臺灣高等法院民事判決 103年度建上字第85號上 訴 人 中升工程顧問股份有限公司法定代理人 邱鴻翼訴訟代理人 駱忠誠律師上 訴 人 新北市政府水利局法定代理人 古沼格訴訟代理人 薛秉鈞律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國103年4月11日臺灣新北地方法院101年度建字第140號判決，各自提起上訴，上訴人中升工程顧問股份有限公司並為訴之追加，本院於105年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人新北市政府水利局給付，及該假執行之宣告暨訴訟費用部分，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人中升工程顧問股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人中升工程顧問股份有限公司之上訴及追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用，由上訴人中升工程顧問股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第466條第1項、第255條第1項第3款規定自明。查上訴人中升工程顧問股份有限公司（下稱中升公司）在原審求為命對造上訴人新北市政府水利局（下稱水利局）給付新臺幣（下同）1,653萬5,203元本息之判決；嗣於第二審程序，求為命水利局給付1,673萬3,239元本息之判決（見本院卷㈡第12至14頁）。核其所為，係擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。查水利局在原審已抗辯中升公司未依約派遣監造人力，有其民國102年4月30日民事補充理由狀、同年9月6日民事言詞辯論意旨狀可稽（見原審卷㈡第154、241至252頁），其於第二審主張中升公司違約，其得請求中升公司給付懲罰性違約金，並以之與其應付之監造服務費抵銷，核屬補充在第一審已提出之攻擊、防禦方法，且如不許其於第二審提出亦顯失公平，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、中升公司主張：兩造於97年3月31日簽訂臺北縣中港大排污染改善暨河廊環境營造工程（下稱系爭工程）委託監造服務契約（下稱系爭契約）。依系爭契約第4條約定，水利局同意以「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」（下稱技服辦法）規定之非建築物工程技術服務建造費用百分比法，以項目「履約監造」計費，作為伊提供系爭契約相關服務之報酬，方式係以建造費用按各級距所示服務費用百分比累退計算之加總額度再乘以100％計算。系爭工程於101年11月23日經水利局驗收合格，全部建造費用為18億4,523萬9,005元，監造服務費總額為4,289萬5,258元，系爭契約約定分5期給付，扣除水利局已支付部分，伊尚得請求水利局給付第4期款204萬1,033元，第5期款199萬443元。又系爭工程委託監造服務工作招標公告之履約期限為900日曆天，系爭工程實際施工自97年10月27日開工至101年1月6日完工，施工期間為1,166.5日曆天，超出266.5日曆天，依系爭契約第8條第3項及第10條第3項之約定，應辦理契約變更，且依99年1月15日版技服辦法第31條及民法第227條之2第1項規定，伊得向水利局請求增加監造服務費用，參酌主管機關行政院公共工程委員會（下稱工程會）制定之「公共工程技術服務契約範本」（下稱技服契約範本）第4條第9項規定，超出原訂工期
266.5天部分之監造服務費為1,270萬1,763元，如依服務成本加公費法計算，則得請求1,603萬7,295元（詳如附表一所示），伊僅請求水利局給付1,270萬1,763元。爰依系爭契約第6條附件約定及技服辦法第31條、民法第227條之2規定，求為命水利局給付1,673萬3,239元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。
二、水利局則以：兩造於97年3月31日簽訂系爭契約時，原訂系爭工程之建造費用為13億3,189萬5,669元，依此計算之監造服務費為3,160萬1,705元。兩造締約後因物價上漲，伊提高建造費用預算至19億3,140萬2,767元，系爭工程竣工時建造費用為18億4,52 3萬9,005元，如依此計算之監造服務費為4,289萬5,2 58元，差額1,129萬3,553元全屬物價上漲所致，此非雙方締約當時所得預見，且依系爭契約第4條附件3但書約定，監造服務報酬不因物價調整而受影響，中升公司僅憑物價上漲，請求伊增加給付，而獲得超過原報酬1/3之高額利潤，顯失公平，應有民法第227條之2規定之適用。又系爭契約約定之建造費用，應以系爭工程結算驗收後之建造費用18億4,523萬9,005元（未加計工程決標後之物價調整款），扣除工程決標前之物價調整款3億8,925萬9,659元，即14億5,579萬7,364元計算，中升公司得請求之監造服務費僅3,212萬7,542元，伊已給付3,886萬3,782元。又依系爭契約第8條（附件）第1項之約定，中升公司履約監造期間為自系爭工程決標次日起至工程驗收合格結算完成日止，不受施工廠商就系爭工程有無展延工期之影響，伊無於契約之外再行給付監造報酬之義務。本件報酬係採建造費用百分比法計算，非以中升公司實際執行監工日數計算，中升公司援引技服契約範本之計算式請求，顯然無據。系爭契約明定監造期間之起訖時點，符合一般機關委託技術服務廠商以建造費用百分比法計付報酬所為履約期限之約定，中升公司為專業之技術服務廠商，執行大型工程專案經驗豐富，對於工程施工期間會受天候因素、假日及民俗節日等免計或不計工期影響，應可預料；況依系爭契約第3條（附件）約定，中升公司尚應協辦系爭工程招標及決標事宜，對於免計工期及展延工期本屬契約約定事項，亦難諉稱不知，難認有民法第227條之2第1項規定之適用。又系爭契約第9條第11項約定監造工程人員之資格及人數，以系爭工程發包工作費20億6,027萬4,775元計算，中升公司自工程開工至驗收完成期間，須指派專任工地監造工程人員6人以上，然中升公司於監造期間，缺工達2,988.5人次，如中升公司得再請求伊給付監造服務費，伊亦得依系爭契約第14條第4項約定請求中升公司給付懲罰性違約金2,988萬5,000元，並以之抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判命水利局給付中升公司248萬7,438元，及自101年7月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回中升公司其餘之訴。中升公司及水利局不服，各自提起上訴，中升公司並為訴之追加，聲明：㈠原判決於其不利部分廢棄。㈡水利局應再給付中升公司1,424萬5,801元，及101年7月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣水利局之上訴駁回。水利局聲明：㈠原判決於其不利於其部分廢棄。㈡上開廢棄部分，中升公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢中升公司之上訴及追加之訴均駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠水利局就系爭工程監造服務工作，於97年3月31日與中升公司簽訂系爭契約。
