臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第63號上 訴 人 亞業營造有限公司法定代理人 李國煒訴訟代理人 徐秀蘭律師被 上訴人 台灣中油股份有限公司法定代理人 林聖忠訴訟代理人 蔡宜真律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年4月15日臺灣臺北地方法院102 年度建字第56號第一審判決提起上訴，並為訴之一部撤回及減縮上訴聲明，本院於104年9月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆佰零伍萬參仟柒佰零壹元，及自民國一百零二年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰參拾陸萬元或同面額之彰化商業銀行林口分行發行可轉讓定期存單供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆佰零伍萬參仟柒佰零壹元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人於原審主張其於民國100 年5 月24日標得被上訴人辦理之「桃廠第二土石方堆置場新建及填土工程（第一期）」（下稱系爭工程），惟該工程契約或已合法解除，或存有以不能給付為標的之情事，乃先位依民法第507 條規定及工程契約第21條第12款約定，備位依民法第247 條第1 項、第23
1 條第1 項規定，請求被上訴人賠償其所受之備標準備費用新臺幣（下同）3 萬2,475 元、履約保證金質押利息27萬3,
000 元、專案訂製材料定金743 萬8,724 元（包括加勁格網等材料621 萬3,928 元、鋼筋122 萬4,796 元）、人員薪資
123 萬8,803 元及預期利潤386 萬0,668 元等損害，加計5%營業稅後共計1,348 萬5,853 元本息。案經原審判命被上訴人給付備標準備費用3 萬2,475 元本息，然駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明被上訴人應再給付1,345 萬3,378 元本息，嗣於本院撤回其依民法第247 條第1 項、第231 條第1 項規定所為備位之訴（本院卷第80頁），因與民事訴訟法第463 條準用第262 條第1 項、第4 項規定相符，視為被上訴人同意撤回。另就履約保證金利息損害部分，補充以民法第259 條第2 款、第229 條第2 項規定為請求權基礎，又於本院言詞辯論期日表示就備標準備費用
3 萬2,475 元之營業稅部分不再請求（本院卷第269 頁背面），並減縮上訴聲明為請求被上訴人再給付1,345 萬1,755元本息，核與民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第
1 項第3 款、第256 條規定無違，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於100 年5 月24日以總價6,836 萬7,000 元標得被上訴人辦理之系爭工程，雖尚未簽訂書面工程採購契約（下稱系爭契約），然已持彰化銀行林口分行000000000000號定期存款存單（下稱系爭定存單），依約繳納履約保證金341 萬8,350 元，兩造就系爭工程之契約關係業已成立生效。因系爭工程工期緊迫，伊為預作準備，遂分別與訴外人甲盟實業有限公司（下稱甲盟公司）、林口鋼鐵有限公司（下稱林口公司）訂購材料，並各給付定金621 萬3,928 元、
122 萬4,796 元，且開始聘僱相關工地人員。詎被上訴人遲未通知訂約，經伊於100 年12月5 日函催未果，乃於同年月27日以存證信函為解約之意思表示，及請求返還履約保證金、賠償損失。惟被上訴人除遲至102 年1 月3 日始返還系爭定存單外，對伊所受損害則未賠償分文。為此爰依民法第50
