臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第1444號抗 告 人 陳日月法定代理人 陳正雄上列抗告人與相對人張文輝間定暫時狀態之處分事件，對於中華民國103年8月22日臺灣臺北地方法院103年度全字第397號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：「陳日月」係陳朝誇為祭祀陳氏來台先祖「陳暢」所設立之祭祀公業，雖道光12年4月之分產鬮書及道光13年8月之陳朝誇捐贈書並無「陳日月」記載，但祭祀公業並不以享祀人姓名為公業名稱，捐贈書亦載有「奉日月堂號」，陳日月即為祭祀公業之公號，而坐落新北市○○區○○段329、329之1、329之2、329之3及329之4地號等5筆土地（下稱系爭土地）登記在「陳日月」名下，即屬公業之祀產。詎料，祭祀公業陳合記之派下員即第三人陳進發竟偽造其父陳定國與陳日月間之買賣契約，以繼承人身分訴請陳日月移轉登記系爭土地所有權事件，依一造辯論判決方式取得原法院88年度重訴字第1995號勝訴確定判決，惟其因無法補正陳日月之基本人資，遭新北市新店地政事務所駁回移轉登記之申請，嗣提起行政救濟，迭經臺北高等行政法院98年度訴字第1787號及最高行政法院100年度裁字第1033號裁定駁回後，陳進發再聲請指定相對人為失蹤人陳日月之財產管理人，竟獲原法院100年度財管字第118號裁定，惟相對人違反財產管理人職務，聲請變賣不動產，經原法院100年度家聲字第430號裁定駁回，相對人又配合陳進發查封陳日月名下土地，甚剷除坐落329號地號土地上先祖陳暢之墳塋。新北市政府於103年7月28日公告區段徵收系爭土地，預計於同年9月1日發放徵收補償金新臺幣（下同）618,511,620元，惟相對人在台北律師公會員名冊並無營業所及電話，且長期滯留大陸，殊無法信賴相對人本於律師執業道德保管徵收補償金，爰依民事訴訟法第538條規定，在本案訴訟確定前，禁止相對人行使失蹤人陳日月財產管理人之職權，並願供擔保以代釋明之不足等語。
二、按民事訴訟法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院94年度台抗字第792號裁定意旨參照）。經查：
㈠、抗告人主張「陳日月」係陳朝誇為祭祀陳氏來台先祖「陳暢」所設立祭祀公業云云，惟觀其提出道光12年4月分產鬮書及道光13年8月陳朝誇捐贈書，其中並無「陳日月」之記載，雖捐贈書記載：「坐落土名秀朗大坪林十四張庄安祭族風水奉日月堂號…」等語，然堂號係以祖先發祥地或望出地的郡號或地名為記，與祭祀公業之公號不同。另抗告人派下全員系統表所列16位派下現員，在原法院101年度重訴字第372號確認派下員存在事件，主張其等為陳朝灶與陳朝誇於西元1832年（即道光12年）共同設立祭祀公業陳合記、享祀人為陳暢之派下員等情，有該份判決書可參（見本院卷44至48頁），上開派下現員獲勝訴判決後，卻又主張其等為陳日月祭祀公業派下員，推舉陳正雄為申報人，向新北市新店區公所申報清理事宜，顯有重覆之情。況陳朝誇與陳朝灶既已共同設立陳合記祭祀公業，陳朝誇何須另設立陳日月祭祀公業祭祀同脈先祖？又抗告人主張系爭土地為其祀產，卻無法提出管理者之登記資料供參，然依系爭土地之手抄謄本及台帳謄本所示，日據時代登記業主為「陳日月」，住所「十四張庄三二番戶」乙節（見本院卷51至52頁），顯異於一般祭祀公業以管理人為登記型態。雖陳進發因無法補正陳日月之基本資料，致其無法持勝訴判決，辦理系爭土地之移轉登記，惟此並不足以反推陳日月即係抗告人所指之祭祀公業。再者，原法院100年度財管字第118號裁定，業已選任相對人為陳日月之財產管理人（見原法院卷52頁），系爭土地謄本亦登載相對人為管理者，並註記其為失蹤人財產管理人（見原法院卷6至10頁），本件既無資料顯示系爭土地為抗告人之祀產，則其主張相對人不應領取系爭土地之徵收補償金云云，自未釋明定暫時狀態處分之請求原因。
㈡、雖抗告人主張陳進發勾串相對人謀取系爭土地之不法利益，相對人自承內部已先行分配徵收補償金，並未忠實執行財產管理人職權云云，惟按家事事件法第151條之規定，財產管理人應以善良管理人之注意，保存財產，並得為有利於失蹤人之利用或改良行為。但其利用或改良有變更財產性質之虞者，非經法院許可，不得為之。可見相對人利用或改良系爭土地，須受法院之監督，而相對人執行財產管理人職務，目前並無不當之處，原法院102年度財管字第4號及103年度家聲抗字第19號裁定，業已駁回陳進發改任財產管理人之聲請（見本院卷62至65頁）。且相對人亦否認向抗告人提及已事先分配徵收補償金等情（見本院卷41頁反面），則抗告人以陳進發聲請改任財產管理人，極可能事後利益分配不均所致云云，自乏據可徵，不足為採。況相對人係擔任失蹤人陳日月之財產管理人，則其管理陳日月之財產，顯與抗告人無涉，抗告人以相對人長期滯留大陸，台北律師公會名冊無其事務所及電話資料，難以信賴相對人本於律師執業道德保管補償金云云，自屬臆測之詞，尚難認抗告人就定暫時狀態處分之原因，已盡釋明之義務，自無以供擔保補釋明欠缺之陳明，揆諸首揭說明，抗告人所為定暫時狀態處分之聲請，不應准許。
三、綜上所述，抗告人聲請准其供擔保後，在本案確定前，相對人不得行使失蹤人陳日月財產管理人職權之定暫時狀態處分，於法不合，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 2 日
民事第一庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲法 官 傅中樂正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 103 年 10 月 3 日
書記官 明祖星