臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第59號上 訴 人 張秀鑾
陳俊彥黃敬宇張娟吟上 一 人訴訟代理人 張哲朗共 同訴訟代理人 許惠峰律師複 代理人 鍾佩陵律師被 上訴人 林楊寶鳳訴訟代理人 林憶慧
謝閔弘上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年2月27日臺灣臺北地方法院101年度建字第187號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於107年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應配合上訴人所尋找之修繕廠商，進入門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號一樓評估修繕工程相關事宜，並容忍由上訴人依照附件二、三進行修繕。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰萬元，及自民國一０七年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
變更之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第一、二項所命給付，於上訴人分別以新臺幣叁拾萬元、新臺幣壹佰叁拾肆萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人以新臺幣玖拾萬元、新臺幣肆佰萬元為上訴人預供擔保後得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」，民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文，並依同法第446條第1項適用於第二審程序。經查：㈠上訴人張秀鑾、陳俊彥、黃敬宇、張娟吟，以及原審共同原
告葉桂芳、周宜雄、張明哲（以下合稱張秀鑾等7人，分別時各稱其名，張秀鑾、陳俊彥、黃敬宇、張娟吟4人合稱上訴人）於原審訴請：「⑴被上訴人林楊寶鳳以及王偉哲、蔣昌鴻應將坐落於臺北市○○區○○○路○○○巷○○號之建物1樓（下稱系爭公寓1樓）外牆及內牆，按原判決附圖一竣工圖所示之內容予以回復原狀」、「⑵林楊寶鳳與王偉哲、蔣昌鴻應連帶給付張秀鑾等7人新臺幣（下同）1608萬2737元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息」、「⑶林楊寶鳳與王偉哲、蔣昌鴻應連帶給付張秀鑾201萬5456元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見原審卷㈢第203頁背面）。
㈡原審駁回張秀鑾等7 人全部請求。張秀鑾等7 人於民國（下
同）103年3月25日具狀上訴；嗣葉桂芳、周宜雄、張明哲於103年4月11日撤回上訴（見本院卷㈠第13-14、23-24頁）。
上訴人、王偉哲、蔣昌鴻嗣於107年7月23日成立訴訟上和解（見本院卷㈤第142-144頁和解筆錄影本），僅餘林楊寶鳳為被上訴人。先予敘明。
㈢上訴人主張其與林楊寶鳳在107年2月7日訂立和解契約（下
稱107年2月7日和解契約，見本院卷㈣第320頁背面至321頁筆錄）；遂在107年10月29日與11月15日為變更追加先位聲明：「被上訴人應依107年2月7日和解契約（如附件一，不含第六、七、八項以及第九項後段），配合上訴人所尋找之修繕廠商，進入系爭公寓1樓評估修繕工程相關事宜，並容忍由上訴人依照上證12、14（分別如附件二、三）進行修繕。被上訴人並應支付上訴人400萬元，及自107年10月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（見本院卷㈤第198頁背面、第243頁背面、第245頁）。被上訴人林楊寶鳳則反對其變更（見同卷第199、244頁筆錄）。
㈣本院認，上訴人主張兩造於二審程序始訂立和解契約，核屬
