臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第48號上訴人即附帶被上訴人 致寶工程有限公司法定代理人 林士豪訴訟代理人 林竹盛被上訴人即附帶上訴人 台灣中油股份有限公司法定代理人 陳金德訴訟代理人 薛進坤律師複 代理人 游正曄律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103 年
1 月23日臺灣臺北地方法院101 年度建字第99號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於105 年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾壹萬陸仟伍佰零貳元，及其中新臺幣壹拾壹萬參仟零伍拾陸元自民國一百零一年七月四日起，另新臺幣壹拾萬參仟肆佰肆拾陸元自民國一百零二年十一月七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由被上訴人負擔百分之十三，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣柒萬元供擔保後得假執行；但被上訴人以新臺幣貳拾壹萬陸仟伍佰零貳元，為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人即附帶上訴人（下逕稱被上訴人）之法定代理人原為林聖忠，於民國（下同）105 年9 月2 日變更為陳金德，有經濟部105 年9 月2 日經人字00000000000 號函在卷可證（見本院卷㈣第35頁），並經其聲明承受訴訟（見同上卷第34頁），經核並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人即附帶被上訴人（下逕稱上訴人）主張：伊承攬施作被上訴人發包之「台灣中油大樓入口整建工程」（下稱系爭工程），於100 年2 月24日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定工程款總價（未稅）新臺幣（下同）332 萬5,168 元。伊已於同年4 月18日將系爭工程完工，依系爭契約第3 條第1 款約定及民法第490 條第1 項規定，被上訴人應給付伊系爭工程款總價（含稅）349 萬1,426 元（計算式：332萬5,168×1.05= 349萬1,426元，元以下四捨五入，下同）。又伊於同年4 月14日為被上訴人墊付空氣污染防制費（下稱空污費）1,741 元，扣除逾期繳納之滯納金78元，依系爭契約第4 條第4 款約定及不當得利之法律關係，伊得請求被上訴人給付伊1,663 元（計算式：1,741元-78元=1,663元）。倘認系爭契約已經被上訴人合法終止，惟終止事由不可歸責於伊，依系爭契約第14條第2 款約定及不當得利之法律關係，伊並得請求被上訴人發還履約保證金16萬6,258 元。爰依上開法律關係，請求被上訴人給付伊365 萬9,347 元（計算式：含稅工程款總價349萬1,426元+空污費1,663元+履約保證金16萬6,258元=365萬9,347元），及其中工程款90萬0,703元，自支付命令送達之翌日起，另259 萬2,386 元（即其餘工程款及空污費合計）自原審民事擴張聲明暨準備書㈠狀繕本送達翌日起，其餘16萬6,258 元（即履約保證金）自102年11月7 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人雖於100 年4 月18日申報竣工，惟實際尚未依約施作完成，經監造單位同年月22日查驗認定尚未達竣工標準，嗣上訴人又申報竣工，經伊於同年5 月3 日與上訴人會同監造單位辦理竣工確認，仍有「拆除及架設工程」、「鷹架工程」、「圓形自動門工程」及「電源、照明工程」等工作項目未完成，伊於同年5 月4 日、17日、26日多次促請上訴人提報趕工計畫並限期完工，惟上訴人既未提送，亦未進場施作，履約進度落後已達20% ，日數並達10日以上，延誤履約期限情節重大，伊遂於100 年6 月3 日依系爭契約第21條第1 款第5 目、第9 目之約定終止系爭契約，經結算伊固應給付上訴人已完成部分之工程款138 萬2,046 元，惟扣減上訴人應給付伊之逾期違約金17萬9,559 元、工安罰款18萬元、鑑定相關費用16萬9,950 元、保養工作費9 萬5,000 元，及上訴人未依伊之催告完成未完成工作、修補瑕疵，伊另發包予瑞鼎峰實業有限公司（下稱瑞鼎峰公司）、佐僑營造工程有限公司（下稱佐僑公司）施作，分別支出工程費39萬8,000 元、92萬1,212 元，暨沒入保固保證金16萬6,258 元後，上訴人已無可請求之款項【計算式：138萬2,046元-（++++++）=138萬2,046元-（17萬9,559元+18萬元+16萬9,950元+9萬5,000元+39萬8,000+92萬1,212元+16萬6,258元）=138萬2,046元-210萬9,979元= -72萬7,933元】等語，資為抗辯。
三、上訴人於原法院起訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人365 萬9,347 元，及其中90萬0,703 元自支付命令送達翌日起，另
