臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第69號上 訴 人 王冠儀訴訟代理人 宋兆明
陳鼎正律師複 代理 人 呂怡燕律師被 上訴 人 遠碩營造股份有限公司法定代理人 黃定祥訴訟代理人 李保祿律師
鄭錦堂律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年4月8日臺灣臺北地方法院102年度建字第10號第一審判決提起上訴，本院於104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠訴外人○○工程有限公司（下稱○○公司）於99年11月29日
承攬被上訴人向訴外人○○公司所承包「核一廠用過燃料貯存設施整地及橋樑工程」中之全套管基樁工程（下稱系爭工程），○○公司將系爭工程轉包予訴外人○○工程有限公司（下稱○○公司），並以○○公司名義向訴外人○○工程有限公司（下稱○○公司）租用機具施作。
㈡被上訴人未及整治工地交予○○公司進場施作，部分交付之
工地，又因地面鬆軟未予夯實、泥濘等因素無法順利施作影響工率，雙方經開會協議及補充提議賠償條件後，被上訴人未正面回應，未解除契約，又繼續指示○○公司施作，○○公司亦繼續施作，被上訴人應已默示承諾賠償○○公司因此所受機具 、人員延滯費用3,934,186元及PC-400鑽掘機待工費3,459,500元，合計7,393,686元之合意；被上訴人未遵期交付工地予○○公司施作，亦應賠償上開費用。
㈢被上訴人提供「核能一廠用過核子燃料中期貯存設施興建計
畫第一期工程基地地質鑽探與試驗報告書」（下稱鑽探報告）之地質剖面圖為「安山岩屑及粉土質沙」，○○公司實際進場施作後，發現地層中布滿大礫石，被上訴人顯有違反據實提供鑽探報告之義務，應賠償○○公司因此受有機具、人員延滯費用1,061,344元及機具損壞維修費873,000元，合計1,934,344元。
㈣被上訴人於100年5月6日任意終止系爭工程契約，應賠償○
○公司所受按同業利潤基樁工程10%計算之預期利益671,970元。
㈤○○公司將其上開債權中之1000萬元讓與○○公司，○○公
司再讓與伊，均簽訂債權讓與契約書，並通知被上訴人在案。爰依債權讓與、被上訴人與○○公司間之合意；民法第227條第1項準用第231條第1項；第227條之2、第511條規定 ，請求： 被上訴人應給付1000萬元及其中6,936,076元自起訴狀繕本送達翌日起，其中3,063,924元自101年10月21日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人為○○公司之董事，其代表○○公司轉讓上開債權予
上訴人之行為，違反公司法第59條規定，不生效力；○○公司與○○公司間之債權讓與，係通謀虛偽之意思表示，無效。
㈡伊於100年5月13日與○○公司結算工程款，同日給付6,123,
021元後，○○公司於同年月16日退出工地， ○○公司已無任何工程款、保留款或損害賠償債權可資讓與；㈢依系爭工程標單第2條、第12條、第17條之約定， ○○公司
應自行前往工地查看施作現場之動線及環境，如需使用其他輔助機械（如混凝土壓送車）才得施工，亦由○○公司自行負責，伊未遲延交付工地；○○公司於100年2月22日提出之意見，非會議結論，伊無默示同意賠償○○公司損害之情事。
㈣伊提供之鑽探報告並無不實；依系爭工程標單第18條約定，
該鑽探報告僅供參考，○○公司負有先為勘查及瞭解之義務；系爭工程基地之地質客觀上並無變動，無情事變更可言；上訴人非系爭工程契約之當事人，無請求法院變動契約原有效果之權利，且法院未依民法第227條之2規定，為增加給付之形成判決確定前，上訴人亦無受讓此項請求權之餘地。
㈤系爭工程合約終止後，○○公司未有保留，依約於同年5月16日離場，本件亦無民法第511條之適用等語，資為抗辯。
三、原審對上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴後，減縮聲明如下（見本院卷㈣第160頁）：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人6,540,500元及自102年3月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（原審駁回上訴人逾6,540,500元本息部分，業已確定）
