臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第1914號抗 告 人 晨曦建設股份有限公司法定代理人 彭幸水代 理 人 陳俊傑律師複 代理 人 蔡菘萍律師相 對 人 晨曦大地社區公寓大廈管理委員會法定代理人 廖霞榮代 理 人 吳仲立律師上列當事人間請求定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國103年11月5日臺灣新竹地方法院103年度裁全字第31號第一審裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人聲請及抗告意旨略以：㈠案外人即伊公司負責人彭幸水於民國（下同）102年1月間，
委任伊就坐落新竹市○○段第256、256-2、257、257-1、25
8、293、293-5地號等7筆土地（下稱系爭工地）上，起造地上三層、地下一層23幢41棟41戶房屋（即如附圖所示四期社區，下稱第四期建案）。
㈡伊於102年5月24日領得新竹市政府核發（102）府工建字第0
0141號建築執照， 應於領照後6個月開工，開工之日起16個月內完工，即自102年5月27日起迄104年3月26日止之16個月內完工。
㈢彭幸水於102年1月1日出具同意書， 同意伊及伊所僱用人員
、機具、車輛，通行其所有坐落新竹市○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭295-18號土地），通行至系爭工地。
㈣伊欲通行系爭295-18號土地上如附圖所示路線1， 經新竹市
○○段○○○○○○○○○號土地（下稱系爭294、534號土地）至系爭工地時，相對人竟不准伊公司之機具及工程人員、車輛通行，致伊遲遲無法開工。
㈤伊自102年5月間起不斷催告相對人勿干擾通行，均無結果，
而相對人不准通行，不僅使伊無法如期開工，遭主管機關撤銷建築執照之危險外，亦將造成伊公司施工人員工資、建築物料成本雙雙高漲，承攬廠商及預購房之消費者要求解約，並求償高額違約金之不可估計之重大損害，爰依民事訴訟法第538條規定，願供擔保以代釋明，請准予伊供擔保後，相對人不得在系爭295-18號土地如附圖路線1所示1/2部分面積約84.295平方公尺土地上，設置障礙物或其他類似行為，阻止伊或伊之僱用人員、機具、車輛通行（見本院卷㈡第30頁反面）之定暫時狀態之處分。
二、相對人則以：㈠系爭295-18號土地已計入伊社區之法定空地，係伊社區建築
基地內之通路，供社區內住戶通行之專用；依公寓大廈管理條例第3條、第3條之1、第58條第2項等規定，本建案完工後，系爭295-18號土地應併同移轉為伊社區全體住戶所有，惟彭幸水竟違法未予移轉，但此仍不影響該土地係供社區內住戶使用之權益；彭幸水非伊社區之住戶，無權同意抗告人使用系爭295-18號土地。
㈡伊非系爭295-18號土地所有權人，系爭295-18地號土地亦未
與系爭工地相鄰，抗告人對295-18號土地又無通行權存在，兩造間爭執之法律關係並不存在，此由抗告人遲未提起本案訴訟即可得知，是其得否提出本件聲請，顯有疑義。
㈢抗告人於102年7月至103年6月之間，均經由新竹市○○路○○
○巷即新竹市○○段○○○○○○○○號土地 （下稱系爭225、283號土地）上，如附圖所示路線2進入系爭工地， 進行開工與整地工程，完全未經路線1通行， 且抗告人另已支付如附圖所示一期社區住戶新台幣（下同）1,200萬元之補償款， 以為四期社區住戶日後得使用該○○○區○○路線2之用， 抗告人銷售第四期建案，亦載明日後由192巷出入， 本件實無聲請通行路線1之必要。 抗告人又僅取得路線1旁系爭534-4號部分土地之使用權，竟自行劃設如附圖所示之施工便道，通行至系爭工地，事實上該土地所有人並未同意抗告人設置該施工便道， 抗告人根本無法通行路線1連接該施工便道至系爭工地，本件亦無聲請之必要。