㈡系爭契約第4條約定：監造服務費用以技服辦法之非建築物
工程技術服務建造費用百分比法，按項目「履約監造」，以建造費用按各級距所示服務費用百分比累退計算之加總額度再乘以100％後計付。
㈢系爭契約約定之「建造費用」，係指工程完成時之實際施工
成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、水利局所需工程管理費、因工程物價調整增減之金額、承包商辦理工程之各項利息及保險費。
㈣系爭契約第6條約定：「乙方（中升公司）得依工程施工進
度百分比20、40、60、80，得申請甲方（水利局）各支付監造服務費用百分之20，計算本服務費用時，『建造費用』暫以合計各工程契約金額扣除工程保險費、稅捐及因工程物價調整增減之金額，外加供給材料金額替代列計。」。
㈤水利局就第4期監造服務費用已給付中升公司614萬5,217元、33萬4,733元（見原審卷㈡第243、248頁）。
㈥水利局辦理系爭工程之採購，第1次工程招標（97年2月18日
）公告履約期限為開工日起算633日曆天，第二次工程招標（97年6月25日）公告履約期限改為開工日起算900日曆天。
㈦水利局於97年10月9日與訴外人偉盟工業股份有限公司（下
稱偉盟公司）簽訂系爭工程契約書（下稱系爭工程契約），由偉盟公司承攬系爭工程，自97年10月27日開工日起至101年1月6日竣工日止，實際完成履約期限為1166.5日曆天，超出原訂履約期限（900日曆天）266.5日曆天，偉盟公司並未逾期完工。
㈧系爭工程於101年11月23日經水利局驗收合格，並作成結算驗收證明書。
㈨系爭工程之結算總價（含變更設計追加減）為19億3,140萬2
,767元，係核計中港大排興建工程費用19億4,118萬3,490元、新增變更工項興建費用3,388萬4,909元、3號道路及8M至2號道路部分工程興建費用2,651萬7,898元，並扣除施工中所產生之物價調整款7,018萬3,530元。
㈩系爭契約第4條第1項約定之「建造費用」，應扣除下列費用
：⑴中港大排設計費用3,517萬9,371元整、營業稅9,243萬7,309元、營造保險費2,280萬4,040元整；⑵新增變更工項部分設計費305萬248元、營業稅161萬3,567元；⑶3號及8M至2道路部分之營業稅126萬2,757元。
系爭工程施工期間，有進行物價調整，調整款為扣減7,018萬3,530元。
系爭工程路樹遷移死株應扣款金額為51萬6,385元，既有橋
樑拆除後之鋼筋剩餘價值為140萬元，臨遷管架橋廢鋼價購金額為21萬1,985元。
水利局就系爭工程已給付中升公司監造服務費共3,886萬3,7
82元，包括第1至3期監造服務費2,556萬2,949元、第4期監造服務費647萬9,950元、第5期監造服務費682萬883元。
五、本院得心證之理由：㈠中升公司得再請求水利局給付之監造服務費用為403萬1,476元：
⒈查系爭契約第4條（附件）第1項約定：「甲方（水利局）同
意以『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』之非建築物工程技術服務建造費用百分比法，項目「履約監造」，方式以建造費用按各級距所示服務費用百分比累退計算之加總額度再乘以100％後給付予乙方（中升公司），作為乙方提供第3條（附件）及其相關服務之一切費用。」；第3項約定：
「建造費用，指工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、甲方所需工程管理費、因工程物價調整增減之金額、承包商（偉盟公司）辦理工程之各項利息及保險費。」；第6條（附件）約定：「細部設計審查及監造服務費用，佔服務費百分之百。㈠乙方依工程施工進度百分比20、40、60、80（以全部工程估驗金額除以全部工程合約金額比率為準），得申請甲方各支付監造服務費用之百分之20（計算本服務費時，『建造費用』暫以合計各工程契約金額扣除工程保險費、稅捐及因工程物價調整增減之金額，外加供給材料金額替代列計）。㈡驗收通過結算及取得必要之許可及執照後，按結算金額付清監造作業服務費餘款。」（原審卷㈠第14反、15頁），可見中升公司得向水利局請求監造服務費數額，係以系爭工程驗收通過結算所得之結算總價，扣除規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、水利局所需工程管理費、因工程物價調整增減之金額、偉盟公司辦理工程之各項利息及保險費，即系爭契約所約定之建造費用，並以此建造費用，按技服辦法各級距所示服務費用百分比累退計算之加總額度再乘以100％，計算中升公司得請求之監造服務費總額。
⒉系爭工程已於101年11月23日經水利局驗收合格，並製有結
算驗收證明書，且系爭工程之結算總價包含⑴中港大排興建工程費用19億4,118萬3,490元、⑵新增變更工項興建費用3,388萬4,909元、⑶3號道路及8M至2號道路部分工程興建費用2,651萬7,898元；而計算系爭契約第4條（附件）第1項所稱之「建造費用」時，應扣除⑴中港大排的設計費用3,517萬9,371元整、營業稅9,243萬7,309元、營造保險費2,280萬4,040元；⑵新增變更工項部分設計費305萬248元、營業稅1,61萬3,567元；⑶3號及8M至2道路部分營業稅126萬2,757元；系爭工程施工期間進行物價調整，其調整款金額為扣除7,018萬3,530元等情，為兩造所不爭執。而系爭契約第4條（附件）第3項雖約定於計算建造費用時，須扣除因工程物價調整增減之金額，惟參照工程會94年1月10日工程企字第09400005460號函載明：「……『中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則』……」之內容，僅適用於工程採購案之工程款調整，不適用於委託規劃、設計、監造之勞務採購案（見本院卷㈠第59頁），且工程會97年3月17日工程企字第09700100950號函亦記載：營造工程項目價格下跌時，亦不宜因而減少監造服務費用，爰該物調款不適合納入「建造費用」計算技術服務廠商之服務費用（見本院卷㈧第117頁）。足見營建施工之物價調整款，係補貼工程發包後，於施工時施工承攬廠商因營建物價變動而額外支出之費用，並不適用於規劃、設計及監造服務費用之計算，故系爭工程興建費用19億4,118萬3,490元，不應扣除物價調整款7,018萬3,530元。至系爭契約第4條（附件）第3項所稱應扣除物價調整款之情形，乃係於原工程結算金額即包括物價調整款之情形下，始須扣除，如原工程結算金額未包括物價調整款，再重複扣除將使物價調整款影響監造服務費，與前開工程會函釋之原則不符。準此，由以上各項費用，參照系爭契約第4條（附件）、第6條（附件）約定及前開說明，可知系爭工程驗收結算，依系爭契約約定之建造費用為18億4,523萬9,005元（計算式：1,941,183,490＋33,884,909＋26,517,898－35,179,371－92,437,309－22,804,040－3,050,248－1,613,567－1,262,757＝1,845,239,005）。