情事變更情節；依前開規定，應准許上訴人所為訴之變更，併予敘明（兩造爭執107年2月7日和解契約之效力，詳後述）。
二、上訴人變更之訴主張：㈠被上訴人為系爭公寓1樓所有權人，張秀鑾、陳俊彥、黃敬
宇、張娟吟依序為系爭公寓2樓、3樓、4樓、5樓之所有權人。王偉哲於100年7月29日向被上訴人承租系爭公寓1樓，被上訴人於100年9月1日交付該屋鑰匙予王偉哲，王偉哲隨即委託蔣昌鴻承作系爭公寓1樓之裝修工程（下稱系爭裝修工程），竟於同年9月間導致系爭公寓結構損害，共用部分修補費用達274萬6989元；2至5樓內部修復費用依序為116萬7012元、48萬2097元、52萬8297元、34萬2342元。張秀鑾另受有搬家費等損害共201萬5456元，以及新增損害73萬7537元（見本院卷㈣第174頁、第249頁背面）。
㈡兩造於107年2月7日準備程序期日達成和解如附件一所示，
被上訴人之子林憶銘亦在筆錄共同簽名以確認其效力。故被上訴人應依該和解內容履行，但是，被上訴人拒絕上訴人與廠商進入屋內評估工程相關事宜與進行修繕，也未支付任何金錢。其履行期限已於107年10月20日屆滿，爰依107年2月7日和解契約請求權，變更請求如上述之變更聲明（見第一段第㈢小段），並願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人與王偉哲先後於100年1日11日及同年7月29日，簽訂房屋租賃意向書及房屋租賃契約書，當時已要求王偉哲施工前應經合格技師簽證並負責施工安全；足證其已善盡注意義務。迨兩造發生糾紛後，被上訴人即遵照建管單位意見，完成系爭公寓之補強工作，故上訴人已無損害。而被上訴人先前委任女兒林憶慧與蔡甫欣律師為訴訟代理人，自應由二人共同執行職務；但是，107年2月7日庭期僅通知蔡甫欣律師出庭，並未通知林憶慧出庭，該次準備程序期日顯非合法。再者，蔡甫欣律師並未徵得其同意，林憶慧也未簽認107年2月7日和解契約，共同簽名之林憶銘則欠缺訴訟代理人身分；是以107年2月7日和解契約並無拘束力。被上訴人得拒絕上訴人與廠商入屋評估與修繕，也不必支付400萬元等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事實（見本院卷㈠第142頁筆錄）：㈠被上訴人為系爭公寓1樓所有權人，張秀鑾、陳俊彥、黃敬
宇、張娟吟依序為系爭公寓2樓、3樓、4樓、5樓房屋之所有權人〔見臺灣士林地方法院101年度訴字第439號案卷（下稱士林地院卷）第14至20頁建物謄本〕。
㈡王偉哲與被上訴人於100年1日11日及同年7月29日，分別簽
訂房屋租賃意向書及房屋租賃契約書，向被上訴人承租系爭公寓1樓。被上訴人於100年9月1日交付該屋之鑰匙予王偉哲，並由王偉哲進行該屋室內裝修工程（見士林地院卷第63至68頁）。
㈢王偉哲委託蔣昌鴻承作系爭裝修工程，蔣昌鴻並100年9月初施工。
㈣本院於106年5月17日前往現場履勘（見本院卷㈣第3-57頁履勘筆錄、平面圖與相片）。
㈤王偉哲曾經訴請被上訴人返還租金，經法院判決駁回確定（
見原審卷㈢第133-139頁判決書、本院卷㈠第105頁筆錄、卷㈤第245頁筆錄。案號本為原法院101年度北簡字第3820號，嗣改為原法院101年度北重訴字第7號）。
㈥被上訴人曾提起原法院106年度訴字第4504號訴訟，嗣已撤
回確定（見本院卷㈤第245頁筆錄；但是本院107年2月7日筆錄第5頁將案號誤載為「106年度訴字第4054號」）。
五、本院之判斷：㈠關於本院107年2月7日準備程序期日之通知程序方面：
⒈按「訴訟代理人有二人以上者，均得單獨代理當事人」、
「違反前項之規定而為委任者，對於他造不生效力」，民事訴訟法第71條第1、2項定有明文。次按當事人委任之律師，在原審準備程序到場多次，並於言詞辯論期日到場辯論，…原審雖於言詞辯論期日漏未通知另一受任人到場，但既經兩造辯論後而為判決，其訴訟程序仍無瑕疵可言（最高法院69年度台上字第1429號判決意旨參照）。又按送達以交付應送達之文書於應受送達人為之，而訴訟代理人有二人以上者，依民事訴訟法第71條第1項規定，均得單獨代理當事人，故訴訟代理人有數人時，其送達僅向其中一人為之，即生送達之效力（最高法院97年度台抗字第206號民事裁定意旨參照）。依上開說明，訴訟代理人有數人者，每位訴訟代理人均有單獨代理當事人之權限，法院僅向其中1人為開庭通知，嗣由該名訴訟代理人到庭陳述意見，程序並無違誤可言。