四、本院協議確認兩造不爭執事項（見本院卷㈠第52-53頁、第91頁反面)：
㈠○○公司投標系爭工程，於99年11月29日得標，惟未另再與被上訴人簽定書面工程契約。
㈡○○公司於100年2月1日以偉工字第0000000-0號函以「本公
司…於99年12月30日陸續機具進場及進行施工之階段，進場已近一月之時日；然至今日貴公司因遲延交付施工場地致無法使本公司納入整體規劃施作…故今特以本函催促…限貴公司於收受本函十日內將應提供之施工場地交付完成，否則本公司於無法承受克難式施工增耗費用之餘只得依法解除合約，屆時因本工程所衍生之實際支出及損害費用將全數向貴公司請求…」（見本院卷㈢第110頁反面）。
㈢被上訴人於100年2月3日收受上開函文， 於100年2月16日召開會議，決議（下稱系爭決議）：
⒈坡趾段施作101-012樁預計2/21完成， 待試樁載重試驗完
成轉進乾華橋施作，預計2/23日開始施作，如工地無法於2-23日交付，導致機具暫置工區，則起算費用，以每日計實際成本費用，最小計算位鐘點。
⒉乾華橋完成後， 工地應交付坡趾段餘下樁位場地及DSB護
岸段中120場地給予施工， 如有未交付場地則依前述辦理計算費用。
⒊護岸段採施築構台施工方式寬6M須於坡趾段樁全數完成前，提供施工場地。
⒋乾華橋預計15日完成施工。
㈣○○公司於100年2月22日補充提議5-7如下（ 下稱補充提議）：
⒌以上⒈～⒋點再協議其前題、原因乃由於遠碩公司場地交
付遲延所擬定之補救方案，故於雙方同意依造再協議內容執行前，遠碩公司同意協議承受自開工至100/2/23日前因廠區克難式施工所造成功率下降、耗費成本加高之實際數額損害責任。否則○○公司仍主張解除合約恢復原狀。
⒍針對○○公司所提第⒌點由○○公司於二日提送自開工至
100/2/23日各項實際粍費數額予遠碩公司檢核，針對所提同意與否遠碩公司須於二日內回覆之。
⒎遲延之租金計算方式以當日總租金除8小時計算。
㈤○○公司於100年5月13日結清且受領工程款6,123,021元 ，
並出具同意書承諾自同日起至同年月16日止，將人員及機具遷出系爭基地。
五、上訴人主張其受讓○○公司對被上訴人上開債權中之1000萬元；被上訴人則執前詞置辯，茲分述如下：
㈠上訴人提出之債權讓與契約書記載「甲方（○○公司）對遠
碩公司所承攬系爭系爭工程之『工程款』、『保留款』及『損害賠償請求款』共計1千萬元之債權及其從屬權利如數均讓與乙方（○○公司，並依法通知債務人遠碩公司」；「甲方（○○公司）對遠碩公司所承攬系爭系爭工程之工程款、保留款及損害賠償請求款共計1千萬元之債權及其從屬權利如數均讓與乙方（即上訴人），並依法通知債務人遠碩公司」（見原審卷㈠第65頁、67頁）。惟上訴人於本院審理中敘明，其所受讓「系爭工程之『工程款』、『保留款』及『損害賠償請求款』共計1千萬元之債權」，其中「工程款」0元、「保留款」0元， 亦即所受讓之債權1000萬元均係指損害賠償請求之債權（ 見本院卷㈠第91頁反面、卷㈢第258頁），先予敘明。
㈡上訴人所減縮請求之6,540,500元， 係指受讓○○公司對被
上訴人之下列損害賠償請求權（見本院卷㈣第39-40頁），亦予敘明：
⒈被上訴人未及整治工地交予○○公司進場施作，部分交付
之工地，又因地面泥濘等因素未能順利施作，致○○公司支付全套管基樁鑽掘機（含機具、租金及人員薪資）之損害，遲延58.749日，每日單價66,966元， 合計3,934,186元（58.749×66966=0000000）； 依被上訴人默示承諾賠償○○公司之合意，及○○公司依民法第227條第1項準用民法第231條第1項，得向被上訴人請求賠償損害之權。⒉因系爭工程地質因素（即地層與鑽探報告不符）致○○公