259 萬2,386 元自民事擴張聲明暨準備書㈠狀繕本送達翌日即101 年7 月4 日起，餘16萬6,258 元自102 年11月7 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判命被上訴人應給付上訴人196 萬9,318 元，及其中90萬0,703 元自支付命令送達翌日即101 年1 月10日起，另106 萬8,615 元自民事擴張聲明暨準備書㈠狀繕本送達翌日即101 年7 月4 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並就上訴人上開勝訴部分為准、免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，被上訴人則為附帶上訴。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人169 萬0,029 元，及其中152 萬3,771 元自101 年7 月4 日起，另16萬6,258 元自102 年11月7 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人於本院附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人則於本院附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第29頁背面至30頁之103 年5月16日準備程序筆錄，及本院卷㈣第96頁背面至97頁之105年11月23日言詞辯論筆錄，並依判決格式增刪修改文句，下列爭執事項，亦同）：
㈠兩造於100 年2 月24日就系爭工程簽訂系爭契約，約定由上
訴人承攬系爭工程，工程款（未稅）總額為332 萬5,168 元，含稅總價為349 萬1,426 元，履約期限為自開工日起40日曆天內完工。系爭工程業於100 年3 月20日開工，預定竣工日為100 年4 月10日，並有系爭契約在卷可證（原審卷㈠第40至68頁）。
㈡上訴人100 年4 月18日發文通知監造單位及副知被上訴人申
報竣工查驗。監造單位何建隆建築師事務所於同年月22日辦理竣工查驗後，發文通知上訴人依照其查驗結果，認為並不符合竣工查驗之標準。監造單位復於100 年4 月28日發文通知上訴人表示系爭工程尚未竣工，並於說明欄內記載未完成工程工作項目及應辦理事項，並有上訴人100 年4 月18日第0000000-0000號函，及監造單位之100 年4 月22日建監100字第040027號函、同年月28日建監100 字第040035號函在卷可證（見原審卷㈠第198至200頁、第209至211頁、第83至84頁）。
㈢嗣兩造會同監造單位於100 年5 月3 日辦理系爭工程之竣工
確認，監造單位認為系爭工程有多項不符合契約規定及竣工查驗標準。被上訴人於100 年5 月4 日檢附前揭竣工確認會議紀錄予上訴人並說明：「…依約承攬商於100 年3 月2日申報開工，需於100 年4 月10日完工，現已逾期約23日以上…。請貴公司於文到後立即提報趕工計畫，且於7 日內完成所有工程項目，並取得監造單位竣工確認，否則屆時將依約終止契約。」，有被上訴人100 年5 月4 日行政處發字第10010173250 號函、同年月3 日竣工確認紀錄在卷可證（見原審卷㈠第207至208頁）。
㈣兩造於100 年6 月2 日召開之施工協調會議之會議結論第4
點記載：「承攬商致寶工程公司（即上訴人）承諾於100 年
6 月3 日14:00 前依監造單位4 月28日函所列缺失，提送趕工計畫及細部詳細施工方式計畫書，本公司將審核後據以要求監造單位確實監督施工品質，務期儘速安全完工。」，並有該次會議紀錄在卷可證（見原審卷㈡第45頁背面）。
㈤被上訴人於100 年6 月3 日依系爭契約第21條第1 款第5 目
及第9 目（被上訴人誤為第21條第1 項第5 款及第9 款）約定，終止與上訴人之系爭契約，並有被上訴人100 年6 月3日行政處發字第10010216000 號函在卷可證（見原審卷㈠第193至197頁）。
㈥兩造於100 年6 月20日辦理系爭工程點交、清算會議，並有點交、清算紀錄在卷可證（見原審卷㈠第115 頁）。
㈦上訴人代被上訴人繳納空污費1,663 元。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人依系爭契約第3 條第1 款約定，請求被上訴人給付系
爭工程款349 萬1,426 元，有無理由？⒈上訴人主張系爭工程於100 年4 月18日完工，是否可採？⒉被上訴人依系爭契約第21條第1 款第5 目「因可歸責於廠
商之事由致延誤履約期限情節重大」、第9 目「查驗或驗收不合格且未於通知期限內依規定辦理者」之約定，於10
0 年6 月3 日終止系爭契約，其終止是否合法？⒊上訴人請求被上訴人給付工程款有無理由？⒋倘若上訴人得請求工程款，其金額為若干？⒌若上訴人得請求被上訴人給付系爭工程之工程款，被上訴
人抗辯應扣減下列款項，是否可採？逾期違約金17萬9,559 元。
工安罰款18萬元。
鑑定相關費用16萬9,950 元（包括地坪石材裂損鑑定費
3 萬元、自動門安全鑑定費用9 萬9,000 元及配合鑑定委託搭設鷹架及雷射定位儀安裝測試工作之費用4 萬0,950元）。
保養工作費9 萬5,000 元。
發包予瑞鼎峰公司施作「臺灣中油大樓入口門機拆裝暨測試調整工程」費用39萬8,000元。
發包予佐僑公司施作「臺灣中油大樓入口整建修復工程」之費用92萬1,212 元。
保固保證金16萬6,258 元。
㈡上訴人依系爭契約第14條第2 款「因不可歸責於廠商之事由
，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還」之約定，請求被上訴人返還履約保證金16萬6,258 元，有無理由？
