臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第150號抗 告 人 邱顯星相 對 人 邱錦雄上列當事人間假處分事件， 抗告人對於中華民國102年12月16日臺灣桃園地方法院102年度全字第212號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、相對人聲請意旨以：⒈祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗於民國（下同）100年
10月7日將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地（重測前為福興段74-8、74-1地號），應有部分各10512/14190，以總價新臺幣（下同）41,251,024元出售予第三人劉明朝。
⒉祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗於102年2月7日通知伊
、抗告人、邱顯城、邱顯宗及邱顯相等5人，於函到10日內行使土地優先承買權，伊等5人於期限內依法行使優先承買權，與祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗簽訂不動產買賣契約書，共同承買上開土地（應有部分各10512/14190），並各自辦理如附表所示上開土地應有部分各21024/141900（下稱系爭土地）之所有權移轉登記完竣。
⒊惟，抗告人前曾出具同意書，同意祭祀公業法人桃園縣九
嶷敬菴公嘗出售系爭土地，依法應不得再主張優先承買權；據悉，抗告人又擬將系爭土地出售予第三人，足證抗告人侵害伊優先承買權之意圖甚明。伊於102年12月4日以存證信函通知抗告人塗銷系爭土地之移轉登記，並將系爭土地回復登記為祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗所有未果，伊恐抗告人惡意將系爭土地所有權移轉他人，致請求標的之現狀變更，日後有難於執行之虞，爰依民事訴訟法第532條之規定， 聲請抗告人就系爭土地除移轉所有權予伊外，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行為之假處分，並願供擔保，以補釋明之不足等語。
二、原裁定意旨以：相對人提出存證信函、不動產買賣契約書影本等，對於其請求及假處分之原因釋明雖有不足，惟，相對人陳明願供擔保以代釋明，足認其釋明之欠缺得以擔保補足，再審酌抗告人所受損失應係於本案訴訟約4年4月期間暫時無法就系爭土地之應有部分價值約14,717,310元為利用、處分行為所發生之法定遲延利息損失3,188,751元〔00000000×0.05×(4十4/12)=0000000，元下四捨五入〕，爰裁定命相對人為抗告人供擔保3,189,000元後，抗告人就系爭土地不得為移轉、 讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。
三、抗告意旨則以：㈠相對人依土地法第34條之1第4項，對系爭土地之優先承買權
，僅具債權效力，系爭土地既已移轉伊所有，相對人對伊亦無請求移轉登記系爭土地之請求權。
㈡伊前出具同意書予祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗之事，
不影響伊嗣後收到通知再行使優先承買權之效力，無侵害相對人優先承買權之情事；祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗事後同意伊等5人共同承買上開土地， 此同意相當於相對人自己事後之同意，對相對人亦發生效力，相對人對伊亦無任何金錢以外之請求可言。
㈢本件無「日後不能強制執行或甚難執行之虞」之情形，不符
合假處分之要件；縱認相對人主張之內容屬實，系爭土地應由其餘4人共同承買， 相對人僅得再優先購買上開土地應有部分各525.6/141900（10512/14190÷5÷4=525.6/141900），原裁定未察，逕行准許相對人假處分之聲請，於法不合，爰請求廢棄原裁定等語。
四、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條定有明文，是債權人聲請假處分時應就其「請求」及「假處分之原因」分別加以釋明。倘不能提出該能即時調查之證據以釋明者，即無假處分之必要，於此情形，如非因釋明而有不足時，縱陳明願供擔保以代釋明，亦無足以補之，法院自應駁回其聲請。 又民事訴訟法第532條保全強制執行之假處分所保全之強制執行係保全金錢請求以外請求之強制執行，故債權人所提起之本案訴訟，以金錢請求以外請求之「給付之訴」為限（最高法院95年度台抗字第63號裁定參照）；又假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞而設，故債權人聲請假處分，必以自己對於債務人，現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件。至於他人間之訟爭事件，縱使有利害關係，既不得謂自己對於債務人現在或將來有訴訟繫屬之本案請求，自無聲請假處分之可言（最高法院92年度台抗字第407號裁定參照）。查：
㈠相對人聲請假處分， 僅敘明係依民事訴訟法第532條為請求
（見原法院卷第3頁反面之聲請狀）， 本院認其就「本件金錢請求以外之請求」之陳述不甚明確，經命補正，相對人陳報其已向原法院提起確認優先承買權不存在之訴為本案訴訟，經原法院以102年度重訴字第464號事件受理在案，訴之聲明如下（見本院卷第26-27頁）：
⒈確認抗告人、訴外人邱顯城、邱顯宗對桃園縣九嶷敬菴公嘗所有系爭土地之優先承買權不存在。
⒉抗告人、訴外人邱顯城、 邱顯宗應就系爭土地於102年11
月20日向桃園縣蘆竹地政事務所（收文字號蘆資字第28658號）所為之所有權移轉登記予以塗銷， 回復登記為祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗所有。
⒊祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗應就上開土地應有部分
各63072/70950與相對人簽訂買賣契約， 並於相對人給付12,375,307元之同時，將該土地所有權應有部分移轉登記予相對人並交付土地。
㈡關於相對人訴之聲明第1項部分之訴：
相對人請求確認抗告人之優先承買權不存在部分，屬「確認之訴」，非屬以金錢請求以外請求之「給付之訴」，依前揭說明，不得依民事訴訟法第532條規定為本件之請求。