7 條、第259 條第2 款、第229 條第2 項規定及系爭契約第21條第12款約定，請求賠償履約保證金利息損失27萬3,000元，或100 年12月27日至102 年1 月3 日間之遲延利息17萬4,664 元、專案訂購材料定金743 萬8,724 元（包括加勁材料定金621 萬3,928 元、鋼筋定金122 萬4,796 元）、人員薪資123 萬8,803 元及預期利潤386 萬0,668 元，加計5%營業稅後共1,345 萬1,755 元【計算式：（273,000 ＋621,3928＋1,224,796 ＋1,238,803 ＋3,860,668 ）×1.05，元以下四捨五入】，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：上訴人係以彰化銀行林口分行定期存款存單供作履約保證，而彰化銀行就該定期存款已給付上訴人自提出系爭定存單至伊返還期間之利息，上訴人並無履約保證金利息之損失，其請求該部分遲延利息亦無所據。再者，依系爭契約及工程說明書之約定，上訴人自備材料、設備等進場前，應先將相關資料及樣品送交監造單位審查同意，因其未曾依約行事，則上訴人主張因備料而支出定金，已與系爭契約及常情相悖，且上訴人未證明其所訂購之材料係用於系爭工程，亦未證明定金確遭供應商沒收，自不得以工程實務合理期待為由，請求給付專案訂製材料定金。又上訴人自承未送工程計畫書即先聘用工程人員，且未提報相關工作人員送伊審核，已違反工程說明書之約定，另上訴人並未證明所聘人員工作內容與系爭工程有關，其請求人員薪資即無理由。此外，伊未完成簽約程序，係因經濟部考量地方鄉親意見，暫緩核發系爭工程之開發許可，非伊單純不為簽約行為致上訴人無法履約，符合系爭契約第21條第7 款非因政策變更且非可歸責於廠商事由解除契約，應準用系爭契約第21條第5款補償廠商損失但不包含所失利益之約定，上訴人請求預期利潤亦無理由。況且，系爭契約第21條第12款並不包含訂定書面契約，上訴人解除契約並不合法，決標效力仍在等語置辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人3 萬2,475 元，及自102 年
4 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,345 萬1,755 元
，及自102 年4 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願以彰化商業銀行林口分行發行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（原審判命
被上訴人給付備標準備費用3 萬2,475 元及駁回該部分營業稅之請求，兩造均未聲明不服，不在本件審理範圍）
四、兩造不爭執事項（本院卷第226 頁至第227 頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠上訴人於100 年5 月24日，依被上訴人公告工程採購投標須
知、工程採購契約範本、詳細價目表、工程說明書等招標文件，以總價6,836 萬7,000 元標得系爭工程，上訴人以系爭定存單繳納履約保證金341 萬8,350 元，有決標公告、工程採購投標須知、系爭契約草稿、工程說明書、詳細價目表、繳存履約保證金通知單可稽（原審卷第16頁至第87頁）。
㈡上訴人於100 年12月5 日，發函催告被上訴人於文到5 日內
訂約（送達時間為100 年12月6 日），惟被上訴人未出面訂約，上訴人乃於同年月27日，發函通知被上訴人解除契約（送達時間為同年月28日），有上訴人函文、存證信函、掛號郵件回執在卷（原審卷第88頁至第98頁、本院卷第125 頁至第127 頁）。
㈢被上訴人採購處於101 年1 月9 日，以採購處發字第000000
00000 號函通知上訴人，表示系爭工程因尚未取得經濟部核發之開發許可，以致無法辦理簽約事宜，有該函文在卷可證（原審卷第99頁至第100 頁）。
㈣被上訴人於102年1月3日，將系爭定存單返還上訴人（本院卷第76頁、第84頁）。
㈤經濟部以桃園煉油廠附近地方鄉親認為違反遷廠承諾並醞釀
抗爭為由，請被上訴人先行溝通，被上訴人為避免過度刺激地方民眾情緒，申請緩辦「桃園煉油第三重油加氫脫硫工場興建計畫」，並經該部報奉行政院101 年11月7 日院臺經揆字第0000000000號函核定原則同意，待情勢緩和及溝通有效後再研議是否復辦，該部將俟被上訴人申請復辦後再行核發開發許可，有經濟部102 年12月17日經營字第00000000000號覆原法院函可稽（原審卷第200 頁）。
㈥被上訴人於102 年1 月3 日返還系爭定存單前，彰化銀行林
口分行分別於101 年2 月29日、101 年11月26日，自上訴人
100 年5 月26日存入履約保證金同額341 萬8,350 元至前揭日期，以年息1.24% 計算扣除所得稅後給付利息2 萬6,763元、2 萬8,836 元予上訴人，並於上訴人100 年12月27日解除契約至102 年1 月29日間，以年息0.704%計算扣除所得稅後給付利息3,850 元予上訴人，有定期存款存單交易明細查詢表可憑（原審卷第186 頁）。