⒊水利局雖抗辯建造費用應扣除路樹遷移死株扣款金額51萬6,
385元、既有橋樑拆除後之鋼筋剩餘價值140萬元、臨遷管橋廢鋼價購金額21萬1,985元等語。惟系爭契約第4條（附件）第3項約定建造費用係指工程完成時之實際施工成本，而上開路樹遷移死株扣款金額係為罰款性質，與實際施工成本無關；既有橋樑拆除後之鋼筋與臨遷管橋之廢鋼，因尚可收回利用或招標出賣，具有剩餘價值，本件係交由偉盟公司處理，並以處理所得金額，與水利局應付之工程款抵銷，核與實際施工成本無關，是於計算建造費用額時，自不應扣除上開費用，水利局此部分抗辯，尚無足取。
⒋系爭工程之建造費用以18億4,523萬9,005元為基準，以此計
算水利局應給付中升公司之監造服務費總額為4,289萬5,258元（計算式：10,000,000×4.0％＋40,000,000×3.5％＋50,000,000×3.0％＋400,000,000×2.5％＋1,345,239,005×
2.2％＝42,895,258），扣除水利局已付3,886萬3,782元後，中升公司尚得請求水利局給付監造服務費403萬1,476元（計算式：42,895,258－38,863,782＝4,031,476）。
⒌水利局另抗辯依系爭契約約定之監造服務費應以3,160萬1,7
05元為限等語，並提出投標須知及議價紀錄為證（見原審卷㈠第72頁，本院卷㈠第41頁）。惟依系爭契約第4條（附件）約定，中升公司所得請求之監造服務費用，應以建造費用按各級距百分比計算，而所謂建造費用，則係指系爭工程「完成時」之實際施工成本，但應扣除如系爭契約第4條（附件）第3項但書所列舉之各項費用，自非以預算金額為限。且系爭投標須知記載：「……七、採購預算：㈠本採購案係以建造費用百分比計算契約價金時：⒈擬給付予工程廠商之建造費用預算金額為13億3,189萬5,669元……⒊本採購案服務費用預估為新台幣3,160萬1,705元。㈡前開金額中，新台幣3, 160萬1,705元正之預算已經立法程序審議通過。八、採購金額：㈠本案採購金額為新台幣3,160萬1,705元……」（見原審卷㈠第72頁）。系爭契約第1條（本工程經費及限制）第1項載明：「本工程總預算金額：19億6,000萬元正」（見原審卷㈠第6反頁），上開約定內容均已表明為預估金額。又依系爭議價紀錄所載，中升公司之標價雖記載「服務費用約3,160萬1,705元」，然於減價欄則記載「服務費用按『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』之非建築物工程技術服務建造費用百分比，項目為『履約監造』，折減率為100％」（見本院卷㈠第41頁），堪認兩造議價後，監造服務費用應依兩造間系爭契約第4條（附件）之約定，以工程完成時之實際施工成本作為建造費用計算比例計付之，並不以3,160萬1,705元為限。水利局以此抗辯，顯屬無據。
⒍水利局復抗辯：系爭契約於締約後，系爭工程發包時，營建
物價劇烈變動，造成3次招標始完成決標，第1次招標之建造費用原定為13億3,189萬5,669元，系爭工程完工結算金額為19億3,140萬2,767元，差額達5億9,950萬7,098元，顯非兩造締約當時所能預料，中升公司之工作未因物價上漲而增加，卻坐享物價上漲之高額不當得利，顯失公平，應依民法第227條之2規定予以酌減等語。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定固有明文。惟系爭工程第一次發包監造服務費預算為3,160萬1,705元，因當時物價飆漲，經2次修正發包監造服務費預算依序為3,771萬6,404元、4,364萬7,372元，系爭工程決標後，修正之監造服務費預算則為4,348萬535元，有歷次發包預算書可稽（見原法院100年度建字第146號卷第100至102頁），而預算書乃採購機關於採購發包前所製作，且系爭工程經完工結算，依契約計算之監造服務費為4,289萬5,258元，已如前述，金額與上開預算書所載相近。系爭契約第1條（本工程經費及限制）第1項約定：「本工程總預算金額：新台幣19億6,000萬元。」（見原審卷㈠第6頁背面），系爭工程決標之興建工程費總計20億6,027萬4,775元，扣除設計費3,517萬9,371元及營業稅9,810萬8,323元，工程契約簽約時之建造費用為19億2,698萬7,081元（見原審卷㈡第68頁），系爭契約所列工程預算金額雖與第一次招標時所列之預算金額不同，然而與系爭工程發包金額及結算金額大致相當，堪認系爭契約於締約時即已考慮於招標期間物價波動之情，顯非締約當時所不能預料，自無情事變更之情事，要無民法第277條之2規定之適用。是水利局請求酌減監造服務費，亦無理由。
㈡中升公司就系爭工程展延工期266.5天得請求水利局給付監造費用129萬47元：
⒈查系爭契約第17條第6項約定：「本契約未載明之事項，依
政府採購法相關法令。」（見原審卷㈠第12頁）。而99年1月15日修正前技服辦法（下稱修正前技服辦法）第19條第1項第2款規定：第17條服務費用有超出契約規定施工期限所需增加之監造及相關費用之情形者，得予另加。但以不可歸責於廠商之事由者為限；第2項規定：前項各款另加之費用，得按服務成本加公費法計算或與廠商另行議定。且兩造於97年2月27日議價時，議價紀錄備註欄第1點亦註明：「本案工期為自甲方（水利局）通知日期至驗收合格日止，若統包工程非乙方（中升公司）因素導致履約延長，延長期日之監造費用，除依契約規定辦理外，另參採政府採購法酌情處裡。」（見本院卷㈢第67頁）。是以，兩造於系爭契約第8條（附件）雖約定中升公司履約監造期間為「於決標之次日起，至本工程驗收合格結算完成日止」（見原審卷㈠第15頁背面），系爭工程施工期間如超出工程契約約定施工期限，且不可歸責於中升公司，致增加監造服務費用支出時，中升公司自得依修正前技服辦法第19條規定，請求水利局給付按服務成本加公費法計算之監造服務費用。又中升公司投標時，僅得以工程合理施工期限內估算完成監造之成本，並進行投標，尚無法預期實際施工期間，倘認中升公司於契約監造期間（自決標次日起至系爭工程驗收合格結算完成日止），不論施工廠商增加工期或逾期完工日數若干，一律以系爭契約原訂價金給付，無異課予中升公司於超出預定工程施工期限期間，須無償派遣人力監造之義務，難謂公允。