六、本院判斷如下：㈠上訴人請求被上訴人給付系爭工程款349 萬1,426 元，有無
理由？⒈上訴人主張系爭工程於100 年4 月18日完工，是否可採？
⑴按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或
滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第
492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成，最高法院85年度台上字第2280號判決參照。上訴人主張系爭工程已於
100 年4 月18日完工，為被上訴人所否認，經查，此部分經本院於104 年7 月16日檢附相關證據，送請台北市土木技師公會進行鑑定（見本院卷㈢第1 頁），台北市土木技師公會依兩造所提供之鑑定相關資料，並至現場會勘後，鑑定結果認：「…6.經查系爭契約內詳細價目表共計四大工作項目，一、拆除及假設工程，二、鷹架工程，三、圓型自動門工程，四、電源照明工程。…觀兩造之書狀及陳述證物內容，縱被上訴人提出監造單位於100 年4 月22日至現場會勘查驗並列表部分未施工完成此單方面之查驗，然對於系爭契約內詳細價目表之四大工作項目研判皆有逐項施作之事實，但各施作項目也確實如被上訴人所言存有施作瑕疵，惟監造單位於系爭工程施工過程中，對於瑕疵品或不合格品之查驗及文件開立告發，尚有未周權（按應為「全」）之處。就工程實務面而言，本鑑定認為系爭工程上訴人各施作工項，應列為完成工程項目中之瑕疵品或不合格品之改善。…
8.綜上所述，系爭工程堪足認定上訴人施作契約內詳細價目表共計四大工作項目，惟上訴人各施作完成工作項目中，亦可由被上訴人提供之書狀或照片等資料，足認瑕疵存在之事實。」等語（見外放鑑定報告第39頁）；參以上訴人於100 年4 月18日以0000000-000 號函通知被上訴人系爭工程已完工，請被上訴人擇期派員查驗，嗣經監造單位於100 年4 月22日單獨查驗，及於同年5月3 日會同兩造進行竣工確認（見原審卷㈠第198至200頁、第207至208頁），乃至系爭契約於100 年6 月3 日經被上訴人終止時，上訴人均未派員進行瑕疵修繕（詳如後⒉所述），堪認上訴人已於100 年4 月18日已完工離場，系爭工程已完工，惟存有瑕疵，是鑑定報告此部分鑑定意見與客觀事實相符，應可採信，則上訴人主張系爭工程已於100 年4 月18日完工乙節，亦屬可採。至被上訴人辯稱上訴人於100 年4 月18日申報竣工時並未真正完工云云，即不足採。
⑵至鑑定報告認「驗收部分存有工程行政上之瑕疵，遲至
100 年5 月3 日兩造方開始辦理竣工查驗。本鑑定報告認為就竣工日期之認定，兩造皆應各自負擔工程風險之責任，建議竣工日期採用100 年4 月18日及5 月3 日之中數為100 年4 月25日」乙節（見外放鑑定報告第40頁），惟因工程完工之認定乃係客觀判斷承攬人是否完成契約約定之工作內容而言，與定作人有無可歸責事由遲延進行竣工查驗無涉，應無鑑定報告所指風險分配之問題。故本院認竣工日期應仍為100 年4 月18日，而不採納鑑定報告所認定以100 年4 月25日為竣工日之意見，附此敘明。
⒉被上訴人依據系爭契約第21條第1 款第5 目「因可歸責於
廠商之事由致延誤履約期限情節重大」、第9 目「查驗或驗收不合格且未於通知期限內依規定辦理者」之約定，於
100 年6 月3 日終止系爭契約，其終止是否合法？⑴查系爭契約第21條第1 款第5 目固約定：「廠商履約有
下列情形之一者，本公司得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…」（見原審卷㈠第63頁背面），被上訴人雖以系爭工程經於100 年5 月3 日經兩造會同監造單位查驗確認仍有「拆除及架設工程」、「鷹架工程」、「圓形自動門工程」及「電源、照明工程」等工作項目未完成，伊於同年5 月4 日、17日、26日多次促請上訴人提報趕工計畫並限期完工，惟上訴人並未提送，亦未進場施作，履約進度落後已達20% ，日數並達10日以上，延誤履約期限情節重大，伊遂於100 年6 月3 日依系爭契約第21條第1 款第5 目約定終止系契約云云，然如上所述，上訴人已於100 年4 月18日申報竣工，且經鑑定結果認上開工作項目均已施作，已達完工程度，但存有瑕疵，且如下所述，系爭工程之完工期限因可歸責於被上訴人之事由而展延至100年4月20日，是上訴人既已於完工期限前之100 年4 月18日申報竣工，自難以上訴人未依被上訴人催告期限為瑕疵之補正，即認上訴人延誤系爭工程之完工履約期限，是上訴人依系爭契約第21條第
1 款第5 目約定終止系爭契約云云，尚不足採。⑵惟查系爭契約第15條（驗收）第5 款前段約定：「查驗
、測試或檢驗結果不符合契約規定者，本公司（即被上訴人）得予拒絕，廠商（即上訴人）應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨，本公司得重行查驗、測試或檢驗。」；第21條第1 款第9 目並約定：「廠商履約有下列情形之一者，本公司得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」（見原審卷㈠第59頁、第63頁背面）。準此，倘上訴人於系爭工程履約中，有查驗、測試、檢驗或驗收不符契約約定或不合格之情事，被上訴人得限期要求上訴人改善，若上訴人逾期仍未完成改善，被上訴人即得依上開約定終止或解除部分或全部之契約。本件上訴人係於100 年4 月18日發文通知監造單位並副知被上訴人申報竣工查驗，監造單位旋於同年月22日辦理竣工查驗並函復上訴人查驗結果，該函說明三略以：「因多項工程項目尚未施工完成，未達竣工標準，請貴公司盡速施工完成後再行申報竣工。」，上訴人嗣於同年月25日函覆說明二略以：「有關函述附件表列內指稱未完成之工項，經本公司詳查後確實均已施作完成…」並於次（26）日函監造單位並副知被上訴人請求辦理竣工查驗，且於同年月29日再次催告被上訴人請求竣工查驗。
