臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第7號上 訴 人 胡毓全訴訟代理人 朱瑞陽律師
許雅婷律師被上訴人 朱鳳秀上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國一０二年十一月二十九日臺灣桃園地方法院一０二年度建字第四二號第一審判決提起上訴，本院於民國一０三年十二月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬玖仟伍佰叁拾陸元，及自民國一０二年七月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔百分之九十六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定甚明。本件上訴人於原審起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）八十五萬七千五百九十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，原審駁回上訴人全部請求，上訴人就其於原審敗訴部分全部上訴，並擴張為請求被上訴人給付二百二十三萬一千元本息，嗣於民國一０三年五月九日復更改上訴聲明為：「㈠原判決關於駁回後開第二項請求部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人八十萬七千一百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」（見本院卷第十七頁準備程序筆錄），經核僅係減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，尚無不合，應予准許，本院爰就減縮後之聲明為裁判，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人方面：
（一）兩造於一００年十二月十三日訂立新建農舍合約（下稱系爭承攬契約），約定由被上訴人以每坪單價五萬六千元、總價二百九十六萬元報酬委託上訴人在桃園縣○○鄉○○○段○○○○段○○○○地號土地上興建農舍，除簽約金二十九萬六千元締約後付款外，其餘報酬分九期，每期二十九萬六千元，分別於第一期（一樓底板完成）、第二期（二樓底板完成）、第三期（女兒牆屋突完成）、第四期（內牆隔間完成）、第五期（外飾打底完成）、第六期（外飾裝修完成）、第七期（衛浴安裝完成）、第八期（使用執照取得）、第九期（交屋）給付；兩造同時訂立投資契約，約定由上訴人以每期工程報酬之半數為出資，被上訴人應於前述農舍興建完成並出售後，將利潤依雙方出資比例分配予上訴人；兩造間系爭承攬契約與投資契約係聯立契約，二者相牽連，但其一終止並不影響另一契約之效力。該農舍於一０一年六月十日新建完成，建號為同段第九九號、門牌號碼桃園縣新屋鄉○○村00000000號（下稱系爭農舍），被上訴人並於一０二年四月間以總價一千一百五十萬元出售系爭農舍與基地、於同年六月二十一日將系爭農舍與基地移轉登記予訴外人潘美智，則投資契約至遲於一０二年系爭農舍房地移轉時即因目的事業已完成而解散。
（二）就系爭承攬契約報酬一百四十八萬元部分，被上訴人陸續給付上訴人共一百三十六萬一千元，扣除上訴人未施作之水電開關、深水馬達與加壓馬達及浴室地磚、玻璃修繕費用共三萬八千四百元，尚短付報酬八萬零六百元，上訴人雖於一０一年十二月十日發函予被上訴人，但內容僅係確認被上訴人是否有終止之意思，至多為要約引誘或要約，被上訴人遲至一０二年六月二十五日方回覆，亦未退回全部投資金額一百四十八萬元，自不生合意終止效力；投資利潤分配部分，被上訴人僅於一０二年六月二十五日結算給付上訴人一百三十三萬二千元，然被上訴人實際成本應為八百二十五萬五千七百三十五元（詳見附表「上訴人之主張」欄），以系爭農舍房地售價（一千一百五十萬元）、上訴人投資數額（一百四十八萬元）與成本