臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第351號
抗告人 黃正園代理人 康勝男律師上列抗告人與相對人通省建設股份有限公司間給付工程款強制執行事件，聲明異議，對於中華民國103年2月21日臺灣桃園地方法院102年度執事聲字第136號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人在原法院聲明異議及抗告意旨略以：原法院民事執行處（下稱執行法院）95年度執字第12435號給付工程款強制執行事件（下稱系爭執行事件），拍賣相對人所有坐落桃園縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地之地下二層工作物（下稱執行標的），於民國98年3月6日作成分配表。伊與參與分配債權人堃城機械企業有限公司（下稱堃城公司）均對執行標的主張具有法定抵押權，惟堃城公司對於分配表表2（下稱系爭分配表）次序6所載伊受分配債權部分，提起分配表異議之訴，業經本院99年度重上字第109號判決敗訴確定在案，則伊受分配新臺幣（下同）10,229,739元，依強制執行法第40條第2項之規定，應先為分配。至伊對系爭分配表次序5所載堃城公司受分配債權3,263,285元部分，提起分配表異議之訴，經最高法院發回，刻由本院102年度上更㈠字第94號審理中，固須待終局判決結果為分配，但並不影響伊應受分配款項效力。詎執行法院於102年8月9日撤銷原核發伊分配款之處分，經伊聲明異議，卻遭執行法院司法事務官裁定駁回。原裁定未見該裁定不當之處，再駁回伊異議，爰依法提出抗告，聲明廢棄原裁定等語。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。又按執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配，強制執行法第39條第1項、第40條固定有明文。惟按強制執行，須有執行名義，始得為之。欠缺執行名義所為之執行行為，雖具執行行為之外觀，但其行為應屬無效，執行法院應依職權撤銷執行行為。經查：
㈠、抗告人與堃城公司均主張對執行標的具有法定抵押權，經執行法院列為同一順位之優先分配次序，並受有相同受償比率之分配。而抗告人與堃城公司互對彼此主張法定抵押權受分配部分，分別提起分配表異議之訴，其中堃城公司對抗告人所提分配表異議之訴，經本院99年度重上字第109號判決敗訴確定。另執行法院因抗告人對堃城公司所提分配表異議之訴，尚未終結，已將系爭分配表所列堃城公司受分配債權3,263,285元部分，辦理提存在案等情，業經本院依職權調閱系爭執行事件，並影印附卷可參（見本院卷13至15頁、18頁、22至26頁）。
㈡、惟按讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第295條第1項所定。該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又抵押權從屬於主債權，觀諸民法第870條規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情形不同（最高法院87年度台上字第576號判決意旨可參）。查抗告人對系爭分配表所列堃城公司受分配債權部分，提起分配表異議之訴，抗告人主張因相對人與第三人國煌營造股份有限公司（下稱國煌公司）簽訂工程承攬契約，由國煌公司承攬執行標的之新建工程，國煌公司再委由第三人協營工程有限公司（下稱協營公司）施作，國煌公司因相對人積欠工程款，致無資力支付協營公司工程款，協營公司代表協力廠商與國煌公司及相對人簽訂法定抵押權及債權讓與協議書，由國煌公司將其對相對人之債權及法定抵押權全數讓與協營公司及協力廠商，協營公司與相對人再於90年12月18日在桃園縣楊梅市調解委員會成立調解，由協營公司辦理預為抵押權登記，再依各協力廠商債權比例，讓與第三人潘美虹等人，潘美虹等人及協營公司再將法定抵押權轉讓與抗告人。惟依執行標的之建物謄本所示（見本院卷11頁），國煌公司並未登記取得相對人設定之法定抵押權，則其將之所為移轉行為，影響抗告人所輾轉受讓取得法定抵押權之效力乙節，觀諸最高法院102年度台上字第1772號判決發回意旨即明（見本院卷33至34頁）。從而，抗告人主張法定抵押權能否依系爭分配表所列受分配債權1,029,739元部分，尚待確定判決之結果為斷，攸關抗告人有無欠缺執行名義所為執行行為，以及執行法院得否依職權撤銷該執行行為等情，自不宜就有爭議款項先為分配。是抗告人徒以堃城公司對其分配表異議之訴業已敗訴確定，系爭分配表所列其受分配債權部分，應先為分配云云，為無理由，不應准許。
三、綜上所述，抗告人執行名義所載法定抵押權效力，尚待其對堃城公司所提分配表異議之訴判決結果為斷，則其主張執行法院應先為分配系爭分配表所列其受分配債權部分，為無理由，不應准許。從而，原法院司法事務官於102年9月3日以95年度執字第12435號裁定駁回抗告人異議，原裁定再駁回抗告人聲明異議，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應予維持。抗告論旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 黃書苑法 官 傅中樂正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
書記官 明祖星