司支付全套管基樁鑽掘機（含機具、租金及人員薪資）之損害共15.849日，每日單價66,966元， 小計1,061,344元（15.849×66966=0000000），以及機具受損維修費873,000元，合計1,934,344元（0000000+873000=0000000） ；○○公司依民法第227條第1項準用民法第231條第1項、第227條之2，得向被上訴人請求賠償損害之權。
⒊因被上訴人終止系爭工程契約， ○○公司依民法第511條
規定， 得向被上訴人請求按同業利潤基樁工程10%計算之所失預期利益671,970元〔（總工程款12,551,144元-已付工程款5,831,449元）×10%≒671,970元〕。
㈢關於遲延交付場地之損害賠償請求權3,934,186元部分：
⒈上訴人主張：下列事項，均可採信：
⑴○○公司依被上訴人指示於100年12月30日進場施工，
被上訴人對此不爭執（見本院卷㈢第110頁反面）。⑵○○公司以100年2月1日偉工字第0000000-0號函知被上
訴人「於收受本函十日內將應提供之施工場地交付完成，否則本公司於無法承受克難式施工增耗費用之餘只得依法解除合約，屆時因本工程所衍生之實際支出及損害費用將全數向貴公司請求」（見不爭執事項㈡），被上訴人不爭執收受該函文（見本院卷㈠第53頁）。
⑶被上訴人於100年2月12日召開會議，決議：「春節前工
地整地交付坡趾段排樁編號001～010，目前○○施工至006號樁。另至2/11止工地整地至034號樁，配合○○進度安排可施工至3月6日止，現場經雙方會勘、場地交付完成」，有被上訴人提出之會議紀錄可憑（見原審卷㈠第137頁）⑷被上訴人於100年2月14日召開會議，會議紀錄：
①於工地基樁施工現場經整理後，交付○○施工；因考
量基樁施工之機具重量甚巨，現地如無加寬及夯壓恐無法承載重量，造成危險及進度延宕。
②經與○○代表討論， ○○擬提案四項待決議（附件1
）或工務所另有提案再行協商，有被上訴人提出之會議紀錄可憑（見原審卷㈡第154頁）。
※上開附件1內容如下（見原審卷㈡第155頁）：
待工地全場整地完成後，規劃完成，再進行施工（
機具暫留工區，機具費用）機具先出場，須有付（運費），待工地交付後，再施工。
照目前方式施工，單價另議（但須配合整地、夯壓
確實）解約。
①另提可預定施工範圍及日期（分4區域可提供日期）。
②坡趾段後續應整寬9米並夯壓。
⑸被上訴人於100年2月16日召開會議，決議：
乾華橋如工地無法於2-23日交付，導致機具暫置工區，起算費用，乾華橋預計15日完成施工，完成後，應交付坡趾段、護岸段場地（即系爭決議，見不爭執事項㈢）。
⑹○○公司於100年2月22日補充提議：
雙方同意依造再協議內容執行前，遠碩公司同意協議承受自開工至100/2/23日前因廠區克難式施工所造成功率下降、耗費成本加高之實際數額損害責任。否則○○公司仍主張解除合約恢復原狀…對所提同意與否遠碩公司須於二日內回覆…（即補充提議，見不爭執事項㈣）。⑺○○公司自製「甲方交付遲延各項機械租金及人員工資
損害表」，交系爭工程被上訴人之專案經理陳○○簽收，被上訴人不爭執陳○○簽收該損害表（見本院卷㈢第259頁反面-260頁）。
⒉上訴人主張：○○公司提出補充提議，要求被上訴人應於
2日內回應賠償損害與否，否則解約。被上訴人未正面回應，未通知○○公司解約，反令○○公司繼續施工，但又無法如期提供場地予○○公司，應認被上訴人已默示允諾賠償○○公司；被上訴人則予否認。經查：
⑴按所謂默示之意思表示，必依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其有承諾之效果意思者，始得當之；單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。
⑵被上訴人抗辯：系爭補充提議僅係○○公司於會議中所
提出之意見陳述，並非會議決議之結論，核與系爭補充提議記載「○○公司『補充提議』5、6、7點事項」（見原審卷㈠第45頁原證七）相符，亦與證人即○○公司負責人褚○○證稱：「（〈提示原審卷㈠第45頁〉對原證7之補充提議有何意見？） 我們就是提出損害金額給遠碩公司。（問：遠碩公司是否同意賠償？）沒有同意」；證人即系爭工程被上訴人之專案經理陳○○證稱：「（〈提示原證七所示之會議即系爭補充提議〉問：召開理由為何？）○○公司一直認為工地現場狀況影響其施工進度，要求召開原證七所示的會議，但我認為並沒有影響。（問：該會議有無作成決議？）只有○○公司的提議，由我將其所提出的問題作成紀錄後，回報被上訴人。（問：該會議有無對○○公司做出任何承諾？）沒有。（問：你報告被上訴人主管後，被上訴人如何決定？）被上訴人主管沒有同意○○公司的要求，公司主管認為還是要（依原工程）繼續施作…」等語相符，應可採信。