（八百二十五萬五千七百三十五元）比例計算，上訴人應可分得利潤二百零五萬八千五百元，被上訴人尚短付投資利潤七十二萬六千五百元，以上合計八十萬七千一百元；另本件工程於一０一年二月十四日開工，工期至少至同年八月二十七日，於同年六月二十七日即實際完工，並未逾期，被上訴人不得計收違約金，爰依系爭承攬契約、投資契約請求被上訴人給付八十萬七千一百元，並支付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息（上訴人於原審起訴請求被上訴人給付工程款及投資利潤八十五萬七千五百九十二元本息，原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人僅就原審駁回其請求其中八十萬七千一百元本息部分上訴，未上訴部分【即超過八十萬七千一百元本息之請求】已經確定）。上訴聲明：
㈠原判決關於駁回後開第二項請求部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人八十萬七千一百元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人方面：
（一）依兩造間總價二百九十六萬元之系爭承攬契約，上訴人應於完成階段工作始能支領各期工程款，但上訴人遲未完成工作（未申請電錶、電線桿、電源線外線，未施作室內總開關、室內電線配線、插座、電燈開關、電燈、室外排水管路、化糞池管路、水塔、深水馬達、加壓馬達、廁所拉門、廚房電源管路，另浴盆、淋浴設施、浴室地磚、玻璃毀損），後並要求被上訴人先行支付工程款，被上訴人迫不得已於一０一年十一月八日以中壢興國郵局第三八九號存證信函終止工程契約、自行僱工完成工作，上訴人並未完成承攬工作、達給付末期（交屋）款之程度，自不能請求被上訴人末期（交屋）工程款。
兩造訂立系爭承攬契約前並不相識，自無可能成立投資合夥契約，兩造間工程契約書付款明細表上「上列款項由胡毓全每期支付二分之一為共同投資款項」之記載，僅係表示被上訴人得延後給付半數之工程款，藉以增加工程之規模，性質接近工程墊款，此由被上訴人於一００年七月二十八日即與訴外人謝振財、李如文、陳美蓁簽立共同投資協議書、約定投資比例、金額、所營事業等，上訴人並未參與即明，且上訴人如為合夥人，應儘速完工，豈會故意拖延？上訴人一０一年十二月十日函文亦僅要求退回工程款，並未提及分紅，被上訴人業於一０二年六月二十五日將暫緩給付之半數工程款一百三十三萬二千元匯入上訴人之帳戶，自無積欠上訴人任何款項；縱認上訴人係參與投資，本件投資案成本為八百四十二萬四千五百七十五元（詳見附表「項目、金額」欄所示），利潤為三百零七萬五千四百二十五元，以上訴人暫緩支領之工程款比例（約百分之十五‧八一）計算，上訴人至多得分配利潤四十八萬六千二百二十四元，但上訴人並未按期施作，經被上訴人提前終止契約，應減少分紅一半始合理。
（二）況兩造間工程契約約定工期為開工後九十個工作日，上訴人於一００年十二月十三日開工（後稱一０一年一月十九日開工），扣除假日，上訴人應於一０一年三月十二日完工，同年六月間並已取得使用執照，上訴人自一０一年三月十二日起至十一月八日止共遲延二百二十一日，依系爭承攬契約第六條第四款之約定，上訴人應支付逾期違約金三十二萬七千零八十元，另簽約款至第八期款半數合計為一百三十三萬二千元，被上訴人既支付一百三十六萬一千元，溢付工程款二萬九千元，上訴人亦應返還，爰據以依序抵銷所應支付予上訴人之投資利潤分配及工程尾款債務等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人主張兩造於一００年十二月十三日訂立系爭承攬契約，約定由被上訴人以總價二百九十六萬元報酬委託上訴人新建系爭農舍，被上訴人陸續給付承攬報酬一百三十六萬一千元，上訴人未施作水電開關、深水馬達與加壓馬達及浴室地磚、玻璃修繕，應減少報酬三萬八千四百元，系爭農舍於一０一年六月十日興建完成，被上訴人於一０二年四月間以總價一千一百五十萬元出售系爭農舍與基地予訴