監造單位復於同年月28日函上訴人略以：系爭工程尚未竣工，未完成工程項目及應辦理事項等。被上訴人遂於次（29）日通知上訴人將於100 年5 月3 日辦理竣工確認。嗣經被上訴人100 年5 月3 日竣工查驗結果，發現上訴人所施作之系爭工程存有瑕疵，爰於同年5 月4 日以行政處發字第10010173250號函通知上訴人於文到後後立即提報趕工計劃，且於7 日內完成所有工程項目，，否則屆時將依約終止契約等情，有相關函文在卷可證（見原審卷㈠第198、199、201至211頁）。依照上開函文資料可知，上訴人雖於100 年4 月18日申請竣工查驗，惟經被上訴人及監造單位歷次查驗發現系爭工程尚有諸多瑕疵及應辦理缺失改善之工作項目，並於100 年5月4 日發文要求上訴人應立即提報趕工計畫，並於7 日內完成系爭工程所有工作項目之施作，否則將依約終止系爭契約。
⑶而上訴人於收受上開竣工查驗結果通知後，仍未積極進
行瑕疵改善，嗣經被上訴人分別於100 年5 月17日、同年月26日函催告未果，兩造遂於同年6 月2 日召開施工協調會議，會議結論第4 點載明：「承攬商致寶工程公司（即上訴人）承諾於100 年6 月3 日14:00 前依監造單位4 月28日函所列缺失，提送趕工計畫及細部詳細施工方式計畫書，本公司（被上訴人）將審核後據以要求監造單位確實監督施工品質，務期儘速安全完工。」，惟上訴人函復之改善計畫之說明欄，均屬上訴人否認就系爭工程之施工有缺失，且表明無法進行任何改善措施，上訴人並未提出實質具體改善方案，被上訴人遂於10
0 年6 月3 日以行政處發字第10010216000 號函通知上訴人終止系爭契約，有相關函文在卷可證（見原審卷㈠第214至216頁、原審卷㈡第45至49頁及原審卷㈠第85頁），堪認上訴人自100年4月18日申報竣工起，均未進場改善瑕疵，上訴人既未依被上訴人前述函文通知限期改善查驗不符規定或不合格等缺失項目，以及未依承諾提報趕工計畫及完成改善工作，已符合前述系爭契約第21條第1 款第9 目所約定被上訴人得終止系爭契約之事由，故被上訴人於100 年6 月3 日依上開約定發函通知上訴人終止系爭契約，自屬有據。
⒊上訴人請求被上訴人給付工程款有無理由？若有，數額若
干？⑴按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無
溯及之效力，使契約自始歸於消滅。是承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨之目的而於定作人為有用者，定作人就該承攬人在承攬契約有效期間內所為之工作，仍有受領及給付相當報酬之義務，此觀民法第511 條及第512條第2 項規定自明，最高法院90年度台上字第664 號判決參照。又系爭契約第21條（契約終止解除及暫停執行）第4 款約定：「契約經依第1 款規定或因可歸責廠商（即上訴人，下同）之事由致終止或解除者，本公司（即被上訴人，下同）得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經本公司自行或洽請其他廠商完成後，如扣除本公司為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，本公司應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。…」（見原審卷㈠第64頁），是系爭契約既經被上訴人依系爭契約第21條第1 款第9 目之約定合法終止，則被上訴人即得扣發上訴人施作系爭工程所應得之工程款，及不發還履約保證金，並待被上訴人自行或另行洽請其他廠商將系爭工程完成施作後，於扣除為完成系爭工程所支付之一切費用及所受損害後仍有剩餘者，始將該剩餘之工程款給付予上訴人。
⑵查系爭工程後續修補工作，被上訴人分別以「台灣中油
大樓入口門機拆裝暨測試調整工程」（下稱門機工程）及「台灣中油大樓入口整建修復工程」（下稱修復工程），另行發包予瑞鼎峰公司及佐僑公司施作，上開重新發包之兩工程業已完工並驗收合格，有上開兩工程之施工說明書、結算總表、結算明細表、驗收紀錄等卷可證（見本院卷㈡第200至223頁），堪認系爭契約終止後被上訴人洽請其他廠商接續施作瑕疵改善工作已經完成，依上開約定，上訴人得請求被上訴人給付扣除被上訴人為完成系爭工程所支付之一切費用及所受損害後之工程款餘額。且系爭工程經台北市土木技師公會鑑定結果，認定上訴人已完成施作系爭契約內詳細價目表包括拆除及假設工程、鷹架工程、圓型自動門工程暨電源照明工程等4 大工作項目，只是完成之工作項目中存有瑕疵等情（詳如前⒈⑴所述），是本件上訴人得請求之工程款應為「系爭契約價金總額（因系爭工程經鑑定已完工，故得請求全數契約價金）」減「被上訴人洽請瑞鼎峰公司及佐僑公司施作之門機工程及修復工程等瑕疵修復費用（因系爭工程經鑑定有瑕疵，且上訴人並未依被上訴人之通知進行瑕疵修繕，而致契約終止，故應扣減相關瑕疵修繕費用）」後之餘額。
⑶而上開重新發包之兩工程業已完工並驗收合格，含稅結