㈦上訴人於標得系爭工程後，因被上訴人遲未通知上訴人簽訂
書面契約，上訴人未曾向主管機關申請水土保持施工許可。㈧上訴人於100 年6 月28日與加勁材料供應商甲盟公司簽訂材
料買賣合約書（原審卷第103 頁至第108 頁）、於100 年10月26日與鋼筋材料供應商林口公司簽訂竹節鋼筋買賣合約（原審卷第109 頁至第110 頁），惟未提供系爭工程預計使用或採用之施工材料、機具、設備之相關資料及樣品，提送被上訴人監造單位審查、取樣、辦理檢（試）驗。
㈨上訴人聘僱之工地負責人徐尚智（100 年6 月16日至100 年
10月17日、100 年12月20日至100 年12月21日）、現場工程師李弘逸（100 年1 月1 日至101 年1 月1 日）、專任工程人員劉政宏（91年6 月18日至100 年7 月29日）、接任劉政宏職務之邱治鈞（100 年9 月7 日至101 年9 月12日）、品管工程師李來發（100 年9 月月22日至100 年12月31日）及安衛工程師陳正平（100 年8 月2 日至100 年10月3 日）等人，於聘僱前並未將工地人員組織架構圖及相關人員之履歷資料送被上訴人審核。
五、上訴人主張伊已合法解除兩造間之系爭契約，被上訴人應依民法第507 條、第259 條第2 款、第229 條第2 項規定，及系爭契約第21條第12款約定，賠償伊因此所受履約保證金利息、專案訂製材料定金、人員薪資及預期利潤等損害等語。被上訴人則以其未完成簽約程序，係因經濟部考量地方鄉親意見，暫緩核發系爭工程之開發許可，非伊單純不為簽約行為致上訴人無法履約，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意就本院103 年8 月22日準備程序期日協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第81頁背面）。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：
㈠上訴人得否依民法第507 條、第259 條第2 款、第229 條第
2 項規定，及系爭契約第21條第12款約定，請求賠償履約保證金之利息？⒈按承攬契約因當事人互相表示意思一致者無論其為明示或默
示，即為成立（民法第153 條第1 項）。即雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同意，承攬契約即為成立，既不須有何方式，更無須為現實履行（最高法院86年度台上字第442號判決參照）。觀諸政府採購法第2 條、第18條第2 項、第52條第1 項第1 款分別規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等」、「本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標」、「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中：一、訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商」，可知依政府採購法公開招標、最低價決標方式辦理工程採購案件，係由採購機關（包括政府機關、公立學校、公營事業）以招標公告所附招標文件之內容，邀請不特定廠商投標，不特定廠商則依招標內容詳細計算價額後，向採購機關投標，嗣於開標日依相關原則確定得標廠商。換言之，政府採購程序之招標公告，在締結採購契約過程中，僅屬於要約引誘性質，廠商之投標方為要約，採購機關開標決定特定得標廠商之決標行為，則為承諾之意思表示，且以決標為雙方契約之成立時點。準此，採購契約於決標時即依招標、決標等文件之內容而確定，嗣後契約之簽訂僅係將相關文件所載事項，另以書面形式為之，除機關公告之相關文件另有約定外，簽約手續並非契約成立或生效要件，仍應以決標日為契約成立生效之日。行政院公共工程委員會101 年1 月11日工程企字第00000000000號函所示：「招標文件或契約未明定契約生效須經雙方簽署方為有效者，以決標日為生效日」之意旨，亦同此見解。
⒉本件被上訴人就系爭工程於100 年5 月12日辦理公告招標，