外人潘美智、於同年六月二十一日移轉所有權，復於一０二年六月二十五日再給付上訴人一百三十三萬二千元之事實，已經提出新建農舍合約書、土地登記謄本、建物登記謄本、使用執照為證（見原審卷第五至九、一一三、一一四頁），核與被上訴人所提新建農舍合約書、交易傳票、存證信函、不動產買賣契約書所載一致（見原審卷第二九至三一、三四至三六、五十至五六頁），且為被上訴人所不爭執，應堪信為真實，但上訴人主張被上訴人短付最末期承攬報酬八萬零六百元，及兩造間另訂有投資契約，被上訴人依約應給付上訴人利潤二百零五萬八千五百元，扣除被上訴人已付一百三十三萬二千元，尚欠七十二萬六千五百元部分，則為被上訴人否認，辯稱：上訴人並未施作完成，不得請求工程尾款，兩造間亦無另訂立投資契約，其業將上訴人暫緩收取之承攬報酬一百三十三萬二千元全額支付予上訴人，並未積欠任何款項，上訴人計算所謂投資比例、利潤數額亦不正確，且上訴人遲延完工二百二十一日，依約應給付三十二萬七千零八十元違約金，得據以抵銷對上訴人之債務等語。
四、茲分述如下：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第四百九十條第一項、第五百零五條第二項、第五百一十一條前段定有明文。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段規定甚明，而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號著有判例可資參照。
１本件兩造間於一００年十二月十三日訂立系爭承攬契約，
約定由被上訴人以總價二百九十六萬元報酬委託上訴人新建系爭農舍，而系爭承攬契約第四條「付款條件及方式」約定依契約後附付款明細表所載，而付款明細表記載簽約金二十九萬六千元於締約後付款，其餘報酬分九期，每期二十九萬六千元，分別於第一期（一樓底板完成）、第二期（二樓底板完成）、第三期（女兒牆屋突完成）、第四期（內牆隔間完成）、第五期（外飾打底完成）、第六期（外飾裝修完成）、第七期（衛浴安裝完成）、第八期（使用執照取得）、第九期（交屋）時給付，另在表格下方以手寫「備註：上列款項由胡毓全（即上訴人）每期支付二分之一為共同投資款項」字樣，有付款明細表附卷可稽（見原審卷第六、三一、三四頁、本院卷第四七頁），被上訴人業已陸續依前述約定給付簽約金及第一至八期工程款二分之一共一百三十六萬一千元，此為兩造所不爭執，前已述及，則上訴人請求被上訴人給付末期工程款，自應舉證證明其業已完成全部工作並行交屋。
２經查，上訴人並未施作系爭農舍之室內總開關、室內電線
配線、插座、電燈開關、電燈、室外排水管路、化糞池管路、水塔、深水馬達、加壓馬達、廁所拉門、廚房電源管路，已經被上訴人指陳詳明，核與證人即被上訴人合夥人謝振財證述情節相符（見原審卷第七三至七五頁筆錄），關於未施作系爭農舍之化糞池管路、水塔、深水馬達、加壓馬達、廁所拉門、電燈開關部分，並經上訴人自承不諱（見原審卷第六十頁筆錄、本院卷第二十、二四、八一頁書狀）；又被上訴人於一０一年十一月八日寄發中壢興國郵局第三八九號存證信函予上訴人，略載稱：「台端於一００年十二月十三日與本人簽○○○鄉○○○段榕樹下小段五八四地號農舍委託新建工程合約‧‧‧台端一直推諉延遲工程進度，迄今尚未完工交屋‧‧‧正式通知台端後續尚未執行之工程，本人已交付第三人施工繼續完成。台端於收文後請勿再進入本人之新建工程‧‧‧恐口說無憑特以此函再次告知」（見原審卷第二七、二八頁），該存證信函已經送達上訴人，此亦為上訴人所不爭執，依首揭法條，系爭承攬契約業經被上訴人於一０一年十一月間終止，上訴人於系爭承攬契約終止前，並未完成全部工作，未達得請求被上訴人給付末期（交屋）款程度，堪以認定。
３上訴人既未完成全部工作、未達得請求被上訴人給付末期