算金額分別為39萬8,000 元、92萬1,212 元，有上開兩工程之施工說明書、結算總表、結算明細表、驗收紀錄在卷可證（見原審卷㈡第200至223頁），復經鑑定結果認為：被上訴人發包予瑞鼎豐公司之門機工程費用39萬8,000 元，係為完成系爭工程後續改善作業之必要工作，且費用尚稱合理；而發包予佐僑公司之修復工程費用92萬1,212 元，亦係為完成系爭工程後續改善所必要，且費用亦屬合理等語（見外放鑑定報告第40至41頁），參以上訴人所舉證據不足以證明上開兩工程非修改瑕疵所必要，堪認上開鑑定結果為可信，是被上訴人重新發包之門機工程及修復工程，確屬完成系爭工程後續改善作業所必要工作，則被上訴人辯稱上訴人所請求工程款應扣減上開瑕疵修繕費用，合計131 萬9,212 元（計算式：39萬8,000元+92萬1,212元=131萬9,212元），應屬可採。
⑷再系爭工程款含稅總價為349 萬1,426 元，為兩造所不
爭執，故上訴人得請求工程款之餘額，即為系爭契約總價減去相關修補瑕疵之費用之餘額，即217 萬2,214 元（計算式：349萬1,426元-131萬9,212元=217萬2,214元）。
⑸至被上訴人辯稱上訴人完成系爭工程款之結算金額為13
8 萬2,046 元乙節，固據其提出100 年6 月20日辦理點交、清算紀錄及工程結算書為證（見支付命令卷第11至13頁）。惟查，上訴人於上開點交、清算會議中即已表明不同意工程結算書表列金額，自難逕以該次會議紀錄檢附之工程結算書所載之金額，作為上訴人已完成系爭工程施作工項之工程款，且依監造單位100 年4 月18日公共工程監造日報表記載系爭工程於該日履約實際進度為74.33%（見原審卷㈡第94頁），依該進度計算上訴人已完成工作部分之金額亦有259 萬5,177 元（工程總價349萬1,426元×74.33%=259萬5,176.9458元），益徵上訴人辯稱被上訴人於系爭契約終止後所辦理之結算工程費用有低估之情，為可採信。是被上訴人辯稱系爭工程之結算工程款為138 萬2,046 元云云，並不可採。
⑹綜上，於計算被上訴人所辯下列費用前，依系爭契約第
21條第4 款之約定，上訴人得請求之系爭工程款金額，計為217 萬2,214 元。
⒋若上訴人得請求被上訴人給付系爭工程款，被上訴人抗辯
應扣除下列款項，是否可採？⑴關於被上訴人所辯稱發包予瑞鼎峰施作「臺灣中油公
司大樓入口門機拆裝暨測試調整工程」費用39萬8,000元及發包予佐僑公司施作「臺灣中油大樓入口整建修復工程」之費用92萬1,212 元，已於上述⒊⑵、⑶中計算扣除，自不再重複扣除。
⑵關於逾期違約金17萬9,559 元部分：
被上訴人辯稱至終止系爭契約時上訴人已逾期54日，依系爭契約第17條第1 款約定，應計扣逾期違約金17萬9,
559 元；而上訴人則主張系爭工程逾期完成不可歸責於伊，應展延工期等語。查：
①系爭契約第7 條（履約期限）第3 款（工期展延）第
1 目約定：「契約履約期間，有下列情形之一且非可歸責於廠商（即上訴人，下同），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後__日內（本公司於招標時載明；未載明者，為7日）通知本公司（即被上訴人，下同），並於日內（本公司於招標時載明；未載明者，為45日）檢具事證，以書面向本公司申請展延工期。…⑸本公司應辦事項未及時辦妥。…⑽其他非可歸責於廠商之情形，經公司認定者。」；第15條（驗收）第2款（驗收程序）第2目約定：「工程竣工後，有初驗程序者…如因可歸責於本公司之事由，延誤辦理初驗或驗收，該延誤期間不計逾期違約金…」；第17條（遲延履約）第1款約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額0.1%計算逾期違約金。…」（見原審卷㈠第47頁背面、第58頁背面至59頁、第61頁背面）。
②承上所述，系爭工程之預定竣工日為100 年4 月10日
，未稅工程款總價為332 萬5,168 元，為兩造所不爭執。上訴人主張系爭工程未於100 年4 月10日如期完工，係因被上訴人施工圖審查延宕，不可歸責於伊，應展延工期等情，雖為被上訴人所否認，惟經本院送台北市土木技師公會鑑定結果，認有關上訴人所提不可歸責事由，主要為「施工圖審查延宕」逾期不可歸責…上訴人主張上述原因其受影響期間自100 年3 月16日至同年4 月15日，共計31日，亦非完全有理由，縱監造單位確有審查意見未一次列舉之情形，然觀監造所提送審查意見亦有多處上訴人未善周全之內容。
此外，系爭工程之工期甚短40日曆天，故提送審查時間應列為要徑作業，本鑑定認為送審時間應給予3 分之1 合理工期，計10日等語（見外放鑑定報告第41至42頁），為兩造所不爭執，是鑑定報告此部分鑑定意見應屬可採，堪認系爭工程確有系爭契約第7 條（履約期限）第3 款（工期展延）第1 目第5 點之情事，應予展延工期10日。故系爭工程工期經展延後，預定完工期限延至100 年4 月20日。
③又系爭工程施工至100 年4 月18日雖有瑕疵，但可認
上訴人已完成系爭契約詳細價目表相關工項之施作，故可認斯時已經完工（詳如前述）。然被上訴人遲至
100 年5 月3 日始進行竣工確認，且依被上訴人竣工確認單所載內容，核均屬瑕疵認定（見原審卷㈠第20
8 頁），堪認被上訴人於100 年5 月3 日已進行實質之初驗程序，而系爭契約第15條（驗收）第2 款（驗收程序）第2 目既已明定於初驗因可歸責被上訴人之延宕不計逾期違約金，故100 年4 月19日起至同年5月3 日止，上訴人等候被上訴人辦理初驗期間亦應不計逾期違約金。
