臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第1036號抗 告 人 精心建設事業股份有限公司兼法定代理 陳釙贈人相 對 人 大學詩鄉社區公寓大廈管理委員會法定代理人 張水吉相 對 人 吳國聰
江敏勳林清祥蔡少科黃幸玲辜存敏田作慈黃信華欒文苓莊雅棠黃文忠喻蕙貞孫永慧黃水和李堃玄葉隆昌前列17人之共同代理人 高烊輝律師上列當事人間聲請定暫時狀態假處分事件，對於中華民國103 年
5 月13日臺灣臺北地方法院103 年度全字第146 號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
壹、程序方面：
一、相對人大學詩鄉社區公寓大廈管理委員會（下稱大學詩鄉管委會）之法定代理人已由吳國聰變更為張水吉，有相對人所提大學詩鄉社區民國（下同）103 年7 月25日第18、19屆管理委員會常務會議紀錄影本、新北市新店區公所103 年8 月25日新北店工字第0000000000號改選主任委員備查函影本、張水吉簽署之民事委任狀各1 份附卷可稽，且據張水吉聲明承受訴訟（見本院卷第199-205 頁），核無不合，附此敘明。
貳、實體方面：
一、抗告人於原法院聲請及於本院抗告意旨略以：㈠坐落新北市○○區○○段一股坡小段123-5 、123-6 、124
、125 地號土地（下稱系爭基地）於99年5 月11日以川成建設股份有限公司負責人：何金城名義取得新北市政府工務局99店建字210 號建造執照（下稱系爭210 號建照），嗣於10
0 年6 月27日變更起造人為抗告人精心建設事業股份有限公司（下稱精心建設公司），而抗告人基於貸款及保障地主與建方之權益，於100 年7 月15日變更系爭210 號建照起造人為華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行），惟實際建築仍由抗告人精心建設公司為之。然抗告人於102 年10月至
103 年3 月間為進行上開建案，竟遭相對人大學詩鄉管委會及其斯時主任委員即相對人江敏勳、委員即相對人吳國聰、蔡少科、黃幸玲、辜存敏、林清祥在新北市○○區○○路上（坐落新北市○○區○○段○○路○段000000地號土地）設置警衛亭及柵欄，阻止抗告人精心建設公司之大型機具及其人員通行，大學詩鄉社區居民即相對人田作慈、黃信華、欒文苓、莊雅棠、黃文忠、喻蕙貞、孫永慧、黃水河、李堃玄、葉隆昌甚至以人牆方式，禁止抗告人通行新北市○○區○○段車子路小段247-32、247-17、247-19、247-23、247-22地號土地、及新北市○○區○○段○○○○段0000000000000地號之道路（下稱系爭道路），抗告人陳釙贈（即精心建設公司法定代理人）於102 年10月30日至103 年2 月20日間數次欲步行通行系爭道路勘查系爭基地，亦遭相對人阻擋在外。雖上開警衛亭係屬違建，而經新北市政府違章建築拆除大隊拆除，然相對人又設置臨時之警衛亭以禁止抗告人通行系爭道路，並且拒絕開柵欄讓伊進入使用系爭道路，相對人大學詩鄉管委會復以函文通知抗告人，禁止抗告人任意進入。
㈡相對人並非系爭道路之所有人，且系爭基地係坐落「景文工
專學園區及社區開發建築計畫」案（下稱系爭開發計畫案）範圍內之土地，而系爭道路為其車道系統，供系爭開發計畫案範圍內社區之居民、所有人使用，且系爭道路供不特定公眾進出使用迄今已長達近25年之久，該道路之所有人始終未曾阻止他人通行，自應認此土地已屬既成道路，而成立公用地役關係。況伊欲進入系爭基地，除有12米之安忠路即系爭道路外，雖另有8 米之大學街，惟該大學街依系爭開發計畫案，為校園道路系統，僅供景文科技大學校務使用，並未開放供一般民眾通行之用，遑論景文科技大學根本不同意抗告人精心建設公司之大型機具行經該校園，是抗告人僅得通行原本就規○○○區○○○○○道路進入系爭基地，並無其他與公路適宜之聯絡，而系爭道路亦供大學詩鄉社區、廣大民眾、眾多師生及不特定人所通行使用，則擇其周圍地損害最少之處所，即應選擇現有已存在之系爭道路，以發揮袋地之利用價值，俾地盡其利，故相對人禁止抗告人通行系爭道路，於法無據。
㈢相對人將系爭道路予以管制圍堵，並以人牆方式禁止抗告人