（交屋）款程度，復未舉證證明其於第八期（使用執照取得）工程款後、系爭承攬契約終止前所施作之項目及報酬數額，參諸上訴人所不爭執、如附表編號八、二一、二二、二四號所示之電表安裝、監工報酬、工人膳食費、水電配管等項目，原亦屬上訴人所應施作者，後經被上訴人自行僱工施作，支出費用合計二十六萬二千零八元，加計上訴人所不爭執之水電開關、深水馬達與加壓馬達及浴室地磚、玻璃修繕報酬三萬八千四百元，共計為三十萬零四百零八元，已逾系爭承攬契約末期工程款二十九萬六千元，是並無證據足認上訴人於完成第八期（使用執照取得）工程進度後，尚施作任何項目而得計付報酬，則上訴人依系爭承攬契約請求被上訴人給付末期工程款八萬零六百元，難認有據。
（二）契約當事人以同一締約行為，結合數個契約，為契約之聯立，其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準（最高法院八十六年度台上字第二二七八號裁判意旨參照）。
１本件上訴人主張兩造於訂立系爭承攬契約之同時，另成立
投資契約，雖為被上訴人否認，然查：系爭承攬契約後附付款明細表下方以手寫「備註：上列款項由胡毓全（即上訴人）每期支付二分之一為共同投資款項」字樣（見原審卷第六、三一、三四頁、本院卷第四七頁），前業提及，文義已明揭係投資而非僅延後收取承攬報酬，參諸被上訴人於一０二年六月二十五日自行書立、寄發予上訴人之中壢興國郵局第一四八號存證信函，略載稱：「本人及其他股東共同投資興建○○○鄉○○○段榕樹下小段五八四地號農舍工程，經股東共同出資將胡毓全先生以工程代投資之款項退回，金額為壹佰叁拾叁萬貳仟元，即十四萬八千元乘上九期工程‧‧‧至此台端之投資款項已全數退回，台端不得再主張任何權益，另原由台端負責興建之百分之九十工程仍依約由台端負責工程保固及維修‧‧‧」（見原審卷第三六頁），而被上訴人係000年0出生（見原審卷第十一頁個人基本資料查詢單），於一００、一０一年間年已四十九、五十歲，並於一００年七月二十八日與訴外人謝振財、李如文、陳美蓁訂立共同投資協議契約，約定共同出資一千二百六十萬元購置坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段00000000地號土地興建農舍出售，其中被上訴人出資額達二分之一即六百三十萬元且出名登記為地主（見原審卷第三七、四九頁共同投資協議書），並負責訂立系爭農舍之新建契約即系爭承攬契約，被上訴人顯對於投資、承攬契約有相當接觸，自非無法區別「延後收取工程款」與「投資款、工程代投資款」二者之不同，更無混淆「給付款項」與「退還出資」之理，參諸被上訴人所書立之上述信函，文中強調股東共同出資將上訴人投資之款項退回、上訴人不得再主張其他權益、上訴人仍應負系爭承攬契約之保固責任，而被上訴人如僅依約支付原延後支付之工程款，應無必要說明款項來自股東之共同出資、係退回上訴人款項、上訴人已無其他權利、承攬契約所負責任並無影響，兩造於訂立系爭承攬契約同時另成立投資契約，亦足認定。
２兩造既於一００年十二月十三日同時訂立系爭承攬契約及
投資契約，而兩造間投資契約約定上訴人之出資額為系爭承攬契約工程款之半數，系爭承攬契約約定之工程款係分期支付，依序為簽約金（締約時）、第一期（一樓底板完成）、第二期（二樓底板完成）、第三期（女兒牆屋突完成）、第四期（內牆隔間完成）、第五期（外飾打底完成）、第六期（外飾裝修完成）、第七期（衛浴安裝完成）、第八期（使用執照取得）、第九期（交屋），迭經載明，亦即上訴人之出資無論屬勞務（承攬工作）或金錢（工程報酬），均非於投資（合夥）契約成立後一次提出，而係隨系爭承攬契約工作進度陸續提出，系爭承攬契約如未成立或經解除、終止，上訴人即無任何出資或停止出資，參諸上訴人接獲被上訴人一０一年十一月八日表示終止系爭承攬契約之存證信函後，即於同年十二月十日委請律師發函詢問「是否終止共同投資契約？如果是，請朱鳳秀（即被上訴人）退還本人共同投資款項‧‧‧」（見原審卷第三二頁），應認兩造間投資契約以系爭承攬契約成立並繼續為前提，系爭承攬契約一經終止，兩造間投資契約亦隨之終止。
３系爭承攬契約已經被上訴人於一０一年十一月間終止，業