㈢關於相對人訴之聲明第2項部分之訴：
相對人主張：抗告人無優先承買權，抗告人與祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗所簽訂之買賣契約無效，抗告人依民法第113條、第213條第1項規定應負回復原狀之義務； 抗告人取得系爭土地屬無法律上之原因，而相對人係祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗之派下員，為系爭土地之公同共有人之一，自得本於民法第179條、第767條第1項前段之規定， 請求如訴之聲明第二項所示云云。經查：
⒈按本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並
向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人；祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力；祭祀公業法人應設管理人，執行祭祀公業法人事務，管理祭祀公業法人財產，並對外代表祭祀公業法人，祭祀公業條例第21條第1項、第3項、第22條本文分別定有明文。祭祀公業條例於97年7月1日起施行，該條例施行前成立之祭祀公業而未依法變更登記為法人者，其性質仍屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。該祭祀公業如有原始規約約定祀產處分方式，自當依規約所定方式處分；無規約或規約未記載祀產處分方式者，在依祭祀公業條例第十四條第三項規定，於訂定或變更規約記載財產處分方式前，祭祀公業之財產處分行為仍應依民法第828條第2項之規定決之，但已依該條例規定登記為法人者，就該登記為祭祀公業法人名下之土地，應即為該祭祀公業法人所有，非屬該祭祀公業法人派下現員公同共有。
⒉祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗係經桃園縣政府於101
年2月10日審查符合祭祀公業條例規定，以府民宗字第0000000000號函發給祭祀公業法人登記證書， 登記管理人為邱奕哲、邱顯泰、邱奕義、邱顯奇、邱奕郎在案；上開土地原亦已登記為祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗所有，有桃園縣政府103年3月25日府民宗字第0000000000號函檢附祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗章程、派下員系統表、派下員名冊、法人登記證、法人圖記、不動產清冊可憑（見本院卷第48-58頁）， 足認系爭土地原係祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗所有，非相對人公同共有。
⒊相對人雖提出祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗發給相對
人之存證信函；祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗與相對人、抗告人等5人簽訂之土地買賣契約書； 抗告人同意祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗處分系爭土地之同意書；相對人發給抗告人、祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗之存證信函；土地登記簿謄本、土地建物異動清冊等，以為本件假處分「請求」之釋明，惟上開土地原係祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗所有，縱該土地移轉原因之買賣關係無效，有民法第179條、第767條所定之情形，就相對人僅具祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗之派下現員（見本院卷第62頁），之利害關係而立，上開情形仍屬祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗與抗告人間他人之訟爭事件，依前揭說明，相對人應無聲請假處分之必要。此非屬相對人就本件假處分請求已為釋明而有不足，是相對人縱陳明願供擔保以代釋明，亦無足以補之，本院仍應駁回其假處分之聲請。
㈣關於相對人訴之聲明第3項部分：
相對人依據土地法第34條之1之規定， 請求「祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗」簽訂買賣契約、移轉上開土地所有權應有部分及交付土地部分，非相對人自己對「抗告人」有給付之訴之請求，依前揭說明， 亦不得依民事訴訟法第532條規定為本件之請求。
㈤綜上，相對人為本件假處分之聲請，於法無據，不應准許，
原法院准予相對人以3,189,000元為抗告人供擔保後， 「抗告人就系爭土地不得為移轉、讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為」之假處分，顯有未合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，並駁回相對人假處分之聲請。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 4 月 3 日
書記官 潘大鵬┌─────────────────────────────────────────┐│附表 │├─┬─────────┬────┬──────┬────┬─────┬──────┤│編│土地地號 │面積（平│權利範圍 │所有權人│土地公告現│土地價值 ││ ├─────────┤方公尺）│ │ │值（新臺幣│ ││號│桃園縣○○鄉○○段│ │ │ │/平方公尺 │ ││ │ │ │ │ │） │ │├─┼─────────┼────┼──────┼────┼─────┼──────┤│１│1067 │1618.62 │21024/141900│邱顯星 │43,000元 │10,312,081元│├─┼─────────┼────┼──────┼────┼─────┼──────┤│２│330 │ 691.46 │21024/141900│邱顯星 │43,000元 │ 4,405,229元│├─┼─────────┴────┴──────┴────┴─────┼──────┤│ │ 合 計│14,717,310元│└─┴────────────────────────────────┴──────┘