經上訴人以6,836 萬7,000 元投標，並於同年月24日開標決標由上訴人承作，上訴人已於同年月30日交付系爭定存單予被上訴人作為履約保證金等節，有卷附公開招標更正公告、決標公告、詳細價目表、繳存履約保證金通知單等件可稽（原審卷第187 頁至第188 頁、第16頁至第18頁、第82頁至第86頁、第87頁），且為兩造所不爭（見不爭執事項㈠）。另揆諸系爭工程應辦理事項、施工內容、履約地點、履約期限、契約總價、工程結算給付辦法等內容，已詳載於決標公告、投標須知及其附件、工程採購契約範本、工程說明書、詳細價目表（原審卷第19頁至第86頁），系爭工程之招標、投標、決標等相關文件，並未明定系爭契約須經雙方簽署始為有效，被上訴人亦不爭執系爭契約業已成立，且稱本件沒有未通過預算之情形，決標已經生效等語（本院卷第80頁至背面）。則依前揭說明，堪認上訴人之投標行為屬於要約，被上訴人之決標屬於承諾，兩造雖未簽訂書面契約，系爭契約仍於100 年5 月24日決標時成立生效，並應以上訴人於投標前領得之投標須知、工程採購契約範本、工程說明書，及投標時提出之詳細價目表等內容為契約條件。
⒊上訴人主張其於100 年5 月24日標得系爭工程後，應於接獲
被上訴人通知7 日內辦理訂約，然因被上訴人遲未通知，乃先於100 年12月5 日函催被上訴人興建工程處於文到5 日內逕予完備契約簽訂之行政作業，嗣因未獲被上訴人置理，遂依民法第507 條及系爭契約第21條第12款約定，再於100 年12月27日向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，系爭契約已合法解除。被上訴人固不否認本件簽約程序尚未完成，亦未通知上訴人前來訂約，然辯稱系爭契約第21條第12款約定不包含決標後之訂約行為，且訂約通知無確定期限，上訴人解除契約並不合法云云。按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507 條定有明文。兩造亦於系爭契約第21條第12款約定：「履行契約需本公司之行為始能完成，而本公司不為其行為時，廠商得定相當期限催告本公司為之。本公司不於前述期限內為其行為者，廠商得通知本公司終止或解除契約，並得向本公司請求賠償因契約終止或解除而生之損害」（原審卷第64頁）。是上訴人履行系爭契約倘需被上訴人之行為始能完成，經定相當期限催告被上訴人仍未於期限內為之者，上訴人自得行使解除契約之權利。經查：
⑴系爭工程決標後，得標廠商須於接獲被上訴人通知7 日內辦
理訂約，為系爭工程採購投標須知第10條㈠所明訂（原審卷第35頁）。系爭契約已於100 年5 月24日決標時成立生效，而應以上訴人於投標前領得之投標須知、工程採購契約範本、工程說明書，及投標時提出之詳細價目表等內容為契約條件，業如上述，顯見簽訂書面工程採購契約雖非系爭契約之成立生效要件，然投標須知既為系爭契約內容之一部，該項簽訂書面契約之行為，自係基於意思表示合致所應完成之工作，屬於具有契約效力之給付義務，而為兩造履行系爭契約之範疇。被上訴人為使書面契約得以完成簽訂，俾輔助實現上訴人之給付利益，當亦負有通知訂約之協力義務。況按營造業法第42條第1 項規定：「營造業於承攬工程開工時，應將該工程登記於承攬工程手冊，由定作人簽章證明；並於工程竣工後，檢同工程契約、竣工證件及承攬工程手冊，送交工程所在地之直轄市或縣（市）主管機關註記後發還之」，營造業違反該條項規定者，主管機關得按其情節輕重，予以警告或3 個月以上1 年以下停業處分（營造業法第56條）。
是若被上訴人拒不通知上訴人訂約，致書面契約未能簽訂，勢必造成上訴人於工程竣工後，無法持以送交主管機關註記，而有遭受行政處罰之虞。被上訴人抗辯系爭契約第21條第12款之約定不包含決標後之訂約行為云云，實有誤會。
⑵上訴人於100 年5 月24日標得系爭工程後，由於被上訴人遲
未通知簽訂書面契約，乃先以100 年12月5 日北亞營字第00000000- 00號函表示：「旨揭工程於100 年5 月24日開標並決由本公司得標後，然迄今逾六個月雖經本公司多次催告，仍未完成契約簽訂之行政作業，再請 鈞處於文到5 日內逕予完備，以利履約程序之續行」，迨未獲被上訴人置理，遂於100 年12月27日再以林口中湖頭151 號存證信函，向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，各該函件分別於100 年12月6 日及28日送達被上訴人等節，業據上訴人提出相關函件及收件戳章、掛號郵件收件回執可稽（原審卷第88頁至第98頁、本院卷第125 頁、第127 頁）。被上訴人進行系爭工程公告招標時，已將系爭契約之工程採購契約範本列為招標文件，應可在決標後隨時通知得標廠商簽署。系爭工程決標6個月後，上訴人函催被上訴人於文到5 日內通知訂約，其所定期限尚屬相當。嗣因被上訴人仍未依催告意旨於期限內通知簽約，上訴人乃以存證信函解除契約，該解除契約之意思表示已於100 年12月28日送達被上訴人，應認系爭契約業經上訴人合法解除。
