臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第1748號抗 告 人 陳治邑相 對 人 陳義雄上列當事人等間撤銷假處分事件，對於中華民國103年9月30日臺灣宜蘭地方法院103年度聲字第15號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按關於假處分聲請之裁定，得為抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會；又假處分所保全之請求，是否得以金錢給付達其目的，或有其他特別情事，而得由債務人供擔保後免為或撤銷假處分，法院裁定前應使債權人有陳述意見之機會，民事訴訟法第533條準用第528條第
1、2項及第536條第1項、第3項定有明文，該規定之立法意旨乃為保障債權人及債務人之程序權，使法院能正確判斷原裁定當否。查相對人聲請本件假處分，經原裁定准許後，抗告人收受該裁定後不服提起抗告，而於抗告審理程序中，本院業通知相對人陳述意見，有本院審理單、送達證書及受理訴訟文書寄存登記簿附卷可稽（見本院卷第31至34頁），是本件已賦予相對人陳述意見之機會，併此敘明。
二、抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：
(一)抗告人依法處分宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○號應有部分1/80之土地（下稱系爭土地），將系爭土地所有權移轉給第三人，相對人於本案訴訟中，至多只能請求損害賠償，並不能請求回復系爭土地之所權，且相對人之優先權已不存在，相對人更無何種權利受損可言。相對人在保全程序中，不應享有優於本案訴訟之權利，而限制抗告人移轉或處分之權利。
(二)相對人於本件之損害為單純之金錢請求，或只是金錢得以填補之損害，因此相對人在假處分程序所主張之損害，應屬於民事訴訟法第536條所規定之「得以金錢之給付達其目的」、「或有其他特情事」之要件而得以反擔保方式保全相對人之權利。另依土地法第34條之1執行要點10點第6項規定可知主管機關對於土地法第34條之1之得之優先購買權受到侵害，亦認同並不能塗銷土地之移轉登記，而只能請求損害賠償，本件並無不能以金錢替代之情形。
(三)系爭土地因本件假處分無法順利過戶，已屬於契約所約定之給付不能之情形，抗告人與原買方就系爭土地所簽訂之契約第7條第(五)項約定，即抗告人除返還已收價金，另應賠償等額之違約金，上開金額雖可預期而特定，但抗告人因相對人主張優先購買權，另需賠償與土地售價額之違約金，實屬於難以補償之重大損害且金額日益增加之中。符合民事訴訟法第536條得以提供反擔保之方式撤銷假處分。
(四)原裁定並未記載抗告人（債務人）得以提供反擔保後免為或撤銷假處分，抗告人為103年度裁全字第4號民事裁定（下稱系爭假處分）之債務人，且本件符合供擔保後撤銷假處分之情形，爰依上開民事訴訟法第536條之規定聲請鈞院准許聲請人提供反擔保後撤銷原假處分。
(五)相對人對於系爭土地主張優先購買權而成立之買賣關係，已經抗告人等合法解除。相對人在聲請假處分時稱對系爭土地有優先購買權存在，已非事實，至於相對人在假處分聲請狀提到103年3月28日抗告人未前往簽約，更屬無稽，抗告人已起訴確認其優先權不存在已在經宜蘭地方法院審理中（即103年度重訴字第26號）。相對人否認上情混淆相關事實經過，並不可取。系爭假處分之原因確已消滅，請准抗告人以新台幣（下同）6萬5,000元供擔保准許撤銷本件假處分。
三、按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分；假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，民事訴訟法第536條第1項、第2項分別定有明文。次按假處分所為保全之給付，如代以金錢，債權人亦得達其債權之終局目的者，參照最高法院22年度抗字第1707號判例，固可認有民事訴訟法第536條所謂特別情事，許債務人供擔保而撤銷假處分，惟假處分與假扣押之性質不同，如假處分所保全之給付代以金錢，並不能達其債權之終局目的，即與上開判例之意旨不符，仍不得許債務人供擔保而為撤銷假處分之裁定。此之所謂得以金錢之給付達成目的者，係指假處分所謂得以金錢之給付達成目的者，係指假處分所欲保全之請求而言(最高法院101年度台抗字第646號裁判意旨參照)。參照前述說明，假處分裁定，原則上不得由債務人供擔保後而為撤銷，僅於假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，始得例外經法院裁定准許債務人供擔保後而為撤銷，合先敘明。