⒉系爭工程超過工程契約約定期限完工，係不可歸責中升公司：
⑴查系爭契約第8條（附件）第1項僅約定中升公司履約監造期
間為「於決標次日起，至本工程驗收合格結算完成日止」（見原審卷㈠第15頁背面），並未另行約定施工期限，依前揭修正前技服辦法第19條規定，中升公司提供監造服務是否超過施工期限，應以水利局與偉盟公司所訂工程契約約定之施工期限為準。
⑵系爭工程契約第8條約定：「⑵建造部分：承包商（偉盟公
司）之工期應自開工通知規定之開工日起算900日曆天內竣工……⑸本計畫工期均採用日曆天，下列項目得向主辦機關（水利局）申請免計工期：a.國定假日：元旦、二二八和平紀念日、國慶紀念日。b.民俗節日：春節、清明節、端午節、中秋節（免計工期日數依行政院人事行政局公佈放假天數）。c.例假日之星期日。d.全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者。」（見原審卷㈡第72、73頁），是系爭工程施工期間如遇上開列舉之事由，即可免計工期展延施工期限。上開免計工期事由乃工程契約所明定，且中升公司於系爭工程採購招標前亦參與相關契約文件之審查，有系爭工程招標文件審查會議紀錄可稽（見原審卷㈠第83至85頁），堪認免計工期之約定係兩造締約當時即可預見，在施工期限內（包括上開免計工期期間），自無增加給付監造費用之問題。
⑶系爭工程於97年10月27日開工，依上開契約約定，自開工日
起算逐日檢核免計工期事由，計算系爭工程900日曆天之施工期限為100年10月19日（詳見附表二）。
⑷中升公司雖主張依附表二統計結果，免計工期達188日曆天
，惟水利局核准之免計工期139日曆天，多計49日曆天，附表二之完工期限應修正為100年8月31日等語。惟系爭工程自97年10月27日開工日起至101年1月6日竣工日止，實際完成履約期限為1,166.5日曆天，偉盟公司所製作之結算工期統計表則記載工期為1,027.5日曆天，兩者相差139日曆天，顯示偉盟公司向水利局請求免計工期為139日曆天，上開工期統計表附註說明第1點記載：「有關97年10月27日至99年6月30日（應為98年6月30日之誤繕）及98年10月1日至99年4月30日例假日之星期日，得申請免計工期部分權益保留，並依契約一般條款24.3及特定條款第17條規定辦理。」（見本院卷㈤第164頁），可知偉盟公司就上開免計工期並未向水利局申請，而免計工期之申請為施工廠商之權利，如施工結果廠商認為無逾期情事，未為免計工期之申請，乃其權利之自由行使，與系爭契約約定之監造期間計算無涉，中升公司主張附表二免計工期之計算有誤，並非可採。
⑸系爭工程契約約定之900日曆天施工期限，應於100年10月19
日屆滿，而偉盟公司承攬系爭工程施作，迄至101年1月6日始竣工，則自100年10月20日起至101年1月6日期間為延長施工期間（下稱系爭延長工期）。又於施工期間有颱風、豪雨、配合水利局辦理活動、細部設計重要書圖初稿展延及變更設計等不可歸責於偉盟公司等因素，經水利局核給展延工期
127.5天（見附表三），上開展延工期事由均與中升公司提供之監造服務無關，足認系爭工程延長施工期間係不可歸責中升公司。
⒊中升公司得請求延長施工期間之監造服務費用129萬47元：
系爭工程延長施工期間不可歸責中升公司，中升公司得請求水利局依服務成本加工費法計算，就系爭延長工期期間所生之監造服務費用增加給付。又修正前技服辦法第16條第1項第1款規定：「機關採服務成本加公費法者，應於契約訂明下列事項：廠商應記錄各項費用並提出憑證，機關並得至廠商處所辦理查核。」，是以服務成本加公費法計算延長施工期間之監造服務費，監造廠商應紀錄各項費用並提出與工程監造有關之單據，始得請求給付相關費用。茲就中升公司此部分請求是否有據，依所提各項費用單據（見本院卷㈣第95至131頁、卷㈥第32至43頁）分論如下：
⑴直接費用部分：
按修正前技服辦法第14條第2項第1款規定：直接費用包括直接薪資、管理費用及其他直接費用，其中直接費用為包括直接從事委辦案件工作之建築師、技師、工程師、規劃、經濟、財務、法律、管理或營運等各種專家及其他工作人員之實際薪資，另加30％作為工作人員公假與特別休假等之薪資、保險費及退休金等費用；管理費用乃包括未在直接薪資項下開支之管理及會計人員之薪資、保險費及退休金、辦公室費用、水電及冷暖氣費用、機器設備及傢俱等之折舊或租金、辦公事務費、機器設備之搬運費、郵電費、業務承攬費、廣告費、準備及結束工作所需費用、參加國內外職業及技術會議費用、業務及人力發展費用、研究費用或專業聯繫費用及有關之稅捐等。但全部管理費用不得超過直接薪資之100％；其他直接費用乃包括包括執行委辦案件工作時所需直接薪資以外之各項直接費用。如差旅費、工地津貼、加班費、專業責任保險費、專案或工地辦公室及工地試驗室設置費、工地車輛費用、資料收集費、專利費、操作及維護人員之代訓費、電子計算機之軟體製作費或使用費、測量、探查及試驗費或圖表報告之複製印刷費、外聘專家顧問報酬及有關之各項稅捐、會計師簽證費用等。本此，就中升公司所提出之直接費用單據析述如下：
①直接薪資：
中升公司提出之專任工程人員薪資支出，包括專案管理人員邱鴻翼、王瑀瑩、林大維及徐佩茹，專任工地監造人員蔡東安、陳志豪、陳緁誼、伍捷宏及徐重光。經查：
A.專案管理人員部分：
a.中升公司所提出之工作人數及時數月報表（專案管理部分）（見本院卷㈣第86至94頁），雖為水利局否認，並抗辯中升公司於100、101年度除辦理系爭工程之監造服務外，尚有其他服務工作，上開工作時數月報係中升公司自行填製，其所提出之時數顯不符實際情形等語。然查自100年10月起至101年1月止，中升公司向水利局陳報之監造月報表（含專案管理部分），記載中升公司就系爭工程派遣之專案管理人員為邱鴻翼、徐佩茹、王瑀瑩（原名王靜芝，見本院卷㈦第90頁）及林大維等4人（見本院卷㈡第274、321頁、卷㈣第91至94頁），並經水利局查收在案，有相關函文可稽（見本院卷㈡第143、145、148頁），堪認於系爭延長工期期間，上開4人均為系爭工程之專案管理人員。