進入，使抗告人無法通行，若任抗告人容忍至本案判決為止，不僅侵害抗告人合法通行之權利，將致系爭基地無法為開發利用，抗告人將面臨契約違約而遭地主請求損害賠償之責任，亦已影響公眾交通安全，更讓抗告人須不斷延長建造執照之開工日期，甚有遭作廢之虞，且抗告人係受相對人多次攔阻，致無法至系爭基地施工，僅102 年9 月迄103 年元月之人事費及銀行貸款等即高達566 萬7,515 元，況抗告人陳釙贈僅係進入勘查系爭基地，並無影響他人權利，若容許抗告人通行系爭道路，對於相對人而言並無任何損害或不利益，如禁止抗告人通行系爭基地，則抗告人所受之痛苦或不利益顯屬過苛，故為防止發生重大損害，實有定暫時狀態容忍抗告人通行之必要性。詎原裁定以抗告人未能釋明假處分之原因及誤以臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）103 年度訴字第852 號妨害名譽事件為本件請求等理由，駁回抗告人之聲請，於法顯有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，並陳明願供擔保以補釋明之不足，請求相對人不得對抗告人為禁止、妨礙或妨害通行系爭道路之行為，並容忍抗告人通行系爭道路等情。
二、相對人陳述意旨略以：㈠系爭210 號建照因起造人逾期開工即應失效，主管機關自不
得再准予變更設計為99店建字210-01號建造執照（下稱系爭210-01號建照）。況系爭210-01號建照許可於系爭123-6 地號基地山坡地排水箱涵上方興建，與「景文工專學園區及社區開發建築局部變更計畫說明書」中規定系爭基地僅得作為空地使用內容不符，相對人大學詩鄉管委會已另案聲請撤銷原核准建照之處分，並依訴願法第93條第2 項規定，申請停止執行，刻由臺北高等行政法院審理中（見本院卷第177-19
2 頁），故上開二建照均不足作為抗告人有向伊等請求排除侵害、容忍通行之適法權源。
㈡大學詩鄉社區係屬封○○○區○○○道路僅供社區內之居民
通行使用，自不及於非系爭基地所有人，相對人雖亦非系爭道路坐落土地之所有人，然大學詩鄉社區與土地所有人張萬利間存有永久無償提供使用之協議，自足據以禁○○○區居○於○○道路通行。至於相對人社區警衛亭已使用20多年，作為安全防護之用、非專為禁止抗告人通行而設，後僅因被舉報為違建而遭主管機關拆除，並非因妨害公眾通行而予以拆除。又抗告人前就本件通行權之爭執對相對人蔡少科提告妨害自由案件，業經檢察官予以不起訴在案。
㈢又系爭基地非屬袋地，除12米之安忠路即系爭道路外，尚有
8 米之大學街可供一般通行使用，且相對人大學詩鄉管委會曾於103 年1 月22日函知抗告人，請其於實施放樣勘驗7 日前通知伊，並同意監造人、營造廠主任技師、清除雜草人員及測量人員得因實施放樣勘驗進入，相對人並未阻礙抗告人必要之「一般通行」。而抗告人欲於系爭道路內施工通行，須先取得○○○鄉○區○○○道路所有人景文科技大學等出具之雜項設施同意使用書始可；且抗告人遲遲無法施工或展延開工日期，係因抗告人仍未申報放樣勘驗所致，顯屬可歸責於抗告人之事由，如禁止抗告人於系爭道路內「施工通行」，亦無可能對抗告人造成重大損害或急迫危險。況抗告人本無於系爭道路通行之權利，如因自身事由面臨違約求償，亦與相對人無涉。
㈣況抗告人取得系爭210 號建照至今已近3 年迄未動工，實無
急迫情事或發生重大損害之情。且不論抗告人係利用「一般通行」或主張「施工通行」，核其最終目的仍係進入大學詩鄉社區內之系爭基地施工，若准抗告人通行（施工）、實施建築，勢必破壞該土地地下水排水道結構安全，造成相對人生命、財產難予回復之重大損害，據上利益衡量足認，抗告人因禁止通行所可能遭受之損害遠小於相對人因抗告人通行（施工）所可能遭受之損害，故本件顯無保全之必要性。縱抗告人陳明願供擔保以代釋明，亦難以供擔保金補足之，自應駁回其聲請。惟倘本件確有定暫時狀態處分之必要性與急迫性，則請斟酌相對人所可能遭受之損害為6 億6,800 萬元。
三、按民事訴訟法第538 條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538 條之4 準用第533 條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院94年度台抗字第792 號裁定要旨參照）。次按。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101 年度台抗字第497 號裁定要旨參照）。再按假處分為保全程序而非確定私權之訴訟程序，故合於上開假處分條件，並經債權人釋明假處分之原因存在，法院即得為准許假處分之裁定。債務人主張之實體上理由是否正當，乃屬本案問題，非假處分之保全程序所應審認之事項（最高法院94年度台抗字第18號裁定參照）。
四、經查：㈠抗告人就假處分之請求即本案請求已為釋明：
抗告人主張系爭基地原所有人及起造人，信託登記予華泰銀行後，華泰銀行復出具證明，同意抗告人於系爭基地上興建房屋，而有通行系爭道路之必要，竟為相對人反對，以設置警衛亭、柵欄及人牆阻擋方式阻止抗告人之通行，相對人大學詩鄉管委會並函知抗告人，非得其同意，抗告人不得任意進入，若抗告人之建案遲遲無法動工，將受有建照遭廢照，及遭合建地主及廠商請求高額違約賠償等重大損失之虞，抗告人自有向相對人提起確認之訴的必要等語，業據提出系爭