㈣抗告人通路線2至系爭工地僅約80公尺， 不會經過一期社區
之住宅，不影響該住戶日常生活機能，屬短距安全路線。抗告人如通行路線1至系爭工地全長260公尺，途經伊社區作為籃球場、停車場及垃圾環保分類存放區之公設用地，將癱瘓伊社區住戶之日常生活功能，造成住戶生命、身體及財產上難以金錢評估之損害，屬長距陡陂危險路線。如認抗告人仍有通行之必要，亦以通行路線2為當等語，資為抗辯。
三、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因， 依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定參照）。查：
㈠關於爭執之法律關係部分：
⒈抗告人主張：伊依系爭295-18號土地所有權人彭幸水所出
具之同意書，得通行如附圖所示路線1， 惟相對人禁止通行，侵害伊得通行路線1之權利， 伊擬依民法第184條第1項前段、第2項規定， 提起排除該侵害之訴之事實（見本院卷第27頁、第38-40頁）， 業據提出合作出售房地合約書、土地登記簿謄本、建築執照、協議書、同意書、存證信函（見原法院卷第10-73頁）、 相對人委員會函（見本院卷第25頁）為證，相對人不否認其禁止抗告人通行，更爭執彭幸水仍登記為系爭295-18號土地所有權人之合法性，認彭幸水無權同意抗告人通行如附圖所示路線1等語（見本院卷㈠第173-175頁）， 自可認抗告人對本件爭執之法律關係已為釋明。
⒉抗告人原主張本件之本案訴訟係代位行使系爭道路所有人
彭幸水， 依民法第767條之排除侵害請求權以及袋地通行權（見本院卷㈠第228頁）部分，均已撤回（見本院卷㈠第230頁、卷㈡第27頁），併予敘明。
⒊另按定暫時狀態之處分，係保全程序，並非確定私權之訴
訟，聲請人就爭執之法律關係所主張之實體上理由，是否正當，乃本案判決應解決之實體事項，非保全程序中所能解決（最高法院102年度台抗字第792號裁定參照）。本件相對人抗辯系爭295-18號土地係其社區之法定空地；彭幸水違法未移轉系爭295-18號土地之所有權；無權擅自將系爭295-18號土地提供予抗告人使用；抗告人非系爭道路之所有權人，不得以自己名義起訴請求排除侵害等，核係本件定暫時狀態處分請求之本案「實體事項」之爭執，均非本院「形式」審查本件定暫時狀態處分請求之保全程序時所得論究，亦予敘明。
㈡關於本件定暫時狀態處分之原因部分：
⒈按「債權人主張其與債務人有爭執之法律關係，並釋明有
定暫時狀態處分之原因，即得聲請法院為定暫時狀態處分之裁定，至兩造間爭執之法律關係，則由債權人提起本案訴訟，以資解決。是債權人就所爭執之法律關係聲請定暫時狀態之處分，雖尚未對債務人起訴，僅生債務人得依同法第538條之4準用同法第533條、第529條規定，聲請法院命債權人限期起訴之問題，要難以此即謂該債權人與債務人間無爭執之法律關係存在」（ 最高法院102年度台抗字第9185號裁定參照）。抗告人迄今雖未提出證據證明其已提起本件聲請之本案訴訟，但此僅生日後相對人是否聲請法院命抗告人限期起訴之問題，尚難據此即認本件聲請無必要，亦予敘明。
⒉抗告人主張：如附圖所示之一期社區、相對人社區（二期
社區）、系爭工地（四期社區），以及系爭工地後方之三期社區，均係伊公司所為共同開發之一部。第二、三、四期建案之基地，均未臨道路，且均係以系爭295-18號土地所有權人彭幸水出具同意書供通行方式，指定建築線，計算建蔽率、容積率後，核給建築執照等情，業據證人即新竹市政府建築管理科科長蘇文彬證述明確（見本院卷㈡第30頁反面-32頁）， 並據抗告人提出第三、四期建案建築線指示申請書（見外放證物）、平面圖（見本院卷㈠第75頁、第199頁）、 新竹市政府建造執照影本（見原法院卷第119頁）為證，應可採信。