④再佐以被上訴人於100 年5 月3 日進行竣工確認後，
於翌日以行政處發字第10010173250 號函通知上訴人於文到7 日內完成所有工項（見原審卷㈠第207 頁），該函於同年月5 日送達，此為兩造所不爭執，又承上所述，系爭工程預定完工日應展延10日即100 年4月20日，而上訴人係於100 年4 月18日完工，亦即上訴人提前2 日完工，故上訴人應完成瑕疵改善日期為
100 年5 月14日（100年5月5日+7日+2日=100年5月14日）。然上訴人迄被上訴人於100 年6 月3 日合法終止前均未進場施作，故自100 年5 月15日起算至100年6 月3 日止，合計共逾期20日。
⑤綜上，被上訴人得扣減上訴人逾期之逾期違約金應為
6 萬6,503 元（計算式：332萬5,168元×0.1%×20日=6萬6,503 元），是被上訴人辯稱上訴人所請求之工程款應扣減罰逾期違約金，於6 萬6,503 元之範圍內，應屬可採，逾此部分之抗辯，則屬無據。
⑶關於工安罰款18萬元部分：
被上訴人辯稱因上訴人施工期間之勞工安全缺失，經監造單位依職權發函檢附6 張工安缺失照片，以每次3 萬元罰款計算，應扣工安罰款計18萬元云云，固據提出監造單位100 年4 月26日建監100字第040030 號函文及附件照片為證（見原審卷㈡第141至145頁），然為上訴人所否認，經查：
①系爭契約之承攬商安全衛生管理辦法第5.2.10條約定
：「本公司監造人員、轄區部門人員、安環部門人員及相關人員對承攬商之不安全行為及狀況，得隨時巡查糾正。必要時應處以違約金（以下稱罰款）、或明令停工加以改善，…」、第5.4.2 條約定：「承攬商及其僱用人員違反勞工安全衛生法規及本辦法規定，得依下列各款以承攬商違反約定處罰，…：…⑹作業場所查獲無主之香菸或菸蒂…，罰款3,000 元，…(16) 工作場所內未戴工作安全帽或未扣好帽帶者，每人次罰款3,000 元，…(17)高處作業未使用背負式雙掛鉤安全帶亦無其他安全措施而有墜落之虞者，每人次罰款1 萬元，…(43)標示合格之施工架無護欄…或無上下設備…罰款3,000 元。…(66)違反其他相關法令或本公司規定，依情節輕重罰款3,000 元至6 萬元。」（見原審卷㈡第230頁背面、第232至234頁）。
②依監造單位100 年4 月26日建監100 字第040030號函
所檢附之勞工安全衛生缺失照片計6 幀所示，堪認被上訴人以第1 幀照片有「施工人員未戴安全帽」之情事，依上開第5.4.2 條第16款約定罰款3,000 元；第
2 幀照片有「施工架無安全上下設備」之情事，依上開第5.4.2 條第43款約定罰款3,000 元；第3 幀照片有「高架作業無雙掛勾安全帶及無防墜落護欄措施」之情事，依上開第5.4.2 條第17款約定罰款1 萬元；及第6 幀照片有「工地內有無名菸蒂」之情事，依上開第5.4.2 條第6 款約定罰款3,000 元，與事實及上開契約約定相符，是被上訴人就上開部分所為扣減工程款之抗辯，應屬可採。
③而第4、5幀照片顯示上訴人施工中分別有「焊接未使
用護目鏡」、「砂輪機未有保護蓋」之情事，雖系爭契約就上開情事未明文約定應罰款之金額，然上訴人此舉已分別違反勞工安全衛生設施規則第284 條第1項規定（雇主對於勞工以電焊、氣焊從事熔接、熔斷等作業時，應置備安全面罩、防護眼鏡及防護手套等，並使勞工確實戴用）、勞工安全衛生法第5 條第1項第1 款規定（雇主應有防止機械、器具、設備等引起之危害之必要且符合標準之安全衛生設備）及勞工安全衛生設施規則第41條第5 款規定（雇主對於研磨機、研磨輪機械器具，應有安全防護設備，其設置應依機械器具安全防護標準規定辦理），是被上訴人就上訴人上開違反工安相關規定之情事，辯稱依上開第
5.4.2 條第66款約定應罰款，尚屬有據，惟被上訴人對於上訴人違反上開工安規定之情節究屬輕重，並未舉證以實其說，自尚難逕為有利被上訴人之認定，故尚均不能以罰款最高金額3 萬元計算，而以最低罰款即各3,000 元計算。
④綜上，被上訴人得扣罰上訴人工安罰款之金額合計為
2 萬5,000 元（計算式：3,000元+3,000元+1萬元+3,000元+3,000元+3,000元=2萬5,000元），故被上訴人抗辯扣罰上訴人之工安罰款於2 萬5,000 元之範圍內，為有理由，逾此部分之抗辯，則不足採。
⑷關於鑑定相關費用16萬9,950 元部分：
被上訴人辯稱為判斷系爭工程之地坪及自動門工程是否已達竣工標準，其委由建築師公會及結構技師公會辦理鑑定相關費用16萬9,950 元（包括地坪石材裂損鑑定費
3 萬元、自動門安全鑑定費用9 萬9,000 元及配合鑑定委託搭設鷹架及雷射定位儀安裝測試工作之費用4 萬0,
950 元，依系爭契約第11條第8 款約定，及民法第227條第2 項不完全給付之規定，自應由上訴人負擔云云。
