臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第1148號抗 告 人 財團法人台北高爾夫俱樂部法定代理人 黃雲生代 理 人 王忠民上列抗告人因與相對人藍金雄間請求排除侵害等事件，對於中華民國103年6月20日臺灣桃園地方法院102年度訴字第985號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之；提起上訴，如逾上訴期間者，原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440條本文、第442條第1項定有明文。又上訴之20日不變期間，應自原判決合法送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，原判決即不能認為確定。
二、經查本件相對人於原法院起訴請求抗告人排除侵害，返還無權占有土地，並請求返還不當得利。嗣經原法院於民國（下同）103年4月30日以102年度訴字第985號民事判決（下稱原判決）命抗告人應將無權占有土地返還予相對人，且抗告人應給付相對人79萬7,210元本息，併自102年6月25日起至返還系爭土地日止，按月給付1萬3,287元予相對人，有原判決可稽（見原審卷第132至136頁）。
三、原法院雖於103年5月8日將原判決送達抗告人之訴訟代理人，有送達證書可稽（見原審卷138頁）。惟原判決遺漏第4頁及第5頁，有該脫漏判決可按（見本院卷第8至11頁），並經證人邱國旺律師即抗告人於原法院之訴訟代理人於本院準備程序到庭結證稱：「我於103年5月8日收受原判決，當時剛好事務所搬家，事隔一、二天後研讀判決才發現第3頁反面為第6頁，其中第4、5頁脫漏，我就請助理與書記官聯絡，告知此情形，助理回報說法院會補寄判決，我於103年5月28日收受法院所送達判決，我再把判決轉達當事人後，當事人決定要上訴，所以於103年6月13日提起上訴。當時並未具狀聲請補發判決書。」；且相對人之代理人陳智義律師亦陳稱：「我們收受判決書也有脫漏，我們也是以電話向書記官表達判決書有脫漏頁情形，書記官也是說會再補寄，事後我們有收到完整判決書。」等語，有本院準備程序筆錄可證（見原審卷第27頁）。則據此足證抗告人之訴訟代理人並未收受原判決完整全文，不能認為原判決於103年5月8日業經合法送達。相對人雖主張抗告人得先聲明上訴，嗣後再補正上訴理由等語，衡情僅為訴訟進行的策略方式，不足以認定原判決業已合法送達抗告人。是抗告人所辯，應屬有據。
四、至於抗告人辯稱於103年5月28日收受原判決，固據其提出原法院公文封為憑（見本院卷第30頁）。惟查該公文封上並無郵務機關送達郵戳，僅有國旺律師事務所103年5月28日收文戳，且遍查原法院卷並無第二次判決送達證書，故原法院究竟於何時合法送達原判決全文，即屬不明。原法院應即調查於何時送達原判決完整全文，以便於認定20日之上訴不變期間之起算。惟原法院就此未加以調查，即以抗告人逾期上訴為由，裁定駁回抗告人之上訴，尚有未合。抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有可議，仍應認抗告為有理由。爰將原裁定廢棄，發回原法院另為適當之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第七庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 黃書苑法 官 邱 琦正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 9 月 1 日
書記官 蕭詩穎