臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第563號抗 告 人 王家藏相 對 人 王葉姜上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於民國103 年4 月8 日臺灣桃園地方法院103 年度全字第56號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：桃園縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）登記為相對人所有（應有部分4 分之3 ），惟實為抗告人與王家齊、王家藤、王家書4 兄弟（下稱抗告人等4 兄弟）共有，而借名登記予相對人，地價稅亦由抗告人等4 兄弟負擔。抗告人等4 兄弟於民國98年5 月17日協議：共有財產部分，各房應協助登記至各自名下。然相對人非但未移轉系爭土地所有權登記予抗告人，反於近日塗銷系爭土地之抵押權並處分系爭土地，抗告人已提起民事訴訟請求相對人移轉登記系爭土地所有權應有部分4 分之1予抗告人。因相對人有系爭土地所有權應有部分為4 分之3，得依土地法第34條之1 第1 項規定逕自處分系爭土地，為免抗告人本案勝訴後有不能強制執行或甚難執行之虞，自有定暫時狀態之必要，爰依民事訴訟法第538 條準用第533 條之規定聲請定暫時狀態等語。嗣原法院駁回抗告人之聲請，抗告人於本院抗告意旨則以：系爭土地所有權應有部分4 分之1 實係抗告人所有，惟相對人登記持有系爭土地所有權應有部分達4 分之3 ，依土地法第34條之1 第1 項但書之規定，得不經其他共有人之同意，單獨處分系爭土地，抗告人本案勝訴確定後，顯有日後不能強制執行或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第532 條規定，請求准予假處分等語。
二、經核：㈠抗告人於原法院依民事訴訟法第538 條第1 項規定聲請定暫時狀態處分部分：
⒈按當事人於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避
免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538 條第1 項定有明文。上開條文所指必要之情事，即為假處分之原因，應由聲請假處分之人提出相當證據以釋明之，倘不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要（最高法院22年抗字第1099號民事判例參照），此亦經民事訴訟法第538 條之4 準用533 條、第526 條第1 項、第2 項規定明確。又所謂釋明，指當事人於釋明其事實上主張時，應同時提出可供法院得即時進行調查之證據而言，民事訴訟法第284 條規定甚明。
⒉抗告人於原法院依民事訴訟法第538 條第1 項規定聲請定
暫時狀態之處分，惟系爭土地自67年3 月2 日起即以買賣為原因登記為相對人所有迄今，則抗告人以相對人恐依土地法第34條之1 第1 項規定，單獨處分系爭土地為由，請求原法院為禁止相對人處分系爭土地所有權應有部分4 分之3 之暫時狀態處分，尚與民事訴訟法第538 條第1 項所定「防止發生重大之損害」、「避免急迫之危險」或其他相類之情形而有必要之要件有間，抗告人於原法院依上開規定請求定暫時狀態之處分，於法已有不合。況抗告人除以土地法34條之1 第1 項為其聲請之依據外，並未就其聲請定暫時狀態處分之必要性，提出任何得供法院即時調查之證據以為釋明，則原法院駁回其依民事訴訟法第538 條第1 項規定所為定暫時狀態處分之聲請，於法尚無違誤。
㈡抗告人於本院依民事訴訟法第532 條規定聲請假處分部分：
⒈按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得
聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532 條定有明文。又依民事訴訟法第533 條準用同法第526 條第1 項、第2 項規定，請求及假處分之原因，應釋明之，前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。是債權人聲請假處分，應就其請求及假處分原因加以釋明，兩者缺一不可。所謂請求，係指債權人已在或欲在本案訴訟請求標的之原因事實；所謂假處分之原因，則指債務人有日後不能強制執行或甚難執行之虞，或應在外國為強制執行之情形。諸如債務人浪費財產、增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將達於無資力之狀態；或債務人移住遠地、逃匿無蹤或隱匿財產均屬之。而債權人就該假處分之原因，依法有釋明之義務，亦即需提出可使法院信其主張為真實之證據，必待釋明有所不足，債權人陳明願供擔保後，始得准為假處分。若債權人就假處分之原因未予釋明，即不符假處分之要件（最高法院99年度台抗字第664 號裁定、99年度臺抗字第664 號裁定意旨參照）。又若債權人就其請求及假處分之原因有一項未予釋明，法院即不得為命供擔保後假處分之裁定（最高法院99年度台抗字第311 號裁定意旨參照）。
⒉抗告人以相對人塗銷系爭土地之抵押權，且應有部分達4
分之3 ，得依土地法第34條之1 第1 項規定，單獨處分系爭土地為由，主張系爭土地日後有不能執行或甚難執行之虞，而於本院依民事訴訟法第532 條規定聲請假處分。惟查，抗告人所指相對人已塗銷系爭土地之抵押權乙節，與其所提系爭土地登記謄本之記載不符（原審卷第4 頁背面），且塗銷抵押權尚非屬系爭土地之處分。抗告人復僅空言主張相對人將處分系爭土地云云，而未提出任何可供法院即時調查之證據，以釋明相對人有何對系爭土地為不利處分之假處分原因，僅應認抗告人就日後有何不能執行或甚難執行之假處分原因，其釋明顯有欠缺。揆諸前開說明，即與假處分之要件有所不符，其假處分之聲請即不應准許。
㈢綜上，抗告人依民事訴訟法第538 條第1 項規定聲請定暫時
狀態之處分、依同法第532 條之規定聲請假處分，均無理由。原法院裁定駁回抗告人之聲請，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，其抗告應予駁回。
三、據上論結，本件抗告為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 李芳南法 官 王怡雯正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
書記官 李華安