查系爭契約第11條（工程品管）第8 款約定：「廠商應免費提供本公司依契約辦理查驗、測試、檢驗、初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料。但契約另有規定者，不在此限。契約規定以外之查驗、測試或檢驗，其結果不符合契約規定者，由廠商負擔所生之費用；結果符合者，由本公司負擔費用。」（見原審卷㈠第55頁背面），而被上訴人委由建築師公會及結構技師公會所辦理之地坪石材裂損鑑定及自動門安全鑑定，係被上訴人於終止契約後自行所辦理地坪及自動門瑕疵之鑑定，並非竣工查驗確認會議中之查驗、測試、檢驗等所進行支出之費用，自無上開約定之適用，故被上訴人依系爭契約第11條第8 款約定，請求上訴人負擔上開鑑定之費用，自屬無據。另依前揭100 年6 月20日點交、清算會議紀錄之備註欄位記載，上訴人僅表示不同意結算金額及預計委由第三公正單位辦理鑑定而已，並無表示或同意倘上訴人逾期未辦理鑑定，即由被上訴人代辦及上訴人應負擔此鑑定費用，是兩造並未於契約約定外另行合意辦理本項鑑定工作，亦無適用上述約定之適用，是被上訴人請求上訴人負擔鑑定相關費用，核屬無據，況該鑑定費用亦非系爭契約第21條第4 款之被上訴人自行或委請第三人施作完成系爭工程之必要費用，故被上訴人辯稱本項鑑定費用係屬為完成系爭工程，自行或另行委託第三人施作之重新發包之費用損害，亦屬無據。準此，本項鑑定總費用僅係被上訴人調查及舉證上訴人施作工項存有缺失之調查費用，並非上訴人施作不當致瑕疵存在或致生之損害費用，故被上訴人依民法第22
7 條第2 項規定請求上訴人賠償瑕疵給付或加害給付之本項費用，亦屬無據。
⑸關於保養工作費9 萬5,000 元部分：
被上訴人辯稱原委由上訴人於2 年保固期間進行之保養工作，重新發包予鴻運達科技有限公司（下稱鴻運達公司）施作而支出保養費9 萬5,000 元，應由上訴人負擔云云，固據提出中油大樓大門圓形自動門機設備定期保養工作契約書為證（見原審卷㈢第15至18頁）。惟查，被上訴人重新發包予瑞鼎峰公司所施作之門機工程契約說明說明書第3 條：「本工程為原有施工不良自動門工程，承攬商須為日本JAD 台灣專業代理或授權經銷商，並應協調配合本公司之『台灣中油大樓入口整建修復工程』，將原有日本JAD 門機拆裝暨測試調整至可正常使用，…，完成契約所規定之操作、維護資料及訓練等，且於竣工驗收後（每月保養維修情況下）提供2 年保固。」、第7 條：「保固期：(a) 本工程自正式驗收合格之日起由廠商保固2 年（每月保養維修情況下）。(b)…保固期內，竣工驗收後2 個月，廠商須按月維修保養自動門，並附保養紀錄，…竣工驗收後第3 個月之保養維修事宜另定之。」（見原審卷㈡第200頁背面、第201頁背面），參以被上訴人重新發包予佐僑公司所施作之修復工程契約施工說明書第4 條約定：「保固期：(a)本工程自正式驗收合格之日起由廠商保固2 年。(b) …保固期內廠商須按月維修保養自動門，並附保養紀錄，…」（見原審卷㈡第210 頁背面），是上訴人將系爭工程重新發包予瑞鼎峰公司及佐僑公司施作後，後續修補之相關工程均有維修保養自動門之約定，則該自動門完工保養維修之費用自亦已含於上開重新發包工程之總價中，而上開重新發包之費用已於上訴人得請求之工程款中扣抵，詳如前述，被上訴人自不得再另請求上訴人負擔其另行委請廠商施作保養維修之費用，故被上訴人此部分抗辯，應不足採。
⑹關於保固保證金16萬6,258 元部分：
被上訴人辯稱依系爭契約第14條第6 款準用同條第3 款第4 目約定應不予發還保固金16萬6,258 元云云。惟查系爭契約第14條（保證金）第3 款第4 目約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，同條第6 款則約定：「保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用第
3 款至第5 款之規定。」（見原審卷㈠第57頁背面、第58頁），是若履約期間有因可歸責於上訴人之事由，致部分或全部終止或解除契約時，被上訴人即得不發還部分或全部之履約保證金，而於保固期間若有第14條第3款所定不予發還履約保證金之情事時，被上訴人即得準用上開不予發還履約保證金之約定而不予發還保固保證金。惟查，系爭契約係因可歸責於上訴人之事由業經被上訴人合法終止（已如前述），而契約之終止自終止之時起向將來消滅，故被上訴人終止系爭契約時係發生於系爭工程之履約期間，斯時尚未進入工程保固期間，因此契約終止後並無相關保固保證金約款之適用，且上訴人亦尚未繳納或將工程款轉作保固金以提供保固責任之擔保，自無不發還保固金之可能。系爭契約第14條第6款所謂保固金不予發還之情形，應係指進入保固期間後，上訴人有未依約履行保固之責任時，方有系爭契約第14條第6 款準用第14條第3 款第4 目約定之情形。則被上訴人辯稱應扣保固保證金16萬6,258 元云云，並不足採。
㈡上訴人主張其於100 年4 月14日代被上訴人繳納空污費1,74
1 元，扣除逾期繳納之滯納金78元，被上訴人應給付1,663元乙節部分：
查系爭契約第4 條（契約價金之調整）第4 款約定：「…依法令應以本公司名義申請之許可或執照，由廠商備具文件代為申請者，其需繳納之規費（含空氣污染防制費）不含於契約價金，由廠商代為繳納後本公司覈實支付，…」（見原審卷㈠第44頁），堪認兩造已約定空污費係由上訴人代為繳納後，再由被上訴人依繳納金額覈實給付予上訴人。而上訴人已先繳納系爭工程之空污費1,741 元（內含首期已繳滯納金227元及利息1元），嗣經主管機關臺北市政府環境保護局核算系爭工程實際應繳納之空污費為599 元（內含首期應繳滯納金78元及利息0 元），並應退還1,142 元（內含退首期溢徵滯納金149 元及利息1 元），已經被上訴人領回，有臺北市營建工程空氣污染防制費繳款書、臺北市營建工程空氣污染防制費末期費用申繳暨退（補）費申報表、臺北市政府環境保護局100 年12月28日北市環一字第10039125700 號函及被上訴人領取票據收據在卷可按（見原審卷㈢第19至20頁、支付命令卷第14至15頁），是系爭工程實際應繳納之空污費金額應為521 元（計算式：599元-滯納金78元=521元），參以上訴人對於因遲延繳納申報致遭課罰逾期加徵滯納金及利息應由其負擔乙節並不爭執，則上訴人依系爭契約第4 條第
4 款約定及不當得利之法律關係，請求被上訴人負擔空污費