⒋上訴人主張其標得系爭工程後，已於100 年5 月26日將與履
約保證金341 萬8,350 元相同數額之金錢，以定期存款方式存入彰化銀行林口分行，並向被上訴人繳交系爭定存單作為履約保證金，嗣系爭契約合法解除，被上訴人遲至102 年1月3 日始返還存單，致其受有利息損害，乃依民法第507 條、第259 條第2 款、第229 條第2 項規定、系爭契約第21條第12款約定，請求被上訴人賠償自受領時起或自受催告時起，依法定利率計算之利息。然查：
⑴系爭契約經上訴人援引民法第507 條規定及系爭契約第21條
第12款合法解除，固得本於相同基礎請求被上訴人賠償因解除契約而生之損害。惟損害賠償之債，無論其發生係源於侵權行為，抑或源於債務不履行，除法律另有規定或契約別有訂定外，其賠償義務應以受有實際上之損害為成立要件，且以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限（民法第216 條參照），如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在。上訴人就系爭工程係將系爭定存單交由被上訴人收執作為履約保證，前已述及，而被上訴人於102 年1 月3 日返還存單前，彰化銀行林口分行分別於
101 年2 月29日、101 年11月26日，以年息1.24% 計算扣除所得稅後給付利息2 萬6,763 元、2 萬8,836 元予上訴人，並於上訴人解除契約至102 年1 月29日間，以年息0.704%計算扣除所得稅後給付利息3,850 元予上訴人之事實，有交易明細查詢表可憑（原審卷第186 頁），並為兩造所不爭（見不爭執事項㈥）。足見上訴人自提交至被上訴人返還系爭定存單之期間，實際上並未受有利息損害，則依上開說明，難認上訴人有請求被上訴人賠償履約保證金利息之請求權。上訴人雖稱其因存入與履約保證金同額款項，使其承攬其他工程時需再向銀行貸款，致受有相當於定存單金額貸款利息之損害云云，然未舉證以實其說，亦不足取。
⑵再者，解除契約而請求回復原狀得附加償還利息者，以受領
之給付為金錢者為限，此觀民法第259 條第2 款規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：…二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之…」自明。再由銀行法第8 條規定：「本法稱定期存款，謂有一定時期之限制，存款人憑存單或依約定方式提取之存款」可知，銀行製作之定期存單，係供與銀行發生消費寄託關係之存款人憑以提取存款之證明文件，並非存入之款項本身。除上訴人將系爭定存單所表彰之消費寄託債權讓與被上訴人，且對銀行為債權讓與之通知，否則上訴人將系爭定存單交由被上訴人收執，作為履約保證金之提出方式，尚與上訴人以金錢繳納保證金之情形有間。上訴人既非以金錢給付履約保證金，復未證明兩造間存有讓與消費寄託債權之事實，則上訴人主張被上訴人應依民法第259 條第2 款規定一併償還自受領時起之利息云云，自非可採。
⑶上訴人復以其於100 年12月27日催告被上訴人返還履約保證
金之系爭定存單，被上訴人卻遲至102 年1 月3 日始返還，被上訴人應依民法第229 條第2 項規定負遲延責任，並依同法第233 條規定給付依法定利計算之遲延利息云云。按民法第229 條第2 項前段及第233 條第1 項本文係規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」，即遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人始得請求依法定利率計算之遲延利息。被上訴人負欠上訴人之債務，既為系爭定存單而非金錢，則被上訴人就返還系爭定存單縱有遲延情事，上訴人亦無從請求遲延利息。上訴人逕依前揭規定遽為請求，尤無足採。
㈡上訴人得否依民法第507 條規定、系爭契約第21條第12款約
定，請求賠償材料定金、人員薪資、預期利潤等損害？其金額若干？⒈上訴人另以系爭工程約定之工期甚為緊迫，其於得標後隨即