b.邱鴻翼、徐佩茹、王瑀瑩、林大維之100年度年薪依序為120萬元、78萬9,888元、125萬9,774元及139萬348元，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單可稽（見本院卷㈣第98至101頁），經計算上開人員年薪總和為464萬10元（計算式：1,200,000＋789,888＋1,259,774＋1,390,348＝4,640,010），依比例計算自100年10月20日起至100年12月31日止為2個月又12天，即2.387個月（計算式：2＋12÷31＝2.387），中升公司於該期間給付上開人員薪資合計為92萬2,975元（計算式：4,640,010÷12×2.387＝922,975，小數點以下四捨五入，下同）。再依中升公司於100年度申報之工程技術顧問公司年度業務報告書所載（見本院卷㈣第141至165頁），中升公司於該年度除辦理系爭工程監造服務外，尚有21項技術服務收入來源，全年度合計完成金額總計3,937萬5,103元，而系爭工程之監造工作於該年度完成金額為1,168萬4,662元。是中升公司於100年既仍從事其他技術服務工作，則該年度非屬現場專任監造人員之專案管理人員，應非全時辦理系爭工程之監造工作，即應依中升公司於當年度執行系爭工程監造業務完成金額占中升公司全年度執行業務完成總金額比例請求水利局給付，始為合理，不得命由水利局負擔全額，核計水利局應負擔專案管理人員薪資之比例為0.297（11,684,662÷39,375,103＝0.297），中升公司得向水利局請求專案管理人員薪資為27萬4,124元（計算式：922,975×0.297＝274,124）。
c.邱鴻翼、徐佩茹、王瑀瑩及林大維之101年度年薪依序為108萬9,708元、49萬3,248元、63萬3,968元及86萬0,296元，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單可稽（見本院卷㈥第35至38頁），上開人員年薪總和為307萬7,220元（計算式：1,089,708＋493,248＋633,968＋860,296＝3,077,220），依比例計算自101年1月1日起至同年月6日止共6天，即0.194個月（計算式：6÷31＝0.194），中升公司於該期間給付上開人員薪資計4萬9,748元（計算式：3,077,220÷12×0.194＝49,748）。再依中升公司101年度申報之工程技術顧問公司年度業務報告書所載（見本院卷㈦第4、5頁），中升公司於該年除辦理系爭工程監造服務外，尚有22項技術服務收入來源，全年度合計完成金額總計2,208萬6,360元，而系爭工程之監造工作於該年度完成金額為685萬1,688元。是中升公司於101年既仍從事其他技術服務工作，則該年非屬現場專任監造人員之專案管理人員，應非全時辦理系爭工程之監造工作，即應依中升公司於當年度執行系爭工程監造業務完成金額占中升公司全年度執行業務完成總金額比例請求水利局給付，始為合理，故水利局應給付中升公司此部分專案管理人員薪資之比例為0.310（計算式：6,851,688÷22,086,360＝0.310），中升公司得向水利局請求之專案管理人員薪資1萬5,422元（計算式：49,748×0.310＝15,422）。
d.綜上，邱鴻翼、徐佩茹、王瑀瑩及林大維於系爭延長工期確為系爭工程之專案管理人員，中升公司得請求水利局給付支出此部分薪資之監造服務費用為28萬9,546元（計算式：274,124＋15,422＝289,546）。
B.專任工地監造人員部分：
a.查100年10月至101年1月間中升公司向水利局陳報，並經水利局查收之監造月報表（含專案管理），記載專任工地監造人員包括蔡東安、陳志豪、陳緁誼、伍捷宏及徐重光，有相關函文及月報表可稽（見本院卷㈡第143至149頁），其中蔡東安、陳緁誼及伍捷宏等3人經水利局同意備查為專任工地監造人員，為水利局所不爭執（見本院卷㈤第181至191頁）。惟抗辯陳志豪及徐重光未經伊同意備查為專任工地監造人員等語，並提出水利局北水污工字第0980228020、1000179520號函為證（見本院卷㈢第220、247頁）。查水利局北水污工字第0980228020號函記載：陳志豪尚未完成品管回訓作業，請中升公司儘速提報相關資料等語（見同上卷第220頁反面）；水利局北水污工字第1000179520號函記載：更換徐重光部分勉予同意備查等語（見同上卷第247頁），均未表示不同意備查。是於系爭延長工期，上開5人均為系爭工程之專任工地監造人員。
b.蔡東安、陳志豪、陳緁誼、伍捷宏及徐重光之100年度年薪依序為115萬6,144元、56萬5,884元、116萬6,624元、66萬2,454元及77萬2,192元，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單可稽（見本院卷㈣第102至106頁），合計為432萬3,298元（計算式：1,156,144＋565,884＋1,166,624＋662,454＋772,192＝4,323,298），依比例計算100年10月20日起至同年12月31日止為2個月又12天，即2.387個月（計算式：2＋12÷31＝2.387），中升公司於該期間給付上開人員之薪資合計為85萬9,976元（計算式：4,323,298÷12×2.387＝859,976）。
c.蔡東安及伍捷宏於101年全年在中升公司服務，渠等101年度年薪依序為82萬3,205元、69萬7,609元，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單可稽（見本院卷㈥第39、42頁），合計為152萬814元（計算式：823,205＋697,609＝1,520,814），依比例計算101年1月1日起至同年月6日止共6天，即0.194個月（計算式：6÷31＝0.194），中升公司於該期間給付蔡東安及伍捷宏之薪資合計為2萬4,586元（計算式：1,520,814÷12×0.194＝24,586）；陳志豪在中升公司服務至101年1月31日止，其當月薪資為4萬4,162元（見本院卷㈥第40頁），中升公司於101年1月1日起至同年月6日止共6天給付陳志豪之薪資為8,547元（計算式：44,162×6÷31＝8,547）；陳緁誼在中升公司服務至101年2月29日止，其同年1、2月薪資合計為9萬564元（見同上卷第41頁），中升公司於101年1月1日起至同年月6日止共6天給付陳緁誼之薪資為8,764元（計算式：90,564÷2×6÷31＝8,764）；徐重光在中升公司服務至101年5月31日，該年1至5月薪資合計為28萬3,490元（見本院卷㈥第43頁），中升公司於101年1月1日起至同年月6日止共6天給付徐重光之薪資為1萬974元（計算式：283,490÷5×6÷31＝10,974）。中升公司於101年1月1日起至同年月6日止給付蔡東安、陳志豪、陳緁誼、伍捷宏及徐重光之薪資合計為5萬2,871元（計算式：24,586＋8,547＋8,764＋10,974＝52,871）。
d.綜上，蔡東安、陳志豪、陳緁誼、伍捷宏及徐重光於系爭延長工期確為系爭工程之專任工地監造人員，中升公司得請求水利局給付支出此部分薪資之監造服務費用為91萬2,847元（計算式：859,976＋52,871＝912,847）。
C.休假及勞健保退休金部分：中升公司另以直接薪資計列30％之休假及勞健保退休金（見本院卷㈣第97頁、卷㈦第34頁），然此為其單方列計，並未提出相關支出單據為證，與技服辦法規定不符，且為水利局否認，其此部分請求，即屬無據。