⒊抗告人主張：伊於102年5月24日領得系爭工地（第四期建
案）建築執照，應於領照後六個月開工，開工之日起16個月內完工，即自102年5月27日起迄104年3月26日止之16個月內完工；縱依建築法第53條規定，申請展期，本件最後應完工日亦為105年6月27日；如逾展期期間仍未完工時，依建築法第54條第1、2項規定，其已取領得之建築執照，將於得展期之期限屆滿之日起失其效力等情，核與建築法第53條、第54條之規定相符，亦可採信。
⒋抗告人主張：相對人禁止伊通行路線1至系爭工地， 伊如
未能遵期開工、完工時，伊不僅將面臨無法如期開工，遭主管機關撤銷建築執照之危險外，更面臨違約，應賠償訴外人許紹勳、彭幸水之購地成本549,613,946元， 亦受有系爭建案原可獲稅前淨利102,061,201元之損害等情， 雖據提出合建分售協議書、不動產買賣契約書、估算表等供參（見本院卷㈠第201-218頁）， 惟相對人予以否認並執前詞置辯。茲分述如下：
⑴相對人抗辯： 抗告人前由如附圖所示路線2進入系爭工
地， 抗告人並支付一期社區住戶補償款1,200萬元之事實， 抗告人對此不爭執（見原法院卷第158頁反面-159頁），堪可採信。但，相對人抗辯：抗告人付費取得通行路線2之權，事實上並已由路線2進出系爭工地，本件應無再聲請通行路線1之必要云云； 抗告人則予否認。
經查：
①抗告人主張：伊今年（103年在系爭工地進行整地 ，
係因地政單位要來鑑界，只是做小型施工，用怪手將雜草清除時，從192巷（路線2）進出（見原法院卷第159頁、第92頁反面）。 伊於96年間大片整地包括相對人社區外圍及現在興建之工地， 當時是從路線1進出等情；相對人亦不否認：「96年當時抗告人整片整地，我們社區是在87年交屋，當時抗告人是從我們社區進出…」等語（見原法院卷第158頁反面）， 足認抗告人除於今年曾使用路線2至系爭工地外， 更早於96年間即已使用路線1至系爭工地， 進行大規模之整地工作。
②抗告人主張：伊補償給一期社區住戶之補償款係要施
作駁崁下公園、水溝等工程， 非全是路線2通行之補償，施工期間該等住戶已要求抗告人應通行彭幸水所有系爭295-18號土地之路線1等語；相對人亦稱：「抗告人與…住戶約定的條件是給補償且在施工期間不通行192巷道（路線2）， 待施工完後即以192巷（路線2）為社區通行使用」等語（見原法院卷第159頁反面），自可認抗告人給付補償費僅取得第四期建案完工後，○○○區住○○○○路線2進出192巷道路之權利而已，抗告人仍不得於施工期間通行路線2。
③據上，相對人抗辯抗告人曾由路線2至系爭工地， 並
已支付一期社區住戶補償費等情，雖可採信。但，抗告人主張其通行路線2至系爭工地僅係小規模整地 ；其給付一期社區住戶補償費，僅取完工後○○○區住○○○○路線2之權利，施工期間仍不能通行路線2，亦可採信， 則相對人抗辯抗告人付費取得路線2之通行權，且事實上已由路線2進出系爭工地， 本件應無再聲請通行路線1之必要云云，尚無可取。
⑵相對人抗辯：抗告人僅取得路線1旁534-4號土地部分土
地之使用權，竟自行劃設施工便道通行至系爭工地，該土地所有權人未同意抗告人舖設該施工便道，抗告人無法通行路線1後經由534-4號土地至系爭工地，本件無聲請通行路線1之必要等語；抗告人仍予否認。經查：
①本件抗告人請求定暫時狀態之通路，係自新竹市○○
路○○○巷通過相對人社區之警衛室，通行路線1，往左沿534-4號土地上之施工便道，至系爭工地大門， 詳如附圖所示（見本院卷㈠第175頁），合先敘明。
②抗告人主張：伊及彭幸水分別於88年及89年間，共同