⑶被上訴人抗辯系爭「遠碩公司同意協議承受自開工至10
0/2/23日前因廠區克難式施工所造成功率下降、耗費成本加高之實際數額損害責任。否則○○公司仍主張解除合約恢復原狀」、「對所提同意與否遠碩公司須於二日內回覆」之補充提議，既僅係○○公司單方面所提出之意見陳述，非被上訴人與○○公司雙方所達成之協議既可採信，則被上訴人自不受○○公司單方面所提補充提議之拘束。因此，被上訴人未於二日內回覆，未表示解約，自不當然即生同意賠償○○公司之效力，而系爭工程契約未合法解除前，被上訴人依約即有指示○○公司繼續施作之權利，○○公司亦有依約繼續施作之義務，則被上訴人於○○公司單方面提出補充提議後，僅依系爭工程合約指示○○公司施工，○○公司亦繼續配合施作之舉動，亦難認有何足以間接推知被上訴人同意系爭補充協議內容（承諾賠償○○公司）之意思。上訴人徒以其單方面自行提出之補充提議，被上訴人未依該提議於二日內回覆、未表示解約，即以被上訴人仍指示○○公司施工，○○公司亦繼續配合施行克難式施工，主張被上訴人已同意補充提議所示內容，默示承諾賠償○○公司云云，無可採信。
⒊上訴人主張：○○公司與被上訴人於100年2月26日協調會
中，僅就場地交付遲延之責任歸屬問題等待釐清，就賠償合意未有任何變更，○○公司並依協議製作成本分析表給被上訴人以作為是否協議調整工程單價之參考，本件應已達成被上訴人應賠償○○公司就場地泥濘導致○○公司機具人員停滯及功率下降損害默示之合意（見本院卷㈣第102頁）；被上訴人則抗辯：當日會議並無結論。經查：
⑴被上訴人與○○公司於100年2月26日之會議紀錄（見原審卷㈡第157頁被上訴人提出之會議紀錄）如下：
①坡趾段因回填原土土質太軟，造成重機沉陷，施工動
線不良，影響工率，造成成本增加，請○○與工地釐清責任歸屬問題，訂2月28日至工地釐清，3/2提出相關成本給工地。
②坡趾段回填寬度需達9m，因原土層軟弱，廠商建議以
碎磚做路底回填，以達重機可移動→由工地與業主溝通。
③護岸段提供施工構台，W=6m供廠商施做。
④○○需提供施工進度提交工地現況進度、場地改善後進度，2/28提供。
⑤○○需提出基地施工動線提交工地（含鋼筋場地尺寸）2/28提供。
⑥因場地受限80T吊車無法移動，擬請工地提供50T吊車補助。
⑦請○○儘速解決與鋼筋工游先生之糾紛，以免造成工地人員管制困擾。
⑵據上可知，被上訴人於「100年2月26日」會議中，就系
爭工地「坡趾段因回填原土土質太軟，造成重機沉陷，施工動線不良，影響工率，造成成本增加」之責任歸屬仍有爭執，尚訂於「同年月28日」釐清責任歸屬，焉有在該責任歸屬釐清前，即同意○○公司於100年2月22日補充提議「被上訴人公司同意協議承受自開工至100/2/23日前因廠區克難式施工所造成功率下降、耗費成本加高之實際數額損害責任」之可能，且○○公司提出之成本分析表，被上訴人已拒絕賠償，業據證人褚○○證述明確，詳如前述，此外又查無被上訴人有何舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾100年2月22日○○公司補充提議之效果意思，則上訴人再主張被上訴人於100年2月26日會議中僅爭執責任歸屬問題，未變更賠償合意，亦可認已達成被上訴人應賠償○○公司就場地泥濘導致○○公司機具人員停滯及功率下降損害默示之合意，亦有誤會。
⒋上訴人主張：依系爭工程標單第12條前段之約定，被上訴