四、經查：
(一)相對人主張其對抗告人及視同抗告人有金錢之請求及假處分原因等情，業據相對人提出系爭土地登記第二類謄本、100年6月4日系爭土地全部之買賣契約、100年6月21日桃園府前（21支）郵局第815號存證信函、100年7月1日臺北三張犁郵局第675號存證信函、原法院100年度裁全字第11號民事裁定、本院100年度抗字第1604號裁定、原法院101年度訴字第10號、102年度訴字第90號民事判決暨確定證明書、101年度訴字第95號民事判決、簽到記錄、照片、起訴狀及準備一狀為證（見系爭假處分卷第8至111頁）。核相對人就系爭土地主張優先承買權，係因抗告人欲依土地法第34條之1規定將系爭土地出售、移轉予第三人，足見系爭土地所有權之現狀確有遭抗告人逕為變更之虞，相對人已就其欲保全之請求及假處分原因為一定之釋明，原法院認其釋明不足，得以擔保補足之，據此裁定相對人以6萬5,000元為抗告人供擔保後，得就系爭土地為系爭假處分（見系爭假處分卷第115頁）。
(二)抗告人雖以：相對人於本案訴訟中，至多只能請求損害賠償，並不能請求回復系爭土地之所權，相對人在保全程序中，不應享有優於本案訴訟之權利，而限制抗告人移轉或處分之權利云云。惟土地法第34條之1第4項規定之土地共有人優先承買權，固為債權之效力，而非物權之效力，如土地共有人未踐行優先承買之通知義務，對於其他土地共有人僅生損害賠償之問題，並不能請求回復土地所有權，然此係共有人已將土地所有權移轉予第三人，此時土地共有人於事後僅能請求金錢之損害賠償之情形而言，非謂土地共有人於土地移轉予第三人之前，不得主張優先承買權並請求依相同條件訂定買賣契約。是相對人於聲請假處分之保全程序，自得禁止抗告人移轉系爭土地所有權並為其他有礙於相對人行使上開權利之處分，此項請求非得以金錢之給付達其目的。本件相對人所欲保全之請求，係依優先承買權請求訂立買賣契約，目的在於取得土地所有權，而土地法第34條之1第4項規定僅具有債權之效力，倘抗告人拒絕相對人之請求，而由抗告人將土地所有權移轉予第三人，將使相對人無法取得系爭土地所有權，亦即無法保障其優先承買權，是抗告人前述主張，自無可採。
(三)抗告人又主張：如抗告人因本件假處分無法順利過戶，買方有權依照買賣契約第7條第5項約定向抗告人主張解除契約，同時請求返還已給付之價金及賠償違約金，使抗告人受有難以補償之重大損害云云。惟抗告人與買方簽訂前開契約時，已明知共有人有優先承買權，並有此違約處罰之約款存在，是抗告人就其給付不能可能發生之損害賠償債務應知之甚明，並非難以預期。且衡諸抗告人因假處分致違約所受之損害，依抗告人提出原法院102年司促字第7487、7488、7489、7491號支付命令，總額僅8萬1,440元【計算式：46,840＋2,040＋12,840＋19,720＝81,440】（見本院卷第18、21、24、27頁），客觀上顯非屬鉅額之損害，且均為金錢損害賠償之債，該不利益或損害自非難以補償。又前開抗告人因系爭假處分所受之損害，相較於相對人因假處分可確保之利益（即系爭土地之優先購買權及訂定買賣契約之權利），並無顯不相當之情形。準此，抗告人並未因系爭假處分受有難以補償之重大損害，是抗告人上開主張，要無足採。
(四)抗告意另旨稱：相對人原主張之優先承買權之買賣關係，已因自己違約而遭解除，本件符合得以提供反擔保之方式撤銷假處分云云。惟包括本件抗告人在內之土地共有人先前曾對相對人提起確認土地優先承買權存在之訴，相對人亦對於前開土地共有人提起確認土地優先承買權不存在之訴，經原法院101年度訴字第10號、102年度訴字第90號合併辯論後判決確定相對人對於抗告人有優先承買權存在，此有抗告人提出之判決書、確定證明書影本在卷可參（見原審卷第17至53頁），抗告人主張相對人前述判決確定之優先承買權之買賣關係，嗣後已因違約而遭解除等情，涉及兩造間之實體法律關係，非本件非訟程序所能審酌，抗告人此部分主張，亦無可採。
五、從而，原裁定駁回抗告人聲請供擔保後撤銷系爭假處分裁定所准許之假處分執行，並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，更為裁定，為無理由，應予駁回。爰裁定如主文。
六、據上論結，本件抗告無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 許翠玲法 官 張松鈞正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 陳盈璇