②公司管理費用部分：
中升公司逕依直接薪資95％計算請求給付公司管理費用，並未提出相關單據，亦為水利局否認，且未依修正前技服辦法第16條第1項第1款規定，提出各項費用憑證核銷，其此部分請求，亦非可採。
③其他直接費用部分：
A.工地辦公室費用部分：
a.工務所零用金部分:中升公司雖提出零用金明細表為證（見本院卷㈣第108至115頁），惟該明細表係中升公司自行製作，並未檢附相關費用支出憑證，復為水利局否認，自非可採。
b.工地辦公室費用部分:中升公司雖提出明細表及租金發票單據為證（見本院卷㈣第116至120頁），惟其明細表所載租金（房租）為每月5萬元，與其提出之收據為每月10萬元不符，亦無法認定與系爭工程有關，難認可採。
c.影印機租金及其他設備折舊部分：中升公司就此不能舉證證明，自無可採。
B.專任責任險、車輛稅捐及保險：查中升公司提出之保險單保險人業務範圍已載明為「台北縣中港大排污染改善暨河廊環境營造工程－委託監造服務」，保險期間為97年4月30日至101年4月30日計48個月，保費為9萬元（見本院卷㈣第123頁），堪認確為系爭工程監造服務所支出，依保費及保險期間計算平均每個月保險費為1,875元（計算式：90,000÷48＝1,875），依比例計算系爭延長工期為2個月又18天，即2.581個月（計算式：2＋18÷31＝2.581），中升公司因此增加專業責任險保費為4,839元（計算式：1,875×2.581＝4,839），得請求水利局給付。至於各項汽車保險及稅款部分，所使用之車輛達7部，中升公司不能證明確係使用於系爭工程之監造服務，自難憑採。
C.外聘專家顧問費及會計簽證費部分：查中升公司此部分請求，業據提出100年度會計師簽證費請款單為證（見本院卷㈣第131頁），而年度會計師營利事業所得稅簽證，雖為中升公司維持其公司運作所發生之費用，但系爭工程監造服務報酬於當年度為中升公司營利事業所得之一部，依修正前技服辦法第14條第2項第1款規定，應屬執行委辦案件工作時所需直接薪資以外之各項直接費用，中升公司得依其當年度執行系爭工程監造業務完成金額占中升公司全年度執行業務完成總金額比例請求水利局給付，依前述計算結果，中升公司於100年度執行系爭工程監造業務完成金額占中升公司全年度執行業務完成總金額比例為0.297，中升公司得請求水利局給付之會計師簽證費用為2萬1,384元（計算式：72,000×0.297＝21,384）。
⑵公費：
按技服辦法第14條第2項第2款規定，公費指廠商提供技術服務所得之報酬，包括風險、利潤及有關之稅等。查中升公司請求依上開直接薪資及公司管理費用之25％給付，然不能提出證據加以證明，且修正前技服辦法第14條第3項規定：「前第2款公費，應為定額，不得按直接薪資及管理費之金額依一定比率增加，且全部公費不得超過直接薪資扣除非經常性給與之獎金後與管理費用合計金額之百分之三十。」，是中升公司依直接薪資及管理費比例計算公費，自非可採。
⑶營業稅：
按修正前技服辦法第14條第2項第3款規定，監造廠商得請求相關營業稅。上開各項中升公司得向水利局請求之費用合計為122萬8,616元（詳見附表一），相關營業稅以5％計算為6萬1,431元（計算式：1,228,616×5％＝61,431），中升公司得請求水利局給付。
⒋綜上，中升公司得依系爭契約第17條（其他）第6項之約定
，按修正前技服辦法第19條規定，按服務成本加公費法計算，請求水利局給付額外監造服務費用合計為129萬47元（參見附表一）。
㈢水利局得以中升公司實地監造人數不足契約約定，處罰懲罰性違約金649萬5,000元：
⒈水利局抗辯中升公司實地監造人數不足契約約定，未依約落
實監造，伊得依系爭契約第14條（罰則）第4項約定處罰違約金等語，雖為中升公司所否認。查系爭契約第14條（罰則）第4項約定：「乙方未依規定指派工程人員，或指派之工程人員於工程進行時，未實際到工程現場辦理監造事宜時，每少1人每日處罰乙方新台幣1萬元之懲罰性違約金。」（見原審卷㈠第10頁背面），依上開約定，中升公司未依約定指派人員，或指派之人員於工程進行時未實際到場辦理監造時，水利局得依約處罰懲罰性違約金。
⒉依中升公司提出經水利局核定最後版本工程監造計畫書（即
修正3至1版），中升公司依約應指派5名專任工地監造工程人員：
⑴按系爭契約第2條第3項約定：「契約所含各種文件之內容有
不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：……㈢文件經甲方（即水利局）審定之日期較新優於審定日期較舊者。
」（見原審卷㈠第6頁背面）。經查：
①依系爭契約第9條（履約管理）第11項約定之計算方式，中
升公司於施工期間應每日指派專任工地監造工程人員6人：按系爭契約9條第11項：「本案委託技術服務範圍若包括監造者，乙方（即中升公司）應依下列規定派遣監造人員：㈠乙方同意自（各分標）工程開工至甲方驗收完成期間指派專任工地監造工程人員至少（√（（工程分標預算之發包工程費）÷50,000,000）之整數值）人，但乙方承諾派遣人數大於上開人數者，不在此限。」（見原審卷㈠第8頁背面）。查系爭工程於97年6月25日刊登之招標公告顯示，系爭工程於97年2月5日及同年3月19日辦理第1次及第2次上網公開招標，於同年3月11日及同年4月22日開標，均因無廠商投標流標，經水利局召開相關說明會及會議檢討，分析流標原因乃物價上漲，廠商投標意願低落所致，經檢討工期及經費，並調整修正預算金額為21億8,213萬6,116元（包括直接工程費17億6,637萬7,799元、營運管理費1億903萬7,158元、間接工程費1億6,748萬2,360元、設計費3,532萬7,556元及稅金1億0,391萬1,243元）後，再於97年6月25日刊登招標公告，公告之預算金額為21億8,213萬6,116元，並於同年8月19日決標，有系爭工程招標公告、水利局內部簽呈、會議紀錄及相關函文可稽（見原審卷㈠第32、79至87頁），則不計前述營運管理費及設計費，系爭工程預算之發包工程費為19億3,386萬159元（含直接工程費17億6,637萬7,799元、間接工程費1億6,748萬2,360元），依系爭契約約定之計算方式，中升公司應指派專任工程監造工程人員至少6人（√（1,933,860,159÷50,000,000）＝6.219，整數值為6）。
②依後續經水利局審定核備之監造計畫書，中升公司應於施工期間每日指派專任工地監造人員5人：
依系爭契約第3條約定，兩造簽約後，中升公司應提出人力配置表及服務實施計畫書經水利局審查。經查：
A.關於工作計畫部分：中升公司提出之工作計畫於97年9月25日經水利局以北水污工字第0970723314號函同意備查（見本院卷㈢第77頁），其內容關於「三、工作執行方法3.2工程監造作業圖3.7監造組織圖暨五、工作組織及人力計畫圖5.2監造組織架構」所載「監造組織」，包括「監造主任（監造技師）」1名、「監造工程師（品管工程師）」2名、「監造工程師」2名及「監造工程師（勞安工程師）」1名，合計6名（見本院卷㈥第16