人應將系爭工地之斜坡整平，將原土地面夯實緊密，再以級配、礫石、廢磚角或打設鋼筋混凝土復再鋪設鐵板開出便道，以供重機械行走，被上訴人遲未開出道路，即使勉強填土開出道路亦仍鬆軟，因未將地面夯實緊密或級配導致路面泥濘，鋪設鐵板仍無法順利通行，致○○公司需於工區內不斷配合不必要之移機，影響施工工率，增加成本支出，此屬被上訴人違反契約約定應開出施工道路及整出工區之附隨義務， 依民法第227條第1項準用同法第231條第1項規定，應負給付遲延之損害賠償責任； 被上訴人則抗辯：依系爭工程標單第2條、第12條、 第17條之約定，○○公司應自行前往工地查看施作現場之動線及環境，如需使用其他輔助機械（如混凝土壓送車）才得施工，亦應由○○公司自行負責，伊無給付遲延之情事，○○公司亦未受有損害等語。查：
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人給付遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條第1項、第231條第1項分別定有明文。
又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害）， 民法第216條規定甚明。
故債權人所受損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院97年度台上第2601號判決參照）。
⑵次按凡完成本工程所須之一切人工、機具設備、保險、
交通指揮及安全警示設施，工地環保、噪音防治、周邊道路清潔維護、勞安設施與管理及所有公關事務，均包含於合約單價內並概由乙方（即○○公司）負責。施工動線及周邊通路鋪設鐵板由乙方無條件配合；本工程之報價包含施工進出動線、機具施工費等；施工機械至施工位置之道路由甲方（即被上訴人）負責規劃提供，但乙方須自行進行路基細部整理，如需鋪設鐵板才得使車輛（含預拌車），則鐵板由乙方無償提供；乙方應自行前往工地查看施作現場之動線及環境，如需使用其他輔助機械（如混擬土壓送車）才得施工，乙方應自行負責不得追加，兩造不爭執真正之工程標單第2條、第8條、第12條、第17條分別約定有明文（ 見原審卷㈠第131頁）。是系爭工程施工機械至施工位置之道路由被上訴人負責規劃提供，但○○公司應自行前往工地查看施作現場之動線及環境，並自行進行路基細部整理，如需鋪設鐵板，鐵板由○○公司無償提供，如需使用其他輔助機械（如混擬土壓送車）才得施工，亦應由○○公司自行負責。參以，系爭工區土地是荒地，有高低起伏的情形，需要經過整地才能就系爭工程進行施作，但施工道路不論是碎石或鋼板，只要達到抑塵的效果即可，如何鋪設道路並無特別之約定，此據證人即系爭工程監造單位員工柯○○證述明確（見本院卷㈣第35頁反面），益徵上訴人主張被上訴人應將系爭工地原土地面夯實緊密，再以級配、礫石、廢磚角或打設鋼筋混凝土復再鋪設鐵板開出便道，以供重機械行走，亦有誤會。
⒌上訴人主張：被上訴人於系爭工程開工即應全面交付施
工場地。惟，系爭基樁工程分為乾華橋、坡趾段、護岸段三工區，各工區可分別施作，此據證人柯○○證述明確（見本院卷㈣第35頁反面），而證人○○公司之負責人褚○○又證稱：「（問：系爭工程分為數段，是否須一次同時全部交付或可分批交付場地？）沒有談到需要一次交付全部工地」（見本院卷㈢第261頁反面）， 足認上訴人主張被上訴人於系爭工程開工即應全面交付施工場地，不可採信。另○○公司得標後，因細部內容未談妥，雙方未再簽訂詳細之書面工程契約（見不爭執事項㈠），是兩造關於系爭場地應如何交付，並無具體之約定，先予敘明。
⒍被上訴人抗辯：○○公司經通知於99年12月30日進場，
迄至100年1月31日止，○○公司未曾爭議場地未交付乙事， 於100年2月1日始發函告以「至今日貴公司因遲延交付施工場地致無法使本公司納入整體規劃施作」，有該函在卷可憑（見不爭執事項㈡），參酌該函上記載「本公司於無法承受克難式施工增耗費用之餘只得依法解除合約」等語可知，被上訴人應已交付部分場地供○○公司施作，否則何來「克難式施工」可言。
⒎被上訴人抗辯：伊收受該信函後，於100年2月12日召開
施工會議，決議：「春節前工地整地交付坡趾段排樁編號001～010，目前○○施工至006號樁。 另至2/11止工地整地至034號樁， 配合○○進度安排可施工至3月6日止，現場經雙方會勘、場地交付完成」，業據提出該會議紀錄可證（見原審卷㈠第137頁）， 應可認定被上訴人於100年2月12日開會前，已交付部分施工場地予○○公司，○○公司並已就坡趾段施作至006號樁； 坡趾段001～010排樁工地則合意至春節前整地交付 ；2月11日再交付至034號樁， 並配合○○進度安排可施工至3月6日止。被上訴人與○○公司於100年2月12日就施工場地既合意為上述之安排，原應從此約定。
