臺灣高等法院民事裁定 103年度抗更㈠字第17號抗 告 人 葉素卿上列抗告人與相對人第一商業銀行股份有限公司間請求返還消費借貸款再審之訴事件，抗告人對於中華民國102年9月25日臺灣臺北地方法院102年度再字第12號裁定提起抗告，經最高法院廢棄發回，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、本件抗告意旨略以：相對人於民國73年10月29日以伊於72年11月2日出具連帶保證書，就第三人大同國際開發股份有限公司（下稱大同開發公司）向其借款本金在新臺幣（以下未標明幣別者，均同）6,000萬元範圍內願負連帶保證責任，但大同開發公司未依約清償借款債務為由，起訴請求伊及大同開發公司等應連帶返還借款。業經原法院74年5月31日73年度訴字第12962號依相對人聲請一造辯論，判命伊與大同開發公司等應連帶清償1,592萬元及美金26,660.8元本息，並於74年6月確定（下稱原確定判決）。惟伊當時業已出境，於87年4月21日始再入境，從不知有上開訴訟事件存在。
迄102年3月4日伊之財產遭相對人強制執行伊因而提起債務人異議之訴後，依相對人之答辯方知原確定判決係以一造辯論為判決，伊再於102年9月6日在國家圖書館尋得相對人於73年12月20日登載公示送達之台灣新生報登報資料，始知相對人明知伊不在國內，卻仍向原法院聲請國內公示送達，未進行國外公示送達程序。是原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由，爰提起再審之訴，請求廢棄原確定判決，並駁回相對人前訴訟程序之訴及假執行之聲請。惟原法院102年度再字第12號竟以原確定判決未對伊合法送達，並未確定，抗告人對未確定之判決提起再審之訴，為不合法為由，裁定駁回伊再審之訴（下稱原裁定），自有未洽，爰提起抗告，聲明廢棄原裁定等語。
二、按民事訴訟法第496條第1項第6款規定之再審，以該判決形式上送達確定為已足，不以該送達合乎實質要件發生效力為斷。否則，送達因不合乎實質要件不生效力可認為判決不確定時，即毋庸將上開法條款列為再審情形（最高法院78年度台上字第2319號判決參照）。次按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；其期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。惟以第496條第1項第6款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定。民事訴訟法第500條第1、2、3項分別定有明文。
又民事訴訟法第496條第1項第6款規定，當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，係指當事人隱瞞他造之送達處所，而指為所在不明與之進行訴訟，則依此款規定提起再審之訴，以知悉再審理由在後者起算30日不變期間，應自知悉對造有與之涉訟，並知悉對造主觀上明知其住居所卻故以不實之陳述指為所在不明而與涉訟之時起算，並以主張有該款前段規定之「當事人知他造之住居所，指為所在不明」情形即為合法，至該情形確否存在，則為其訴有無理由之問題。
三、經查：
（一）相對人於73年10月29日起訴請求抗告人及大同開發公司等應連帶清償借款，而抗告人於73年8月8日已出境，迄87年4月21日始再入境，並均未到場辯論，亦未提出書狀供原確定判決法院審酌，原確定判決法院准依相對人聲請，以抗告人應受送達處所不明為公示送達，相對人並於73年12月20日在台灣新生報登載送達抗告人之訴狀繕本及言詞辯論期日通知，嗣原確定判決法院依相對人聲請對抗告人為一造辯論判決，於74年5月31日判命抗告人與大同開發公司等應連帶給付相對人1,592萬元及美金26,660.8元本息，書記官在辦案進行簿上登載原確定判決於74年6月24日確定，此觀原確定判決事實欄乙、被告方面記載「一、被告大同開發公司、…葉素卿（抗告人）…：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述」，及理由甲之程序方面載明：「本件被告大同開發公司及卞模智等十人經合法通知均未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰准原告之聲請，由其一造辦論而為判決，合先敘明。」（見原法院卷第31頁背面及第34頁）即明，並有73年12月20日台灣新生報、抗告人入出國日期證明書及民事書記官辦案進行簿為證（見原法院卷第52頁正、反面、第40頁反面、第64頁）；又原確定判決卷宗已依本院90年6月8日（90）院賓字第8392號函准銷毀，有原法院102年5月23日北院木料字第0000000000號函、原法院73年度檔訴字第0000-00000號銷毀清冊為證（見原法院卷第27至28頁），是原確定判決形式上既有以抗告人送達處所不明經法院准為公示送達，並進行公示送達之程序，抗告人未於言詞辯論期日到場，而由相對人一造辯論判決，原法院並認原確定判決已於74年6月確定，於90年間依規定銷毀原確定判決卷宗，堪認原確定判決已符合再審之訴係對確定終局判決提起之要件。
（二）又抗告人在其再審聲請狀主張：其於臺灣士林地方法院（下稱士林地院）102年度重訴字第145號事件（抗告人對相對人執依原確定判決換發之原法院77年8月26日債權憑證作為執行名義聲請之強制執行程序，所提起之債務人異議之訴事件，見原法院卷第41至44頁之強制執行聲請狀、債權憑證）程序中，依相對人102年5月16日答辯㈠狀之記載「…原告（抗告人）擔任訴外人『大同國際』（大同開發公司）之保證人，該公司前向被告（相對人）借款，嗣後原告暨負責人、保證人均潛赴國外，致該債務逾期未獲清償，被告遂依法起訴請求返還，因原告早已出境，不知去向，致應為送達之處所不明而為公示送達，…」，始知悉相對人於原確定判決程序中，已知悉其出境，原確定判決並依相對人聲請一造辯論而為判決。抗告人再於102年9月6日在國家圖書館查得相對人僅將言詞辯論通知書及訴狀繕本登載在73年12月20日台灣新生報國內版等情，並提出相對人102年3月4日強制執行聲請狀、相對人民事答辯㈠狀、國家圖書館102年9月5日閱覽證、73年12月20日台灣新生報、102年9月5日統一發票（見原審卷第41至53）為證，堪認抗告人主張其迄102年9月6日始知悉本件「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之再審事由，尚非虛妄，則自102年9月5日起至其同年月16日提起本件再審之訴（見原審卷第1頁之再審聲請狀之原法院收文戳），尚未逾30日之再審不變期間。
四、從而，原確定判決已符合再審之訴應對確定終局判決提起之要件，亦未逾30日之再審不變期間，復查無欠缺其他合法要件之情形，自應依判決程序調查裁判抗告人提起之再審之訴。是原法院遽以抗告人係對未經合法送達之未確定判決提再審之訴為由，裁定駁回其再審之訴，容有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，發回原法院另為適法之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定主文。中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 黃書苑正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
書記官 陳珮茹