分別與加勁材料及鋼筋供應商簽訂材料訂購供貨契約，並事先給付定金621 萬3,928 元、122 萬4,796 元，其所採購之加勁材料及鋼筋均符合契約規定，實已依債之本旨為提出給付之準備，今各該定金已遭供應商沒收，乃依民法第507 條規定、系爭契約第21條第12款約定，請求被上訴人賠償定金損害743 萬8,727 元（6,213, 928＋1,224,796 ）。按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。最高法院著有48年台上字第481 號判例可稽。經查：
⑴上訴人就其主張曾與訴外人甲盟公司、林口公司分別簽訂加
勁材料、鋼筋買賣契約，並給付定金各621 萬3,928 元及12
2 萬4,796 元之事實，固據提出材料買賣合約書、竹節鋼筋買賣合約、統一發票、支票、支票存款往來對帳單為證（原審卷第103 頁至第113 頁、第189 頁、第192 頁），甲盟公司及林口公司亦分別檢附資料，函覆本院表示上訴人確有如數交付定金（本院卷第239 頁、第254 頁）。惟甲盟公司於函內係稱：「甲方（即上訴人）數次來電聲稱仍與業主（即被上訴人）訴訟爭議處理中，結果未有定論，故該定金款仍然掛在本公司預收款之會計項目內，待訴訟爭議處理後，如確定甲方無法履約時，本公司自當依據材料買賣合約約定沒收定金」等語（本院卷第239 頁），顯見甲盟公司尚未實際沒收定金，則上訴人主張其給付予甲盟公司之定金業遭沒收云云，已無實據。
⑵再者，縱認甲盟公司、林口公司確得沒收定金，然依前揭函
覆所載，甲盟公司係依材料買賣合約第4 項第5 款：「本合約自簽約日起算，有效期限為一年。倘因甲方（即上訴人）因素超過執行期限時，定金沒收外，甲方須依合約價格價購合約所有各項材料之全部數量」為據（本院卷第239 頁、原審卷第105 頁）；林口公司則以竹節鋼筋買賣合約第5 條B：「交貨期間內，若因買方（即上訴人）故意不予履行合約交貨時，賣方得通知買方履行交貨義務，若經賣方通知仍不履行合約時，賣方得將定金餘額做為違約罰款，賣方亦有權中止本合約，買方不得有異議」為憑（本院卷第254 頁、原審卷第110 頁）。惟系爭契約係因被上訴人決標後遲未通知上訴人訂約，經定期催告未果，上訴人乃以書面通知由被上訴人於100 年12月28日收受送達而解除，上訴人主張其所受定金損害，則係因其未能履行甲盟公司、林口公司之買賣契約所致，與被上訴人未於催告期限內通知上訴人訂約之行為，尚難認有相當因果關係存在。又上訴人係於100 年6 月28日與甲盟公司簽訂買賣（原審卷第105 頁），須至1 年後之
101 年10月25日契約有效期限始能屆滿，上訴人與林口公司約定之交貨末期則為101 年4 月30日（原審卷第109 頁），而系爭契約早於各該期日屆至前之100 年12月28日即由上訴人解除，亦難認為被上訴人遲未通知簽訂書面契約之行為，與供應商沒收上訴人定金間有何關連。
⑶此外，系爭工程代表上訴人投標之證人李慈恩在原審證稱：
「…後來徐進興（即被上訴人系爭工程負責招標人員）有打電話給我，在得標後一兩個星期左右，說計畫書先不要送，因為預算還沒有下來，電話有兩、三次，有些是我打電話去問，沒找到人，徐進興回電，我試問說什麼時候要開工，他說預算還沒有下來…」等語（原審卷第215 頁背面），上訴人亦於本院自承被上訴人員工於100 年6 月7 日通知案子暫緩（本院卷第270 頁），顯見上訴人於簽訂材料買賣契約之前，即已知悉系爭工程將有延宕，則其自行決定先予備料，自應承擔可能發生之風險。況且，本件經送中華民國大地工程技師公會鑑定，亦認若於開工後始向供應商訂購系爭工程所需加勁格網及鋼筋等材料，尚可於履約期限內完工乙節，有鑑定報告書可按（鑑定報告書第14頁，證物外放），更可認定上訴人並無於開工前先行備料之必要。上訴人就其所稱受有定金遭沒收之損害，既與被上訴人遲未通知簽訂書面契約之行為間，並無相當因果關係，上訴人就此部分自難謂有損害賠償請求權存在。
⒉上訴人又以其為因應系爭工程之需求，更於決標後聘僱備妥
契約約定之工程人員徐尚智、李弘逸、劉政宏、李來發、陳正平（原審卷第185 頁），且支出上開工程人員自100 年6月1 日起至同年12月31日止之薪資（含各項津貼）共計123萬8,803 元，被上訴人依民法第507 條規定、系爭契約第21條第12款約定，亦應賠償此部分之人員費用成本。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限（民事訴訟法第
277 條參照）。上訴人就其支付上開人員薪資乙節，雖據提出扣繳憑單及勞工保險投保資料在卷（原審卷第114 頁至第