1、191頁），與前述契約約定之人數相同，並未變更系爭契約之約定。
B.關於監造計畫書內所附之人力配置表部分：中升公司提出之監造計畫書之修正1至1版、修正2版及修正3至1版依序於97年5月9日、100年5月17日及同年6月7日經水利局以北水污工字第0970352876、0000000000號及北水設字第1000569799號函同意備查（見本院卷㈢第78至80頁），其人力配置表送審歷程顯示：
a.修正1至1版監造計畫書之監造人力分配計畫記載，自97年4月起至99年9月期間，監造主任分配1人、監造工程師依施工進程需要分配1至4人，故最高需分配5人（見本院卷㈤第25至31頁）；嗣中升公司於97年10月24日，依水利局指示提送監造人員名冊及修正之監造人力配置表，依修正後之監造人力配置表記載，自97年10月起至100年9月期間，不分時段需配置監造主任1人及監造工程師5人，合計6人，並提出6名之監造人員名冊在案（見同上卷第131、132、145、146頁）。
水利局則函覆中升公司：監造人員名冊中林大維及王文山有跨越其他標案，監造人員登錄表有誤繕之情形等語，並未對上開監造人力配置提出意見（見同上卷第130頁）。水利局復於97年12月5日北水污工字第0000000000號函通知中升公司：前述核定之監造計畫內容，監造人數應為6人，中升公司於97年11月27日以中升（97）監字第281號函所提報之監造人力配置表未符規定等語（見同上卷第225頁）。中升公司於97年12月11日以中升（97）監字第312號函補送修正之監造人力配置表予水利局，依該監造人力配置表所載，自97年10月起至100年5月間配置監造主任1人、內業工程師1人、監造工程師隨工程施工進程需要配置1至4人，且監造人力配置表最後係以6人進行人月總和之檢核，並於檢核情況（II）顯示「900天÷30天×6人＝180人月（最多）＞159人月（視實際進度再調整）」（見同上卷第197至209頁），堪認中升公司斯時亦認依約應指派之專任工地監造工程人員應為6人。而水利局於97年12月24日以北水污工字第0970950573號函覆中升公司：監造人力配置計畫，請修正後重新提報等語（見本院卷㈤第226頁）。足認水利局迄至97年12月24日仍主張契約約定之監造人員應為6人。
b.嗣中升公司再行提送監造計畫書（修正2版），並經水利局於100年5月17日以北水污工字第0000000000號函同意備查（見本院卷㈧第21頁），依該監造計畫書監造人力分配計畫記載，系爭工程900日曆天之施工期間，中升公司應指派監造主任及監造工程師分別120人週及428人週之人力，有監造計畫書（修正2版）可稽（見同上卷第31、32頁）。而中升公司提出，經水利局於100年6月7日以北水設字第1000569799號函備查之監造計畫書（修正3至1版）中，有關監造人力分配計畫記載，中升公司於系爭工程900日曆天施工期間，應指派監造主任及監造工程師分別30人月及120人月之人力，有相關函文及監造計畫書可稽（見同上卷第36、46頁），則依最後經水利局核定之監造計畫書（修正3至1版），監造主任及監造工程師於900日曆天施工期間合計應出工150人月（30＋120＝150），以每月30天計算，每天應出工5人（150÷30＝5），堪認水利局已同意變更契約約定之監造人力為5人。
C.綜上，系爭契約第9條第11項及系爭工作計畫原雖約定中升公司於系爭工程施工期間，應指派專任工地監造人員為6人，然事後經水利局核定之修正監造計畫書（修正3至1版）所附人力分配計畫，已修正專任工地監造人員為5人，堪認專任工地監造人員已經兩造合意修正為5人。
⑵系爭契約第9條第11項約定：「本案委託技術服務範圍若包
括監造者，乙方應依下列規定派遣監造人員：㈠乙方同意自（各分標）工程開工至甲方驗收完成期間指派專任工地監造工程人員……㈡應符合下列學經歷之一……㈢上揭工地監造部分人員，應屬經行政院公共工程委員會或其他指定訓練機構之公共工程品質管理訓練課程，取得結業證書，且依規定按時接受回訓相關教育訓練者。其人數應符合『公共工程施工品質管理作業要點』之規定，工程採購分標辦理者亦同。㈣乙方所派遣之人員，應工程開工前，先徵得甲方同意。有變更者，亦同。㈤所派遣專任監造工程人員應受聘於乙方，施工時應在工地執行職務，且不得跨越其他標案；擔任本工程以外之監造人員。」（見原審卷㈠第8頁反面）。堪認系爭契約已約定中升公司應於工程開工至驗收完成期間，依約派遣專任工地監造工程人員之基本資格，並須經水利局同意，始為合格之專任工地監造工程人員。經查：
①系爭工程為設計及施工之統包工程，故系爭工程施工契約所
約定之工期900日曆天包括設計工期，而揆諸上開系爭契約「開工」及「監造」等文義，自應指設計完成後，所發包之工程標開始施工之期間始需監造，故系爭契約所約定指派專任工地監造工程人員，應係指工程開始施工後之期間，而不包括設計期間。系爭工程於97年11月27日開始施工，為兩造所不爭執，則中升公司應自斯時起指派監造人員監造。
②觀諸中升公司所提出經水利局查收之專任工地監造工程人員
工作人數及時數月報表（見本院卷㈡第70至149頁），其中林大維於97年10月起至98年6月間，因跨越其他標案，不符系爭契約第9條第11項第5款約定：「所派專任監造工程人員應受聘於乙方（即中升公司），施工時應在工地執行職務，且不得跨越其他標案，擔任本工程以外之監造人員。」（見原審卷㈠第8頁背面），且未獲水利局同意（見本院卷㈢第204頁），其餘人員均獲水利局同意擔任專任監造人員（詳見附表四）。又系爭工程施工期間部分免計工期，偉盟公司仍有施工，中升公司亦有派員監造，雖於免計工期期間，中升公司所派駐之監造人員均不足5人（詳見附表四），但因屬免計工期，不應將之視為缺工，則彙整中升公司派遣人力及期間（詳如附表四），並將相關數值彙整於附表二，可知中升公司自97年11月27日起至100年10月19日止之契約施工期間缺工694.5人次（詳見附表二、四）。依系爭契約第14條第4項約定，以每少1人每日處罰1萬元計算，應處罰之懲罰性違約金為694萬5,000元（計算式：694.5×10,000＝6,945,000）。
⑶系爭契約第11條約定：「本案委託技術服務範圍若包括監造
者，乙方（中升公司）應依下列規定派遣監造人員：……㈥乙方同意依工程監造計畫或執行狀況，向甲方（即水利局）提出預定開工至甲方驗收完成期間，每週監造人數及其類別計畫；其每日指派人次數，得不受本款第1目之限制。惟計畫期間指派之監造人員人次數、時次數之總和，不得低於依本款第1目、第5目計算之總和。」（見原審卷㈠第8頁）。
查系爭工程契約施工期間97年11月27日至100年10月19日（計874日曆天）內，依約應出工總工時為3萬4,960小時（計算式：874×8×5＝34,960），則將免計工期期間之監造時數列入計算如附表四，並將相關數值彙整於附表二（見附表