如前述，兩造間投資契約亦於一０一年十一月間終結，又因兩造投資事務（在桃園縣○○鄉○○○段○○○○段○○○○地號土地上興建系爭農舍出售）於一０一年十一月間上訴人終止投資時尚未了結，兩造間投資契約關於如何分配事項又無任何約定，基於公平合理原則，上訴人應於投資事務了結後以其出資額、出資比例、時間等計算、分配其損益。
①被上訴人於一０二年四月間以總價一千一百五十萬元出售
系爭農舍與第五八四地號土地予訴外人潘美智、於同年六月二十一日移轉所有權，前已述及，投資事務已於一０二年六月二十一日了結，已足認定，而並無證據足認上訴人於完成第八期（使用執照取得）工程進度後，尚施作任何項目而得計付報酬，前業敘明，而系爭農舍於一０一年六月十日竣工、二十七日經桃園縣新屋鄉公所核發使用執照（見原審卷第一一三、一一四頁），是上訴人計至一０一年六月二十七日止之出資（承攬工作或工程款）數額為簽約金至第八期工程款總額二分之一即一百三十三萬二千元。
②被上訴人稱就本件投資事務支出八百四十二萬四千五百七
十五元（詳見附表「項目、金額」欄所示），除其中編號六之房屋興建成本、九之擋土牆工程款、十二之道路水溝蓋及路岩石鋪設費外，並均經上訴人肯認屬實（詳見附表「上訴人之主張」欄）；上訴人並未舉證證明於完成系爭承攬契約第八期（使用執照取得）工程進度後，尚施作任何項目而得計付報酬，已如前敘，房屋興建成本自應為系爭承攬契約所定簽約金至第八期工程款之總額即二百六十六萬四千元；被上訴人為系爭承攬契約及隔鄰之同段第五八三地號土地上農舍新建契約興建擋土牆，工程款為三十九萬九千六百元，此經被上訴人陳明在卷，並為上訴人所不爭執，被上訴人以其中半數計列投資事務成本支出，尚非無據，上訴人雖稱應以擋土牆實際與第五八四地號土地相鄰面積計算負擔比例，但第五八四地號土地為山坡地，新建供人居住使用之建物即需設置擋土牆，不因第五八三地號土地是否同時新建供人居住使用之建物而有異，縱第五八三地號土地未同時新建農舍，被上訴人仍需設置擋土牆、支出相當之費用，上訴人主張應按擋土牆與第五八四地號土地相鄰面積計算，難謂適當；道路水溝蓋及路岩石鋪設費部分工程款為二十二萬元，此亦經被上訴人陳明在卷，且為上訴人所不爭執，而被上訴人僅需在土地臨接道路側鋪設路岩石及設置水溝蓋，被上訴人按土地實際臨接道路之長度（總長一０一公尺，第五八三地號部分為二九‧八公尺，第五八四地號部分為七一‧二公尺），比例計算百分之七十即十五萬四千元計入合夥事務成本支出，亦屬有據；總計本件投資事務成本支出為八百四十二萬四千五百七十五元。
③本件投資興建之系爭農舍及基地於一０二年六月二十一日
以一千一百五十萬元出售、移轉，投資事務成本支出為八百四十二萬四千五百七十五元，成本支出既低於收益，本件投資即有盈餘，利潤為三百零七萬五千四百二十五元，共同投資人（含終止投資之上訴人）得取回全部出資，並分配利潤；而依被上訴人與謝振財、李如文、陳美蓁所訂共同投資協議，被上訴人出資比例為二分之一，被上訴人得分配利潤二分之一即一百五十三萬七千七百一十三元【小數點以下四捨五入】。上訴人並未與其他共同投資人締約，亦未向其他投資人起訴請求分配利潤，故僅能認為被上訴人係將其與他人間投資權益開放由上訴人投資，並依前述公平合理原則，按其出資金額、比例、時間等計算分配損益。而上訴人出資一百三十三萬二千元，佔被上訴人出資額（六百三十萬元）百分之二一，則上訴人得分配之利潤至多為被上訴人所得分配利潤（一百五十三萬七千七百一十三元）百分之二一即三十二萬二千九百二十元【小數點以下四捨五入】；但本件投資事務自一００年七月二十八日被上訴人與謝振財、李如文、陳美蓁簽立共同投資協議後開始，迄至一０二年六月二十一日系爭農舍及基地移轉後方了結，歷時近二十三個月，而上訴人自一００年十二月十三日起至一０一年六月二十七日（系爭農舍取得使用執照）止實際參與投資約十八‧五個月，佔全部投資事務歷時期間百分之八十，故上訴人所得分配之利潤尚應按此一比例（百分之八十）減少為二十五萬八千三百三十六元。
４綜上，兩造於訂立系爭承攬契約同時另成立投資契約，兩
造間投資契約於一０一年十一月間系爭承攬契約終止時隨之終止，依斯時上訴人之投資數額、投資事務比例，於一０二年六月二十一日投資事務了結後計算，上訴人所得分配之利潤為二十五萬八千三百三十六元。