⒏惟被上訴人抗辯：100年2月16日召開工務會議，再作成
系爭決議，「坡趾段」施作001-012樁，預計2月21日完成，待試樁載重試驗完成，轉進「乾華橋」施作，預計2月23日開始施作；乾華橋完成後， 工地應交付坡趾段餘下樁位場地及DSB「護岸段」中120場地給予施工，上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈢），則關於系爭施工場地之交付，至此應再改依系爭決議之內容為之。次查：
⑴被上訴人抗辯：伊於100年2月23日備妥乾華橋場地，
因○○公司於100年2月24日仍於坡趾段施作，同日移機至乾華橋，於100年2月25日開始於乾華橋場地施作之事實，與上訴人提出○○公司製作100年2月24日工作日誌記載「 清孔挖掘坡趾段第011號排樁…下午六時開始移機將全套管機組含配件移入乾華橋A1…」；100年2月25日工作日誌記載「開始挖掘乾華橋A1橋台6號樁」相符（見原審卷㈡第263-264頁），堪可採信。
⑵被上訴人抗辯：伊於100年3月11日已交付護岸段場地
供施作，與上訴人提出○○公司製作100年3月11日工作日誌記載「 全套管所有機自乾華橋台1區…移機入護岸段第75號排樁定位…」相符（見原審卷㈡第284頁），亦可採信。
⑶參以：
①系爭決議原議定「乾華橋預計15日完成施工」、「
乾華橋完成後，工地應交付坡趾段餘下樁位場地及DSB護岸段中120場地給予施工」（見不爭事項㈢）。
②但，乾華橋之基樁施作並不順利，此由上訴人提出
100年3月6-10日之工作日誌均記載「 抓掘乾華橋1號基樁…因1號樁大礫石之故底節切削齒損壞…臨時決定轉交護岸段施工…全套管機械全部…移入護岸段第75號排樁定位…」即可證明（見原審卷㈡第279-283頁）；③被上訴人因業主因素，施作工區配合轉至護岸段施
作，有被上訴人提出100年3月11日之公共工程施工日誌可證（見原審卷㈠第142頁）；④證人柯○○則證稱：「被上訴人對於系爭工程的進行，有無發生工地遲延交付的情形？）沒有印象。
（問：基樁工程有無分區施作？是全面上工？或分區依序施作？）要視配合廠商機具數量，如果有兩台機具當然可以同時施作。我印象中，系爭工程因廠商機具關係，都是依照基樁編號依序分區施作…合約沒有規定施作順序，都由承包廠商自行規劃…（問：有無因為變更設計而停工？）沒有，（乾華僑設計變更部分）有暫緩施作正在進行的工程，但其他部分還是可以進行…（護岸段的構台）有為契約變更，是臨時性假設工程…（問：契約變更是否會造成基樁工程無法進行？）護岸段基樁工程施作期間，該護岸是漿砌卵石，其結構強度較差。為了讓機具有足夠的支撐力量，就進行契約變更，在護岸旁施作一個原契約內沒有約定的型鋼構台項目。
此項目在契約變更完成之前，可以先為施作其他工區」等語（見本院卷㈣第35-36頁）。
⑤承上，○○公司未於15日完成乾華橋段施工；被上
訴人為配合業主施作工區臨時轉至護岸段施作，護岸段部分又有業主之變更設計等情形，益可認定被上訴人關於護岸段場地之交付，實有非可歸責於已之事由。
⑷據上，上訴人主張被上訴人於系爭工程開工即應全面
交付施工場地，不可採信；被上訴人抗辯其依系爭決議於100年2月23日交付乾華橋場地，於100年3月11日交付護岸段場地均可採信，則上訴人主張被上訴人未依約交付場地，無可採信。
⒐上訴人主張：被上訴人即使勉強填土開出道路亦仍鬆軟
，因未將地面夯實緊密或級配導致路面泥濘，鋪設鐵板仍無法順利通行，致○○公司需於工區內不斷配合不必要之移機，影響施工工率云云。但系爭工程標單已載明，被上訴人僅負責道路規劃提供，○○公司應自行前往工地查看施作現場之動線及環境，並自行進行路基細部整理，詳如前述；證人柯○○又證稱：「（問：有無因為場地狀況不佳，導致機具無法進入工地，而使工率下降的情形？）就我的瞭解是沒有。機具都是履帶式機具，對於道路的克服能力較佳…（問：履帶式機具在施工期間，有無施作困難的情形？）任何機具都有其極限，例如路況不佳，機具也能走，表示其狀況、效率很好。也可能機具較舊，路況不佳，就可能會無法通行，」等語（見本院卷㈣第37頁反面），亦可認定本件尚無因為場地狀況不佳，導致機具無法進入工地，致使工率下降的情形。況，影響施工工率除路況外，亦不排除施工機具老舊等因素，上訴人並未舉證證明本件施工工率下降若干？其下降因素確係因被上訴人應負責規劃提供之道路所致，則其此部分之主張，仍無可採信。