118 頁、本院卷第123 頁至第133 頁）。惟細繹卷附投保資料可知：①劉政宏於91年6 月18日至100 年7 月29日間，在上訴人處加退勞工保險（本院卷第130 頁）；②李弘逸於95年9 月21日至103 年3 月4 日間，在上訴人處加退勞工保險（本院卷第129 頁）；③李來發分別於95年11月9 日至98年
1 月5 日，及100 年9 月22日至102 年3 月22日，在上訴人處加退勞工保險（本院卷第132 頁）；④徐尚智分別於100年6 月16日至100 年10月17日，及100 年12月20日至102 年12月21日，在上訴人處加退勞工保險（本院卷第128 頁）；⑤陳正平於100 年8 月2 日至100 年10月3 日間，在上訴人處加退勞工保險（本院卷第129 頁）。而系爭契約存續期間始於100 年5 月24日決標，至100 年12月28日被上訴人收受解約通知日止，以上人員在上訴人處加退勞工保險之時間，無一與系爭契約之存續期間相符。此外並無確實證明方法可認上訴人係專為履行系爭契約而聘僱各該人員，應認上訴人此部分主張亦非可採。
⒊上訴人復主張其於投標時，已在詳細價目表編列「利潤及管
理費」435 萬4,360 元，經扣除預定支出之管理費用，乃本於民法第507 條規定及系爭契約第21條第12款約定，請求被上訴人賠償預期利潤之損害386 萬0,668 元。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第21
6 條定有明文。經查：⑴上訴人於系爭工程公告招標後，已依招標文件之內容核算金
額，備妥相關文件參與競標，並獲被上訴人決標而取得承作系爭工程之資格，是若系爭工程能依原訂規劃驗收竣工，上訴人依通常情形應可取得相應之利潤，實屬無疑。系爭契約既因被上訴人遲未通知上訴人簽訂書面契約而合法解除，上訴人自受有預期利益之損害。又財政部每年均就營利事業各種同業核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第80條規定），可謂係統計及經驗所定之標準，應得採為依通常情形，承攬人完成工作可得預期利益之計算標準（最高法院76年度台上字第1758號判決參照）。衡諸被上訴人不爭之「100 年度營利事業各業所得額及同業利潤標準」營造業類別淨利率為7%至19% （本院卷第51頁至第52頁），而上訴人於投標時編列「利潤及管理費」435 萬4,360 元（原審卷第86頁），經扣除預定支出之管理費用，上訴人主張被上訴人應賠償所失利益386 萬0,66
8 元，約占系爭契約價金總額6,836 萬7,000 元之5.65% （3,860,668 ÷68,367,000×100%），則上訴人此部分請求，尚屬允當。再依系爭工程投標須知第11條第9 款約定可知，上訴人投標所為之報價不包含營業稅，其稅負按契約價款計算另加，並由被上訴人負擔（原審卷第29頁）。上訴人於上開請求之外，另加計以5%計算之營業稅19萬3,033 元（3,860,668 ×5%），亦屬有據。
⑵被上訴人雖辯稱其未完成簽約程序，係因經濟部暫緩核發系
爭工程之開發許可，非其單純不為簽約行為，故本件符合系爭契約第21條第7 款非因政策變更且非可歸責於廠商事由解除契約，應準用第21條第5 款補償廠商損失，但不包含所失利益之約定。查系爭工程雖有地方鄉親醞釀抗爭之因素存在，惟經濟部未核發開發許可，乃係被上訴人申請緩辦所致，此由經濟部102 年12月17日函覆原審載有：「…惟因地方鄉親認為違反遷廠承諾並醞釀圍廠抗爭，本部請中油公司先溝通，中油公司為免過度刺激地方民眾情緒，及避免再次發生類似當年五輕工場興建造成民眾要求高雄煉油廠遷廠之事件，申請辦理『桃園煉油第三重油加氫脫硫工場興建計畫』緩辦，並經本部報奉行政院101 年11月7 日院臺經揆字第0000000000號函核定原則同意，待情勢緩和及溝通有效後再研議是否復辦，故本部將俟中油公司申請復辦後再行核發開發許可」等內容即明（原審卷第200 頁）。況且，被上訴人亦自承招標公告中並沒有未取得開發許可不能簽約之規定（本院卷第270 頁背面），則被上訴人遲未通知上訴人訂約，而遭上訴人解除契約，自係可歸責於被上訴人之事由所致。被上訴人此部分抗辯，洵無足採。
六、綜上所述，上訴人依民法第507 條規定及系爭契約第21條第12款約定，請求被上訴人給付405 萬3,701 元（3,860,668＋193,033 ），及自起訴狀繕本送達之翌日，即102 年4 月18日（於102 年4 月17日送達被上訴人，見原審卷第135 頁之送達證書）起，至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。