521 元及返還已領退稅金額1,142 元，合計1,663 元，核屬有據，應予准許。
㈢上訴人請求被上訴人返還履約保證金16萬6,258 元，有無理
由？上訴人主張因被上訴人終止系爭契約並不合法，爰依系爭契約第14條第2 款約定，請求被上訴人返還履約保證金16萬6,
258 元乙節，為被上訴人所否認，查系爭契約第14條（保證金）第2 款約定：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。…」、同條第3 款第4 目約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…⑷因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除者，全部保證金。」（見原審卷㈠第57頁背面）。承上所述，系爭工程係因可歸責於上訴人之事由而終止，是上訴人主張依系爭契約第14條第2 款約定請求被上訴人返還履約保證金云云，於契約約定不符，自屬無據；惟系爭契約終止時上訴人所施作工程雖有瑕疵，但已完成施作，故契約總價349 萬1,426 元，扣除瑕疵修繕費用
131 萬9,212 元後，上訴人仍得請求工程款217 萬2,214 元（詳如前述），因此可認終止契約部分金額為131 萬9,212元（計算式：349萬1,426元-217萬2,214元=131萬9,212元），占契約總工程款金額之37.78%（131萬9,212元÷349萬1,426元= 37.78%），依系爭契約第14條第3 款約定，被上訴人得不發還履約保證金之金額，應於6 萬2,812 元（16萬6,258元×37.78%=6萬2,812元）之範圍內，方屬有據，逾此部分則屬無據，換言之，上訴人依系爭契約第14條第3 款約定得請求發還之履約保證金金額為10萬3,446 元（計算式：16萬6,258元-6萬2,812元=10萬3,446元）。至上訴人主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還履約保證金6 萬2,812元部分，因系爭契約係因上訴人遲未依限修補查驗瑕疵，即因可歸責於上訴人之事由，而經被上訴人依系爭契約第21條第1 款第9 目約定為終止，則被上訴人依系爭契約第21條第
3 款第4 目約定就終止部分所占契約金額比例之履約保證金
6 萬2,812 元不予發還，核屬受利益有法律上之原因，是上訴人主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還該部分履約保證金，於法不合，顯不足採。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約第21條第4 款、第4 條第4 款、第14條第3 款第4 目約定及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付契約終止後應給付工程款之餘額208 萬0,711 元（計算式：工程款217萬2,214元-逾期違約金6萬6,503元-工安罰款2萬5,000元= 208萬0,711元），及代繳空污費1,663元，暨返還履約保證金10萬3,446 元，合計218 萬5,820 元（計算式：208萬0,711元+1,663元+10萬3,446元= 218萬5,820元），及其中90萬0,703 元之工程款，自支付命令送達翌日即101 年1 月10日（於101 年1 月9 日送達，見支付命令卷第32頁），另118 萬1,671 元【即另工程款118萬0,008元（計算式：208萬0,711元-90萬0,703元=118萬0,008元）+代繳空污費1,663元=118萬1,671元】自民事擴張聲明暨準備書㈠狀送達翌日即101 年7 月4 日（於101 年7 月3 日送達，見原審卷㈠第142 頁）起，餘10萬3,446 元（即履約保證金），自原審102 年11月5 日民事擴張聲明狀送達翌日即102年11月7 日（見本院卷㈠第204 頁）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中被上訴人應給付上訴人21萬6,502 元（計算式：被上訴人應給付上訴人總金額218萬5,820元- 原審判決上訴人勝訴金額196萬9,318元=21萬6,502元），及其中11萬3,056 元（計算式：21萬6,502元-履約保證金10萬3,446元= 11萬3,056元）自101 年7 月4 日起，另10萬3,446 元（即上訴人得請求被上訴人發還履約保證金部分）自102 年11月7 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為上訴人勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行；及不應准許部分，原審判決為上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，是上訴人之其餘上訴、被上訴人之附帶上訴，均無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第450 條、第449條第2項、第79條、第78 條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
工程法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。