⒑被上訴人抗辯：伊與○○公司最遲於100年5月13日協議
，由伊核算結清○○公司施作至同年月11日之數量，並給付工程款6,123,021元予○○公司， ○○公司已同意自同年月16日退場乙節，上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈤），應可採信；被上訴人抗辯：○○公司未因系爭工程場地交付問題受有任何損害，則與證人褚○○證稱：「（系爭工程）沒有全部做完，因為兩造就合約內容一直有爭執，最後遠碩公司與○○公司（合意）終止合約。（問：終止合約後，系爭工程之權利義務是否有處理清楚？）施作完成的部分，遠碩公司都有將款項給付完畢，我們的人員、機具也都退出系爭工地。（問：遠碩公司有無積欠款項？）工程款部分沒有積欠…（問：為何要發函遠碩公司請求賠償？）是○○公司要求以○○公司名義發給該函向遠碩公司請求損害賠償，函文內容也是○○公司所擬…（問：○○公司因系爭工程有無受到任何財產上的損害？）沒有。（問：○○公司有無依照任何法律上依據要對○○公司負賠償責任？）沒有法律責任…」等語相符（見本院卷第260頁反面、 第265頁），亦可採信。
⒒綜上，上訴人主張被上訴人默示承諾賠償○○公司，不
可採信；被上訴人抗辯其已依系爭決議交付場地，○○公司未因場地問題受有任何損害，均可採信，依前揭說明，○○公司未受有損害，自無任何依民法第227條第1項、第231條第1項規定，得請求賠償損害之債權可言。
○○公司無上開債權存在，則上訴人主張其受讓該不存在之債權，得請求被上訴人賠償關於遲延交付場地之損害3,934,186元，於法即屬無據。
㈣關於地質因素之損害賠償請求權1,934,344元部分：
⒈上訴人此部分原依民法第227條第1項準用民法第226條第1項為請求業已撤回（見本院卷㈢第259頁）。
⒉上訴人主張：被上訴人提供之鑽探報告地質剖面圖下方記
載「安山岩屑及粉土質沙」，被上訴人對此不爭執，固可採信，惟上訴人主張：系爭鑽探報告與實際地層下有大礫石之事實不符，違反據實提供鑽探報告之義務，致○○公司施工困難發生損害，應依民法第227條第1項、民法第231條之規定賠償；被上訴人則抗辯：招標時， 工程標單業已載明卷附地質鑽探報告鑽探報告僅供參考等語。經查：
⑴系爭工程標單第18條載以：本報價所附之地質鑽報告僅
供參考，乙方（即○○公司）須自行至現場勘查，實地了解基地土質分佈，基地現況及舊基礎，地下可能埋藏物狀況與施工動線，訂約後乙方不得以任何理由向甲方(即被上訴人)要求加價及其他主張（見原審卷㈠第131頁）。
⑵招標時之施工細則第2點載以：
T.2附件00810-1工程圖樣目錄之基地地質圖、地質剖面圖，僅供乙方（即○○公司)基樁施工之參考， 乙方應以本身之施工經驗做判斷，必要時乙方得自行鑽探調查，若現況地質和甲方（即被上訴人）提供本工程附近鑽探之地質不甚符合時，乙方不得以此理由做為要求加價或作為展延工期之藉口（見原審卷㈡第177頁）。
⑶系爭工程標單及施工細則既均載明投標之地質鑽報告僅
供參考，必要時○○公司得自行鑽探調查，則系爭鑽探報告縱與事實有落差，亦難認被上訴人有違反據實提供鑽探報告義務之情形。
⑷上訴人雖主張上開約款違反民法第247條之1規定無效，
惟○○公司投標前，可經由招標文件自行評估承攬系爭工程所需支出之費用，以及工程契約常見因契約解除或終止所可能衍生之費用，乃至能否獲利、投資報酬率以及損益風險等等，亦難認有何不及知或無磋商變更系爭合約條款之餘地（ 最高法院96年度台上字第168號判決參照），則上訴人主張上開約款，有民法第247條之1所定情形而無效，無足採信。
⑸被上訴人抗辯：○○公司未因地質因素受有損害等語，
