結果，方有確切數據，據以為是否解除連帶保證責任或須付多少連帶保證責任之參考」等語，顯難認有接辦工程之真意，已如前述，準此，前開台鐵於99年6 月18日所為通知，尚不生通知昱盛營造代立約商履行義務之效力。準此，系爭工程契約自不因此而得依約不經任何法律或行政程序，即由昱盛營造概括承受，昱盛營造此部分之主張，核非可採。
⒋再者，台鐵與國恭營造簽訂系爭工程契約，約定履約保證
金其中50% 由國恭營造得繳納昱盛營造出具之系爭保證書，其契約目的，係由昱盛營造就系爭工程契約之履約負連帶保證責任，昱盛營造所負連帶保證責任，本質上為契約義務，非契約權利，此義務與責任，台鐵立於債權人地位，原得不為行使，亦得對昱盛營造表示免除，昱盛營造立於契約責任負擔者之地位，在台鐵不行使或免除其責任時，要不得反而違反連帶保證契約之本旨及誠信原則，主客易位，以台鐵未要求其負連帶保證責任為基礎，請求台鐵賠償其因無法接辦工程所損失之預期利潤，否則，難以符合昱盛營造擔任連帶保證人精神。
⒌據上，昱盛營造依民法第227 條請求台鐵賠償接辦工程預期利潤823 萬5,566 元，並無所據。
八、綜上所述，台鐵依系爭保證書第2 條、系爭工程契約第12條第12.5.1項或第12條第12.5.6項第4 款之約定，本訴請求國恭營造、昱盛營造連帶給付549 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；國恭營造依系爭工程契約第18條第18.2項、第19條第19.5項之約定，反訴請求台鐵給付570 萬2,322 元，及自101 年7 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；昱盛營造依民法第227 條之規定，反訴請求台鐵給付823 萬5,566 元及自102 年4 月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，皆不應准許。從而，原審駁回兩造之前揭請求及其等之假執行聲請，均無不合。兩造各就其敗訴部分，分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由。依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
工程法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。