臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第2094號抗 告 人 吳素芬上列抗告人因相對人鄭乾和聲請為張玉山選任特別代理人事件，對於中華民國103年11月28日臺灣新竹地方法院103年聲字第385號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，應由臺灣新竹地方法院更為裁定。
理 由
一、抗告意旨略以：伊經原裁定選任於原法院103年度重訴字第202號損害賠償事件，為被告張玉山之特別代理人，惟伊已於民國（下同）100年7月4日與張玉山離婚，雙方協議由伊行使及負擔未成年子女之權利義務，嗣張玉山於102年5月8日發生車禍，伊基於道義始出面幫忙，並協助張玉山進行復健，伊無意願擔任張玉山之特別代理人，請求廢棄原裁定等語。
二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。而經法院依民事訴訟法第51條規定選任之特別代理人，除係律師依律師法第21條（現行律師法第22條）規定，非經釋明有正當理由，不得辭任外，得不接受法院所命職務。辭任之人即不得代當事人為訴訟行為，此際，有聲請權之人，自得請求法院重為選任（最高法院88年度台上字第354號判決參照）。又當事人於起訴前已成為無訴訟能力人，在法院未依聲請選任特別代理人前，其訴尚未具備合法要件，無從開始進行，從而法院為其選任特別代理人之裁定，尚難謂係訴訟進行中所為之裁定，即無民事訴訟法第483條規定之適用（最高法院83年度台抗字第492號裁定意旨參照）。
三、經查：
（一）相對人鄭乾和前於103年10月20日以張玉山及第三人李俊傑、王婕（即羅銀宏之繼承人）、羅子航（即羅銀宏之繼承人）、梁詠鋼、張岳騰等人為被告，提起請求損害賠償訴訟（原法院103年度重訴字第202號，下稱本案訴訟），雖相對人於本案訴訟繫屬原法院後，始聲請為張玉山選任特別代理人，惟張玉山於相對人起訴前之102年5月8日發生車禍，受有腦內出血、交通性水腦症等傷害，現為中度肢體障礙、行動不便、生活無法自理，需專人照護，經警員查訪其躺臥床上，全身無法行動，言語表達不清楚，有起訴狀、馬偕紀念醫院新竹分院診斷證明書及新竹縣竹北分局竹北派出所警員查證報告書等件在卷可稽（見原法院103年度重訴字第202號卷第3至11、115至117頁），參以抗告人於張玉山另案所涉刑事重傷害案件（原法院103年度訴字第133號）審理中具狀陳稱：張玉山因車禍後遺症造成語言障礙、行動不便，無法出庭應訊等語（見原法院103年度重訴字第202號卷第119、120頁），堪認張玉山於102年5月8日發生車禍後，即無法辨識意思表示之效果，不能處理自己之事務，而欠缺單獨有效為訴訟行為之能力，是相對人於103年10月20日對張玉山提起本案訴訟前，張玉山早已成為無訴訟能力人，且張玉山迄未受監護或輔助宣告，因而無監護人或輔助人擔任其法定代理人，而相對人復未依法先聲請原法院為張玉山選任特別代理人，即遽行對之提起本案訴訟，其訴即因張玉山無訴訟能力，又未由法定代理人合法代理，難謂已具備訴訟成立要件，本案訴訟之程序自無從開始進行，故原法院選任抗告人為張玉山特別代理人之裁定，非屬訴訟進行中所為之裁定，抗告人自得對之提起抗告，合先敘明。
（二）又非律師而被選任為特別代理人者，是否接受審判長之選任，應有自行決定之權，換言之，該被選定之人，對審判長之選任得任意拒絕之。而原法院選任抗告人為張玉山之特別代理人後，抗告人提起抗告，其意即為辭任特別代理人之職務。則原裁定僅憑抗告人係張玉山之前妻，彼等目前仍同住一址，且抗告人曾代理張玉山為另案刑事訴訟之行為等節，即選定抗告人擔任張玉山於本案訴訟之特別代理人，尚非允洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。茲因依民事訴訟法第51條規定選任特別代理人，宜由原法院就近調查無訴訟能力人張玉山之一切情狀，及由相對人另提出適宜擔任特別代理人之人選，以供法院參酌，俾依職權選定最適當之人擔任張玉山之特別代理人，故本件應發回由原法院調查後更為裁定，爰裁定如主文。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 管靜怡法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 常淑慧