（三）末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條第一項前段、第三百三十五條第一項規定甚明。
１本件系爭承攬契約及兩造間投資契約均於一０一年十一月
間終止，被上訴人並未積欠上訴人工程報酬，但於一０二年六月二十一日投資事務了結後計算結果，上訴人得分配利潤為二十五萬八千三百三十六元，此經本院審認如前，自一０二年六月間起，被上訴人對上訴人固負有二十五萬八千三百三十六元之債務。
２惟系爭承攬契約第六條「完工最後期限」約定：「本農舍
之建築工程自開工日起九十個工作天以內完成主建物、附屬建物及使用執照所規定之必要設施，完工之日為完工最後期限。‧‧‧㈣乙方（即上訴人）如逾期未完工，逾期時間在一個月內者，不計算違約金；逾期一至二個月者，每逾一日按工程總價一萬分之五計算違約金予甲方（即被上訴人）‧‧‧」（見原審卷第五、二九頁合約書），而系爭承攬契約於一００年十二月十五日開工，此觀使用執照所載「開工日期」即明（見原審卷第一一四頁），扣除國定假日，一００年十二月間工作日為十一日、一０一年一月間工作日為十九日、二月間為二十日、三月間為二十二日、四月間計至二十七日（週五）止恰為九十日，且一０一年間桃園縣新屋鄉僅於同年六月十二日、二十日分別因超大豪雨、泰利颱風而停止上班上課（見原審卷第一０四頁桃園縣政府覆函），故上訴人應於一０一年四月二十七日以前完工，至上訴人辯稱應扣除下雨日部分，委無可採，蓋系爭承攬契約第六條第一款係約定「因天災地變等人力不可抗力之事由，致乙方（上訴人）不能施工者，其停工期間」，上訴人並未舉證證明凡下雨即無法施作，下雨日自不能予以扣除。惟上訴人迄至同年十一月八日被上訴人終止系爭承攬契約時止，仍未完成工作，前業述及，以工作日計算，超過約定期限一三七日（四月份一日、五月份、七月份、十月份各為二十二日、六月份二十一日、八月份二十三日、九月份二十日、十一月份六日），扣除前開六月份停止上班上課之二日，逾期一三五日，顯已逾期超過一個月，被上訴人得按日計收以工程總價一萬分之五計算之違約金共十九萬九千八百元（計算式：「工程總價」二百九十六萬元，乘以一萬分之五，再乘以「逾期日數」一三五日），得據以抵銷對上訴人之債務。
３又上訴人僅完成系爭承攬契約至第八期（取得使用執照）
工作，可支領之工程款為簽約金至第八期工程款二分之一共一百三十三萬二千元，被上訴人共給付一百三十六萬一千元，此經上訴人自承無訛，溢付二萬九千元，亦得依不當得利之規定請求上訴人返還，被上訴人亦據以抵銷對上訴人之債務，非無理由。
４綜上，被上訴人對上訴人固負有二十五萬八千三百三十六
元之投資盈餘分配債務，被上訴人則對上訴人有十九萬九千八百元之逾期違約金債權與二萬九千元之不當得利返還債權，抵銷後上訴人僅得請求被上訴人給付二萬九千五百三十六元。
五、綜上所述，上訴人並未完成系爭承攬契約全部工作，亦未舉證證明於完成系爭承攬契約第八期（使用執照取得）工程進度後，尚施作任何項目而得計付報酬，不得請求被上訴人給付末期工程款八萬零六百元，兩造於訂立系爭承攬契約同時另成立投資契約，均於一０一年十一月間終止，於投資事務了結後計算結果，上訴人所得分配之利潤為二十五萬八千三百三十六元，而上訴人逾期一三五日，被上訴人對上訴人有十九萬九千八百元之逾期違約金債權與二萬九千元之不當得利返還債權，據以抵銷後，上訴人僅得請求被上訴人給付二萬九千五百三十六元，從而，上訴人依兩造間投資契約請求被上訴人給付二萬九千五百三十六元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上訴人上開應予准許之請求，所為上訴人敗訴之判決，非無違誤，上訴人指摘原判決此部分不當、求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示；原審就上開不應准許部分（即超過二萬九千五百三十六元本息之請求）所為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭法 