⒉經查，被上訴人於105年5月3日委任蔡甫欣律師為訴訟代
理人，並授與民事訴訟法第70條第1項但書之特別代理權，此有委任狀在卷（見本院卷㈡第285頁）；被上訴人亦不爭執此情（見本院卷㈤第39頁）。足認蔡甫欣律師係被上訴人之訴訟代理人，有權代理被上訴人出庭。嗣蔡甫欣律師已提出多件書狀，並多次出庭表示意見（見本院卷㈡第292、294頁，卷㈢第25、49、59、116、172、173、245頁、卷㈣第3、135、166、197、221、249、270、297頁）。依前開說明，本院僅通知蔡甫欣律師於107年2月7日準備程序出庭為被上訴人主張權利，並無不合。至於被上訴人另委任女兒林憶慧為訴訟代理人（見本院卷㈣第138頁委任狀），本院雖未通知林憶慧出席，並不影響該次庭期之合法性。
⒊關於最高法院85年度台聲字第592號裁定所論述：「…又
訴訟代理人本於當事人之特別授權，以自己名義所選任之複代理人，於其權限範圍內，亦得代理當事人為訴訟行為。訴訟代理人（複代理人包含在內，下同）有二人以上者，依民事訴訟法第71條第1項規定，均得單獨代理當事人，故對於當事人之送達，在理論上亦得向訴訟代理人中一人為之，易言之，訴訟代理人有數人時，其送達僅向其中一人為之，即生送達之效力。惟如期日之通知書，若僅以一份向訴訟代理人中一人為送達，該受送達之訴訟代理人，於法並無通知其他訴訟代理人之義務，結果其他訴訟代理人因未受通知而未於指定期日到場，對於當事人預期其訴訟代理人必依通知而於指定期日到場勢將落空而影響其權益甚鉅。故於多數訴訟代理人之場合，應將期日通知書分為按其人數為送達；否則，對於當事人之遲誤期日不到場辯論，即不能謂為無正當之理由，而發生視為撤回其訴或上訴之效果」。依其內容，核僅係針對民事訴訟法第191條後段，當事人有多數訴訟代理人，法院未通知全部之訴訟代理人，而經合法通知之訴訟代理人又未到場，致其全部訴訟代理人均未到場，產生當事人遲誤言詞辯論期日之情形，應認為該當事人遲誤言詞辯論期日不能謂無正當理由，不生視為撤回其訴或上訴效力之論述。而本院107年2月7日之準備程序期日，既不涉及擬制撤回起訴或上訴之情事，且有專業之蔡甫欣律師為訴訟代理人到場，自無上開最高法院裁判之適用。則被上訴人辯稱本院107年2月7日準備程序期日，未通知另一訴訟代理人林憶慧到場為不合法云云（見本院卷㈤第244頁背面）；尚無可採。㈡107年2月7日和解契約是否拘束被上訴人？
⒈按「訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權
。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之」，民事訴訟法第70條第1項定有明文。次按訴訟代理人於其代理權範圍內所為之行為，直接對本人發生效力…有特別代理權之訴訟代理人在訴訟上所為之和解，應視為與本人所為者，有同一之效力，至實際上是否與本人之意思合致，於其效力不生影響（最高法院76年度台上字第2793號判決意旨參照）。又訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係（最高法院43年台上字第1075號判例意旨參照）。雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，縱該調解書因未經法院核定，不生鄉鎮市調解條例第24條第2項規定之與民事確定判決有同一之效力，仍應認為具有私法上和解契約之效力（最高法院87年度台上字第2342號判決要旨參照），因故未製成和解筆錄，不生民事訴訟法第380條與確定判決有同一效力之和解時，亦同。
⒉經查，被上訴人於105年5月3日委任之蔡甫欣律師，係有
民事訴訟法第70條第1項但書特別代理權之訴訟代理人，已如前述；蔡甫欣律師代理被上訴人與上訴人之複代理人鍾佩陵律師，於本院107年2月7日準備程序時，為終止本件損害賠償事件之爭執為目的而互相讓步，達成合意（下稱0000000和解契約），有蔡甫欣律師、鍾佩陵律師簽名之筆錄為證（見本院卷㈣第320頁背面至第321頁筆錄）。