210 、210-1 號建照、系爭基地、系爭道路之土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片、新北市政府城鄉發展局函文、大學詩鄉管委員會函文、華泰銀行信託部函文等證為憑（見原法院卷第11-16 頁、第19-34 頁、第36頁、第40頁、第157-
164 頁、本院卷第92頁），堪認抗告人已就兩造間假處分請求所涉本案訴訟之法律關係，即抗告人就系爭道路是否有通行權一節有所爭執已為釋明。至於抗告人是否確有通行權、得否對相對人主張既成道路或袋地等通行權，依前揭說明，應屬實體事項，均有待本案訴訟確定，非本件保全程序所能解決。至於其通行權之本案訴訟是否業已起訴，依民事訴訟法第538 條之4 準用第533 條再準用第529 條第1 項之規定，亦僅生得命抗告人限期起訴情事而已；另抗告人所提之妨害名譽訴訟（原審103 年度訴字第852 號），抗告人自承該事件與本件定暫時狀態假處分之聲請無涉，上開妨害名譽事件訴訟並非本案請求，附此敘明。
㈡抗告人就假處分之原因，即系爭本案爭執之法律關係有定暫時狀態之必要性，並未釋明：
①抗告人主張自100 年6 月27日取得系爭210-1 號建照迄今
，因遭相對人阻攔，造成抗告人付出甚多勞力、時間、費用，甚而無法依合建契約所定期間履行，致其將遭系爭基地之合建地主主張解約，請求損害賠償，而工期延宕，建照將有被廢照之風險，抗告人因此將遭受重大損失，僅計算102 年9 月迄至103 年元月之人事費及銀行貸款損失即高達566 萬7,515 元，若任相對人持續妨礙抗告人之通行，抗告人之損失勢將更為增加，而為防止發生重大損害或避免急迫之危險，本件即有定暫時狀態之必要性云云，並提出合建房屋契約書影本、前揭人事費及銀行貸款單據影本、新北市政府工務局103 年4 月28日開會紀錄為憑（見本院卷第39-40頁、第104-149頁）。
②然觀諸抗告人所提前揭證據，並無關於因相對人拒絕抗告
人通行系爭道路，抗告人將遭系爭基地所有權人求償致其受有重大損害之虞為釋明，而其人事費用及銀行貸款之支出，亦未釋明與相對人阻礙其通行，有何因果關係，抗告人僅泛言將遭受解約、請求利息、違約金之重大損害、建照有被廢照風險，抗告人並未提出可供即時調查以釋明本件有定暫時狀態之必要性之證據。況抗告人自取得系爭210-01號建照迄今已逾3 年，抗告人仍未就本案爭執之法律關係提起訴訟。復據新北市政府工務局於103 年4 月28日就本件系爭210 建照工程因施工困難及工程鉅大增加建築期限所召開會議之會議紀錄所載，新北市政府工務局同意將竣工期限103 年6 月28日，酌予增加建築期限8 個月（見本院卷第143-144 頁），可見建照得因變更設計等事由，再行申請展期。由上更足證本件難謂有其急迫性，自難憑此即逕認相對人所為有致抗告人遭受侵害之急迫危險。
③況相對人答辯：系爭基地使用分區為山坡地保育區，且系
爭基地之123-6 地號土地下設有大學詩鄉社區排水箱涵，為大學詩鄉社區唯一或主要排水之水利設施，若由抗告人於其上通行大型機具、車輛或建築房屋，該排水箱涵恐因此遭受破壞阻塞，喪失排水功能，引發土石崩塌滑落，大學詩鄉社區居民將受有生命、身體及財產等重大難以回復之損害等情，業據相對人提出系爭基地土地登記第二類謄本、最高行政法院103 年度裁字第1043號裁定影本、新北市政府工務局103 年5 月13日北工寓字第0000000000號函（見原法院卷第157-163 頁、本院卷第186-189 頁、第157-166 頁）以為釋明。經本院權衡抗告人因未能通行系爭道路所受之損害，為金錢上之損害，與准許抗告人通行系爭道路所可能致生大學詩鄉社區環境水土保持及山坡自然環境遭受破壞之公益、社區居民生命、身體及財產上之損害，且相對人所受之損害甚難或無法回復，更非以金錢賠償所得回復，兩相比較，抗告人因定暫時狀態處分所獲得利益或防免之損害，並無逾越相對人因該處分所蒙受之損害。依前揭說明，抗告人可能發生之損害，難謂為重大，而具有保全之必要性。
④從而，抗告人就定暫時狀態之必要性並未為釋明，應認抗
告人並無遭受急迫危險或受有重大損害之定暫時狀態假處分之必要性。
五、綜上所述，抗告人並未釋明就兩造所爭執之法律關係有定暫時狀態處分之必要，則其雖陳明願供擔保亦無足補釋明之欠缺。抗告人聲請相對人就系爭道路，不得對抗告人為禁止、妨礙或妨害通行之行為，並容忍抗告人通行系爭道路，於法不合，不應准許。原審裁定駁回抗告人定暫時狀態假處分之聲請，其理由雖有不同，惟結果並無二致。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 9 月 29 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
書記官 劉 瑗