與訴外人廖霞洋（應有部分1/6）、廖姵玟（ 應有部分1/12）、詹素美（應有部分1/12）及廖福地（應有部分1/3，廖福地死亡後嗣於96年3月19日分別由子女廖霞榮、廖益嘉、廖秀玉、廖秀燕、廖秀惠、廖淑卿等6人分割繼承)簽訂協議書（下稱系爭協議書），購買渠等共有之系爭294、534號土地如協議書附圖黃色所示寬6公尺之道路通行權， 雖據提出該協議書及土地登記簿謄本為證（見原法院卷第31-67頁）。但：
抗告人提出其與訴外人廖霞洋、廖姵玟、詹素美、
廖福地等人於88年12月30日 、89年1月18日簽訂之系爭協議書第1條記載：「甲方（即地主） 坐落新竹市○○段○○○號面積341.54平方公尺、534號土地面積364.52平方公尺…茲願在應有部分範圍內，同意乙方（即抗告人）或其指定之人永久通行使用上開地號內，如附圖所示之位置（著黃色），充為道路使用…」等語（見原法院卷第31、36、41頁）。
本院核對該協議書附圖著黃色部份，約係指如附圖所示三期社區與相對人社區間， 坐落於534-4號土地上之既成道路部分，非全如附圖所示之施工便道，是抗告人依系爭協議書之內容，應僅可通行如附圖所示534-4號土地上施工便道與既成道路重疊部分，其餘未重疊部分，應不包括在內。
系爭協議書第4條記載：「…乙方於同段293、292-
29號土地（即第三期建案）為建築行為時，為便利乙方施工，於建築期間內， 甲方同意乙方得於534號土地毗鄰295-10、295-8、295-7、295-6、295-5號土地圍牆之界址邊（著紅色部分）〈約如附圖施工便道旁沿相對人社區外圍部分〉， 設置寬度6公尺之便道，通行至新竹市○○路○○○巷， 建築完成後，乙方即不得再行使用上開便道，甲方並得要求乙方回復原狀，乙方不得異議…」（見原法院卷第
32、37、42頁）等語。本院核對該協議書附圖著紅色部份，約係指如附圖施工便道旁，沿相對人社區外圍6公尺部分。據此約定，抗告人就坐落上開293、292-29號土地（即第三期建案）「為建築行為時」，得使用（分割前）534號土地（ 沿相對人社區外圍）設置6公尺之便道通行至新竹市○○路○○○巷，但「建築完成後」，即不得再行使用上開便道，而第三期建案早已完工，此據證人即自77年起擔任抗告人公司上開一到三期建案之工地主任林秋信證述屬實（見本院卷㈡第30頁反面），益徵抗告人於第三期建案完工後，亦已不得再使用協議書上著紅色部分（即沿相對人社區外圍6公尺）， 遑論如附圖所示之施工便道與協議書上著紅色部分尚有差別，是該協議書顯不足以證明抗告人有權於系爭534-4號土地上設置該施工便道並予通行。
此外，抗告人未再提出其他證據證明，其有權於如
附圖所示坐落於系爭534-4號土地上， 設置施工便道並通行該便道之權利，則相對人抗辯抗告人通行路線1連接該施工便道至系爭工地之目的顯然未能達成等語，即可採信。
⑶據上， 本院審酌抗告人因相對人禁止其通行路線1至系
爭工地，固可能造成其將面臨撤照、違約、賠償等損害，但抗告人未取得其就系爭534-4號土地上， 得設置如附圖所示施工便道並予通行之權，縱使准許抗告人通行路線1， 抗告人仍不能達成其通行至系爭工地如期開工、完工，以防止其可能面臨上開損害之目的，自難謂有定本件暫時狀態處分之必要。
⒌此外，抗告人又未提出其他證據釋明，本件有應定暫時狀
態處分之原因，依上開說明，其聲請定本件暫時狀態之處分，於法即屬無據，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，核無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 11 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 5 月 11 日
書記官 潘大鵬