兩造於第八項特別約定「完成修繕後，雙方再簽訂訴訟上和解」（見本院卷㈣第321頁筆錄），因被上訴人未依該合意內容履行，未再簽立訴訟上和解，致不生民事訴訟法第380條規定與確定判決有同一效力之和解，依前揭說明，仍應認為具有私法上和解契約之效力。是被上訴人事後辯稱如附件一所示之內容未徵得其同意，蔡甫欣律師無權與對造和解；本件應由另一訴訟代理人林憶慧與蔡甫欣律師共同簽名才發生和解效力云云（見本院卷㈤第70-71、84頁），不足採信。
⒊依0000000和解契約第二至四項約定，被上訴人既已同意
上訴人廠商進入系爭公寓1樓修繕，並容忍上訴人以上證
12、14方案進行修繕（分別如附件二、三）；整體修繕期限為107年9月30日。解釋上，被上訴人自應配合廠商於施工前進入系爭公寓1樓評估工程相關事宜，廠商始能順利施工。另依0000000和解契約第一、九項約定，於修繕工程結束後，被上訴人應負擔部分修繕費用即400萬元；給付期限為107年10月20日。至於第六項「林楊寶鳳（女兒林憶慧擔任訴訟代理人），臺北地院106北簡13652號（六股）、臺北地院106訴4054號（禮股），涉及漏水問題，與本件修復1、2樓間漏水問題相關。（法官建議：完成本件公寓修繕後，由法官前去現場測試有無漏水，做為該案的證據方法）」、第七項「被上訴人林楊寶鳳主張上訴人4人控告林楊寶鳳竊佔案件（臺北地院106年自字第3號，大股）。應一併處理。上訴人表示，此部分涉及共有空地之爭執。被上訴人表示，上次開庭時，法官已告知追訴權時效超過。但是對方並未減縮。上訴人表示，因為被上訴人有提出反訴，所以沒有減縮。（法官建議：等到本件公寓完成修繕，雙方各自撤回自訴與反訴）」，以及第九項後段約定「…在付清工程款之前被上訴人林楊寶鳳承諾不出售本件房屋（臺北市○○○路○段○○○巷○○號1樓）」（見本院卷㈣第321頁筆錄），僅係當事人陳述或建議事項，且第六、七、九項後段非上訴人請求履行之內容，縱蔡甫欣律師非該等案件之訴訟代理人，亦不影響如附件一所示此部分私法上和解契約之效力，併此說明。
⒋次查：
⑴本院囑託台北市建築師公會，鑑定系爭裝修工程是否造
成房屋受損，台北市建築師公會於104年6月18日完成104（十七）鑑字第0066號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告，見外放證物），並以105年4月18日105年（十七）鑑字第1001函補充說明（見本院卷㈡第272-280頁）。綜合上開鑑定意見，可知系爭公寓1樓拆除部份內牆、外牆、鐵捲門、隔間牆，造成系爭公寓結構承受意外側向載重，導致結構受損，進而影響整棟建物安全。另一方面，被上訴人所施作之補強工程，並未達到補強效果（見系爭鑑定報告第6-7頁、本院卷㈡第275-276頁）。再者，被上訴人雖曾委託梁仁勳建築師，於本院106年5月17日履勘現場時到場（見本院卷㈣第9頁），但是迄未提出專業鑑定意見推翻系爭鑑定報告供參。可知系爭裝修工程確已造成系爭公寓之損害，且被上訴人修補並無效果。
⑵上訴人提出吳文忠建築師所擬定上證12、14修繕方案（
即附件二、三），其上記載系爭公寓結構補強費用為274萬6989元，2至5樓個別修補費用依序為116萬7012元、48萬2097元、52萬8297元、34萬2342元（見本院卷㈢第152-168、190-191頁）。上訴人遂請求被上訴人賠償801萬9727元（2,746,989+1,167,012+482,097+528,297+342,342+2,015,456+737,537=8,019,727，參見本院卷㈤第221頁背面及卷㈣第249頁背面）。
⑶為解決上述鉅額賠償問題，蔡甫欣律師遂於106年12月1