二、四），顯示中升公司實際派工合計3萬2,292小時，總工時低於契約約定之總工時，故中升公司主張其實際派工總工時超過契約約定總工時，無須給付懲罰性違約金等語，自非可取。
⑷水利局抗辯訴外人王順德、王科傑、陳善輝及陳志豪未經伊
同意擔任專任監造人員，不得計入實際出工時數等語，並提出專任工地監造人員工作人數及時數月報表、相關函文為證（見本院卷㈢第16至36、204、213至215、220頁）。惟查：
①水利局抗辯王順德於97年11月至98年3月未獲伊同意備查，
並提出北水污工字第0970841728號函為證（見本院卷㈢第204頁），然該函文並未表示不同意王順德擔任監造人員，且中升公司於97年11月27日以中升（97）監字第281號陳報因業務需要改由王順德接任之函文，水利局於同年12月5日以北水污工自第0000000000號函覆，亦未表示不同意，應認王順德為經水利局同意之專任工地監造人員。
②水利局辯稱王科傑於98年2月及同年3月未獲伊同意備查，並
提出北水污工字0000000000號函為證（見本院卷㈢第213頁）。惟上開函文所載不同意備查之理由，係因王科傑之品管工程師資格未回訓完成，惟中升公司旋於同年3月5日再次提送王科傑之監造名單，水利局即同意中升公司於相關人員完成受訓後補正資料為條件先予備查（見本院卷㈢第214、215頁），堪認水利局已同意王科傑擔任監造人員。
③水利局辯稱陳善輝、陳志豪為協辦人員，不得計入實際出工
人數等語。而中升公司98年3月5日中升（98）監字第095號函雖記載陳善輝及陳志豪君為協辦人員（見本院卷㈢第215頁），然系爭契約約定之專任監造人員，並無主辦或協辦之別，水利局以北水污工字第0980180051、0980228020號函覆中升公司，均未表示不同意上開2人為專任工地監造人員（見本院卷㈢第214、220頁），應認陳善輝、陳志豪亦為經水利局同意之專任監造人員。
⑸中升公司雖主張林大維自97年10月15日起至99年2月22日間
已登錄在本標案之工程會標案管理系統，該員確為系爭工程專職監造人員，並有公示效果，不得以水利局不同意備查之函文否認該員之工作時數等語，固據提出該員於標案管理系統之登錄明細為證（見本院卷㈤第247頁）。惟依系爭契約第11條第4項約定，中升公司所派遣之人員，應於工程開工前，先徵得水利局同意，則其未經水利局同意者，即非合格之專任工地監造工程人員，而林大維未獲水利局同意備查為專任工地監造工程人員，自不得將其工作時數計入。至主管機關標案管理系統僅係供水利局作為內部管理之用，該標案系統之登載，非水利局同意之表示，不能因此推認林大為有經水利局同意擔任系爭工程專案監造人員。
⑹中升公司固主張伊每月均依約提報監造月報，經水利局無異
議備查，水利局並未通知中升公司監造人數不足，亦未對中升公司所派人數有所爭執，其抗辯指派人數不符契約，自屬無據等語，並提出相關備查函文、工作人員人月數統計表為證（見本院卷㈡第70至171、224至322頁）。查中升公司雖於每月提送系爭工程監造月報予水利局，並經水利局備查（見本院卷㈡第70至171頁）。惟依系爭契約第9條第11項第8款約定：「乙方同意於履約期間，按月以書面向甲方報告下列事項……」（見原審卷㈠第8頁反面），中升公司提送監造月報暨監造人員工作人數及時數月報，係依約進行「報告」，水利局予以備查，並非確認中升公司實際派工無誤，自不影響中升公司是否足額派工之認定。
⒊中升公司雖主張水利局處罰之違約金過高，應依民法第252
條規定酌減等語。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。查系爭工程委託監造採購係於97年2月1日公告，同年月13日開標，中升公司經評選為優勝廠商與水利局議價，並於97年3月31日簽訂系爭契約（見原審卷㈠第12頁），系爭契約關於懲罰性違約金之內容自招標公告起至簽訂系爭契約期間（97年2月1日至同年3月31日）已提供中升公司作為投標及簽約之參考，中升公司並未就前述懲罰性違約金約款提出疑義或異議而簽約，堪認中升公司於投標及簽約時，已就自己履約之意願、經濟能力、違約時水利局所受損害之程度，及自己應負擔之違約金數額等主、客觀因素，詳加評估後，始進行投標，並簽訂系爭契約，並未認為上開懲罰性違約金約定不合理而表示不同意，兩造既已於系爭契約內詳細約定違約金計算方式，中升公司自應受拘束，且其不能舉證證明上開違約金有何過高而顯失公平之情事。又前述懲罰性違約金為694萬5,000元，尚未超過契約價金總額20％（本件為857萬9,052元，計算式：42,895,258×20％＝8,579,052），尚符一般工程慣例，難謂有何過高而顯失公平之情事。中升公司主張應依民法第252條規定予以酌減，要非可取。
㈣中升公司得請求水利局給付之監造服務費經水利局以違約金債權抵銷後，已無餘額：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第334條定有明文。中升公司依系爭契約約定，得請求水利局給付監造服務費尾款403萬1,476元及延長監造期間服務費129萬47元，合計532萬1,523元，水利局依系爭契約第14條第4項約定，得請求中升公司給付懲罰性違約金694萬5,000元，並主張抵銷，經抵銷後，中升公司已無餘額可得請求水利局給付。
六、綜上所述，中升公司依系爭契約第6條附件約定及技服辦法第31條、民法第227條之2規定，請求上訴人給付1,673萬3,239元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審所為水利局敗訴之判決，尚有未洽，水利局上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至原審所為中升公司敗訴之判決，核無不合，中升公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均無理由，應予駁回；其追加之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人水利局之上訴為有理由，上訴人中升公司之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
工程法庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 李國增法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
本院於105年9月2日製作之判決正本因附表有缺漏，爰依法重新製作判決為送達。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 12 日
書記官 戴伯勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
正本係照原本作成。