臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第1621號抗 告 人 賴正義相 對 人 祭祀公業賴日生祀法定代理人 賴朝乾相 對 人 謝定秋
林振村陳金生共 同送達代收人 簡長輝律師上列當事人間請求塗銷登記等事件，抗告人對於中華民國103年8月5日臺灣桃園地方法院103 年度重訴字第107號民事裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。上開條文之規定，須其簽名蓋章係本人或代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始有適用（最高法院86年度台上字第2129號判決意旨參照）。次按「民事訴訟關於訴訟代理權之有無，為法院應依職權之事項。本件訴訟被上訴人在第一審起訴及向原審提起第二審上訴，經分別委任張景豐律師及鍾周亮律師代理訴訟。查其中被上訴人…住居日本，…均住居美國，而所提出之委任書，雖經各該被上訴人簽名、蓋章，然此項委任書為私文書，既經上訴人爭執其爭執，被上訴人復未提出經我國駐外機關簽證之證明文件，就各該被上訴人部分，是否經合法代理，頗滋疑問。原審未依職權調查，僅以住居外國之當事人提出訴訟代理之委任書，並無一定方式，且不以經我國駐外機關簽證為必要，遽認係合法代理，未免率斷。」（最高法院79年度台上字第2071號判決意旨參照）。申言之，若當事人一造住居國外，因於本國訴訟而提出委任書，其性質既為私文書，且經對造爭執，該當事人自應提出經我國駐外機關簽證之證明文件，以明瞭是否經合法代理；惟若他造就該等私文書之真正不為爭執，即應推定該私文書之真正。
二、本件抗告意旨略以：伊於民國99年6月8日即出境，現定居美國加州，本件係伊親自委託前來美國探視之女賴宏玲及女婿陳昱森持伊印章，蓋印於本件起訴狀及委任狀上，委任訴訟代理人周福珊律師提起本件訴訟，原裁定徒以伊自99年6月8日出境後未回，逕認伊起訴未經合法代理，顯有違誤。又審判長限期命補正，仍須以命補正之行為合法有效為前提，原法院既認伊委任訴訟代理人之代理權有欠缺，自應命本人補正，然原法院係向訴訟代理人為補正裁定之送達，自有未合。況且伊現居國外為原法院明知，伊豈可能於5 日內補正經公務機關認證之代理權授權文件，原法院竟裁定命於5 日內補正經公務機關認證之文件，顯無可能而非適法。爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定等語。
三、經查：㈠抗告人對相對人提起本件訴訟，係於起訴狀上列名周福珊律
師為訴訟代理人，並出具委任周福珊律師、賴玉梅律師及王嘉斌律師為訴訟代理人之委任狀等情，有民事起訴狀、委任狀在卷可稽（見原法院卷第1、147頁）。原法院經依職權調閱抗告人之入出境資訊連結作業表（見原法卷第264 頁），查知抗告人於99年6月8日出境後即未再入境，認上開委任狀簽章顯非抗告人所為，即以抗告人之訴訟代理人所出具之委任狀未經公務機關認證，抗告人未經合法代理為由，於103年7月25日裁定命抗告人於5日內補正，嗣以抗告人未遵期補正為由，依民事訴訟法第249 條第1項第5款規定，於103年8月5 日以原裁定駁回抗告人之訴等節，有各該裁定附卷可佐（見原法院卷第266頁正、反面、第270頁正、反面）。
㈡惟查，依上開入出境資訊連結作業表，固可認抗告人於99年
6月8日出境後即未再入境，此亦經抗告人於起訴狀自承「自99年6 月8日出國後迄今未返國」等語益明（見原法院卷第2頁），然關於起訴狀與委任狀上所蓋用抗告人之印章是否真正一節，觀諸相對人於原法院所提出民事答辯狀、民事答辯
（二）狀之內容，及相對人之訴訟代理人於期日到庭答辯之意旨，均未見相對人對此有所爭執（見原法院卷第184-188頁反面、251頁正、反面、第257-258頁反面），倘若相對人不爭執抗告人於起訴狀、委任狀上印章之真正，揆諸首開說明，即應推定該等私文書為真正。則原法院逕以抗告人業已出境迄未返國為由，遽認系爭委任狀上簽章非真正而未合法代理，尚有未合。
㈢況按原告之訴，由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者，
法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。民事訴訟法第249 條第1項第5款定有明文。原法院固依上開規定，於103年7月25日裁定命抗告人限期補正，並於103年7月28日送達於周福珊律師，有送達證書可參（見原法院卷第267-1 頁），惟原法院既認抗告人未經合法代理，竟仍向周福珊律師送達該補正裁定，而未送達於抗告人本人，難謂合法。況且抗告人現居國外，若要將合法委任訴訟代理人之私文書向我國駐外機關辦理簽證以為證明，自需耗費時日，顯非可能於收受補正裁定後5 日內辦畢，是原法院既已查知抗告人居於國外，猶僅定5 日之期間命抗告人補正該代理權之欠缺，難認適當。
㈣從而，原法院未查明相對人是否爭執抗告人係親自於委任書
上用印，或係授權他人為之，逕予認定抗告人之訴訟代理人未合法代理，又未將命補正之裁定送達抗告人本人，亦未酌予抗告人相當之時間予以補正，遽以抗告人逾期未補正為由，裁定駁回抗告人之訴，尚有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄原裁定，由原法院另為妥適之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陳麗芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
書記官 廖逸柔