日、107年1月19日與上訴人進行調解，協商解決方案（見本院卷㈣第270頁、第297頁），本院受命法官並於107年1月19日提出建議和解方案「和解或調解的總金額為新臺幣（下同）430萬元，由被上訴人林楊寶鳳負擔390萬元。被上訴人王偉哲與蔣昌鴻各負擔20萬元。由上訴人接洽修繕廠商，按照上證12及14方案進行修繕，同時處理1、2樓之間漏水問題。被上訴人收到上訴人簽約資料後，按照契約所定進度支付工程款，至工程款付清為止（上限為430萬元）。修繕費用如果超過430萬元，由上訴人負擔其差額（上訴人不另主張租金損失和房屋交易價值減損），如果430萬元如有剩餘，充作上訴人張秀鑾之租金損失（上訴人不另主張房屋交易價值減損）」（見本院卷㈣第296頁）。
⑷蔡甫欣律師則於107年2月7日偕同被上訴人之子林憶銘
到庭協商，本院將林憶銘列為關係人試行和解，蔡甫欣律師先表明「上次方案，我們覺得金額太高」，幾經協商，蔡甫欣律師、林憶銘多次進出法庭後，蔡甫欣律師表示「同意法官上次建議之修繕金額」，林憶銘亦表示「我剛剛跟我母親（即被上訴人）溝通，我母親同意390萬元」，王偉哲、蔣昌鴻再表示「願意從20萬元提高為25萬元後」，林憶銘表示「我們願意從390萬元增加為400萬元」，最終上訴人同意以450萬元和解，筆錄載明「和解總金額450萬元，由被上訴人負擔400萬元，王偉哲、蔣昌鴻各負擔25萬元」等0000000和解契約之內容，此亦有林憶銘簽名以示同意之筆錄可證（見本院卷㈣第321頁背面）。林憶銘以上訴人之子之關係人到庭應訊，且於審理期間出入法庭後，表明被上訴人和解之意願，應可認蔡甫欣律師代理被上訴人簽立之0000000和解契約，並無違反被上訴人意思之情形。被上訴人事後由林憶慧具狀主張本件和解無效（見本院卷㈤第3-5頁）；被上訴人事後陳稱其未於107年2月7日筆錄上簽名，和解無效（見本院卷㈤第38頁），均無可採。至於被上訴人於107年3月20日具狀限制蔡甫欣律師特別代理權（見本院卷㈤第12-13頁），蔡甫欣律師遂在107年5月3日終止委任（見同卷第34-35頁），則係107年2月7日和解以後所發生情事，對於和解契約之效力並無影響。
⒌綜上，蔡甫欣律師代理被上訴人所簽立0000000和解契約
（即附件一所示內容），對被上訴人發生效力，被上訴人應受其拘束。
㈢上訴人請求被上訴人履行107年2月7日和解契約，有無理由
？⒈按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」，民法第229條第1項定有明文。
⒉經查，兩造成立107年2月7日和解契約，解釋上，被上訴
人應同意上訴人廠商進入系爭公寓1樓評估施工事宜，並應容忍上訴人進入系爭公寓1樓修繕，修繕方式如附件二、三；期限為107年9月30日。被上訴人另應支付上訴人400萬元，給付期限為107年10月20日。均如前述。⒊惟，上訴人陳明被上訴人未履行和解契約各項義務（見本
院卷㈤第237頁背面），被上訴人更一再表明拒絕上訴人廠商，進入系爭公寓1樓勘察、修繕之意旨，也未支付任何款項（見同卷第43頁、第71頁、第161頁背面、第188頁）。由於被上訴人拒絕配合上訴人，以致廠商無法入屋評估工程事宜，更無法按照附件二、三之方案補強房屋；迨107年10月20日期限屆滿後，被上訴人也未依約支付400萬元，自屬遲延。則上訴人請求被上訴人履行上開內容並給付107年10月21日起算之法定遲延利息，自屬可採。
六、從而，上訴人於本院為訴之變更，依據107年2月7日和解契約即0000000和解契約請求權，訴請：「被上訴人應配合上訴人所尋找之修繕廠商，進入系爭公寓1樓評估修繕工程相關事宜，並容忍由上訴人依照附件二、三進行修繕。被上訴人並應支付上訴人400萬元，及自107年10月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」；為有理由，應予准許。
本院並依兩造聲請，分別酌定相當擔保金額而分別為准免假執行之宣告。
七、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
工程法庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 王漢章法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
書記官 鄧瑄瑋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。