官 洪文慧正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 張淨卿┌──────────────────────────┐│附表：成本計算詳目 │├──┬────────┬──────┬───────┤│編號│ 項 目 │ 金 額 │ 備 註 ││ │ │ （新臺幣） │上訴人之主張 │├──┼────────┼──────┼───────┤│ １ │房地出售服務費 │ 230,000元│ │├──┼────────┼──────┤ ││ ２ │購置土地價金 │ 4,323,000元│ │├──┼────────┼──────┤計4,643,460元 ││ ３ │購置土地服務費 │ 86,460元│均不爭執 │├──┼────────┼──────┤ ││ ４ │設定登記規費 │ 2,000元│ │├──┼────────┼──────┤ ││ ５ │塗銷登記規費 │ 2,000元│ │├──┼────────┼──────┼───────┤│ ６ │房屋興建成本 │ 2,664,000元│實際應為 ││ │ │ │2,734,000元 │├──┼────────┼──────┼───────┤│ ７ │水井開挖費 │ 70,000元│計91,000元 │├──┼────────┼──────┤均不爭執 ││ ８ │電表安裝費 │ 21,000元│ │├──┼────────┼──────┼───────┤│ ９ │擋土牆工程款 │以實支半數計│按面積比例計算││ │ │ 199,800元│應僅39,960元 │├──┼────────┼──────┼───────┤│１０│純紅土方價金 │ 80,000元│計187,000元 │├──┼────────┼──────┤均不爭執 ││１１│整地工程 │ 107,000元│ │├──┼────────┼──────┼───────┤│１２│道路水溝蓋及路岩│按實支比例計│按面積比例計算││ │石鋪設費 │ 154,000元│應僅75,000元 │├──┼────────┼──────┼───────┤│１３│水利會搭牌費 │ 38,000元│ │├──┼────────┼──────┤ ││１４│建築師設計費 │ 50,000元│ │├──┼────────┼──────┤ ││１５│建築師變更設計費│ 20,000元│ │├──┼────────┼──────┤ ││１６│土地鑑界費 │ 4,000元│ │├──┼────────┼──────┤ ││１７│水利地鑑界費 │ 4,000元│ │├──┼────────┼──────┤ ││１８│鄰地鑑界費 │ 4,000元│ │├──┼────────┼──────┤ ││１９│鋤草費 │ 2,000元│ │├──┼────────┼──────┤ ││２０│鋸樹費 │ 2,930元│計485,315元 │├──┼────────┼──────┤均不爭執 ││２１│監工報酬 │ 119,200元│ │├──┼────────┼──────┤ ││２２│工人膳食費 │ 10,080元│ │├──┼────────┼──────┤ ││２３│農用證明申請規費│ 1,000元│ │├──┼────────┼──────┤ ││２４│水電配管報酬 │ 111,728元│ │├──┼────────┼──────┤ ││２５│房屋稅 │ 3,076元│ │├──┼────────┼──────┤ ││２６│電費 │ 244元│ │├──┼────────┼──────┤ ││２７│使用執照 │ 79,190元│ │├──┼────────┼──────┤ ││２８│代書報酬 │ 35,867元│ │├──┴────────┼──────┼───────┤│ 總 計 │ 8,424,575元│ 8,255,735元 │└───────────┴──────┴───────┘