堪可採信，已如前述，益徵上訴人主張○○公司因地質因素依民法第227條第1項準用同法第231條第1項規定，取得對被上訴人之損害賠償請求權，不可採信，上訴人主張受讓該不存在之債權，請求被上訴人賠償1,934,344元，於法亦屬無據。
⒊上訴人主張：○○公司與被上訴人均不知地層下地質狀況
成立系爭工程契約，導致○○公司受有施工延滯成本之支出，依系爭契約原約定履行，被上訴人公司將獲得較低成本支出之利益，此情形對○○公司顯失公平，○○公司得依民法第227條之2情事變更原則請求。但：
⑴按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原
有效果顯失公平者，「當事人」得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果， 民法第227條之2第1項定有明文。上訴人非系爭工程契約之當事人，自不得逕為主張。
⑵上訴人主張： ○○公司已以100年4月1日龜山文化郵局
存證號碼114號之存證信函為此部分之請求， 惟該信函只提及「…『地質鑽探資料』內容不實在，致工率下降，其工率下降所衍生成本增加、耗費增加之『損害賠償責任』，應由貴公司負責…」（見原審卷㈠第51頁），核與行使民法第227條之2第1項所規定， 聲請法院「增、減其給付或變更其他原有效果」之權利無關。
⑶再按當事人依民法第227條之2第1項規定， 聲請法院增
加給付之訴，係屬形成之訴。故承攬人因物價上漲，非訂約當時所得預料，依情事變更原則請求定作人給付增加之工程款，必先行請求法院依情事變更原則判決增加給付後，始得按所增加工程款之金額，請求定作人為給付，亦即「請求增加工程款」與「請求給付所增加之工程款」之意義及法律效果並不相同，兩者雖可同時合併提出請求，惟調整（增減）工程款之請求權屬形成權性質，於法院為調整增加給付之判決前，所增加之工程款之給付請求權尚未成立（最高法院97年度台上字第1624號判決參照）。如前所述，本件上訴人所受讓者，僅係損害賠償請求權，非「請求增加工程款」之形成權，亦非「請求給付所增加工程款」之請求權，則上訴人主張受讓○○公司此部分之債權，即有可議。甚者，○○公司尚未依民法第227條之2第1項規定， 起訴請求法院為增加給付，其「請求給付所增加之工程款」之請求權尚未成立，亦無將該請求權轉讓與上訴人之可能，是上訴人主張其受讓○○公司依民法第227條之2之損害賠償請求權，得請求被上訴人賠償1,934,344元， 於法亦屬無據。
㈤關於所失預期利益671970元部分：
按工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第五百十一條規定所由設。惟該條之規定係限於定作人任意終止承攬契約之情形；倘定作人之終止契約，係經過承攬人之同意時，承攬人既得經由利害衡量，而為一定之盤算，自行決定其終止後與定作人間之權利義務關係，並受該合意終止後特別約定之拘束，自與定作人片面決定終止契約之情形有別，即無該條規定之適用（最高法院103年度台上字第619號判決參照）。系爭工程最終係由○○公司與被上訴人公司合意終止，詳如前述，則上訴人主張○○公司因被上訴人終止系爭工程合約，受有所失預期利益671,970元，無可採信，其主張受讓該債權並據以請求被上訴人給付該預期利益671,970元，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張○○公司對被上訴人有遲延交付場地默示之合意，及依民法第227條第1項準用第231條第1項之損害賠償請求權；有鑽探報告不實依民法第227條第1項準用第231條第1項、第227條2之損害賠償請求權； 依民法第511條規定之損害賠償請求權，均不可採信，則上訴人依據受讓上開債權之法律關係，請求被上訴人給付6,540,500元及自102年3月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 於法即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
工 程 法 庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。