臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第655號抗 告 人 陳同代 理 人 李立普律師
董惠平律師上列抗告人因與相對人張國榮間定暫時狀態之處分事件，對於民國103年4月3日臺灣臺北地方法院所為裁定（103年度全字第121號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於命抗告人容許相對人通行每年超過三次部分，及聲請費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，相對人在原法院之聲請駁回。
其餘抗告駁回。
聲請及抗告訴訟費用由抗告人負擔二分之一，餘由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人於伊所有坐落新北市○○區○○段○○○段000000000地號土地（下合稱系爭袋地）上設置墓地（下稱系爭墓地），未報經主管機關核准，且逾新北市政府規定6年之墓基使用年限，無合法使用系爭袋地之權。相對人歷來欲進入系爭袋地祭祀，須通行伊所有坐落同小段8-
10、12-2、15、15-4地號土地（下合稱系爭土地，單指其中一筆逕稱其地號），伊均配合將設置於15地號土地上之鐵門（下稱系爭鐵門）開啟，未曾妨礙相對人祭祀之通行，更表示願就系爭墓地之遷葬費用與相對人協商。清明祭祖雖為我國重要習俗，惟相對人欲確保之掃墓利益，顯小於伊將蒙受無法自由使用收益、增加管理維護系爭土地之風險。且掃墓所需時間僅一日即足，倘准相對人於3年4個月內之清明節前後一個月內，得不論次數通行系爭土地，造成伊所屬財產莫大危害，將失定暫時狀態處分之保全必要性，爰請求廢棄原裁定，並駁回相對人在原法院之聲請云云。
二、於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。民事訴訟法第538條第1項定有明文。聲請人聲請定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條之4準用同法第533條本文、第526條第1項規定，應釋明其請求及定暫時狀態之原因。申言之，聲請定暫時狀態處分，聲請人除應就請求之原因（本案訴訟請求及其原因事實），提出能即時調查之證據以為釋明外，尚須提出於爭執之法律關係，有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有定暫時狀態處分必要情形之釋明。至有無重大損害、急迫危險或相類情事之認定，應斟酌聲請人忍受至本案勝訴確定始實施權利，及相對人因受定暫時狀態處分後所生之危害為衡量基準。
三、經查：
（一）相對人主張：系爭墓地合法坐落於系爭袋地上，伊家族就祭祀事宜對系爭墓地有使用權，有通行系爭土地之必要；然抗告人設置系爭鐵門，致伊家族數年來無法前往祭祖，經委請律師發函抗告人聯繫通行事宜，亦未獲妥適回應；伊家族於民國103年3月30日僅能在系爭鐵門口向系爭墓地方向祭拜等節，有相對人提出之新北市新店地政事務所土地複大成果圖、土地登記謄本、照片、臺北北門郵局營收股694號存證信函暨收件回執在卷可佐（影本見原法院卷第6頁至第12頁、第26頁至第38頁）。參諸抗告人之代理人陳稱：相對人家人於103年3月30日到墓園掃墓，我們員工有先請他們到大門處，通知負責人後，抗告人同意相對人掃墓，相對人反說我們安什麼好心眼，就把祭品放在大門口；抗告人僅能同意相對人一年一天可祭拜、除草等語（見原法院卷第54頁）；抗告人否認相對人有系爭墓地使用權、系爭土地通行權（見本院卷第7頁至第9頁之民事抗告狀及第14頁至第15頁之存證信函意旨）等情觀之，足認兩造對相對人是否有系爭墓地之使用權、系爭土地之通行權等法律關係已生爭執，且相對人業為釋明，應可確定。
（二）觀諸系爭墓地設置於系爭袋地，系爭袋地必須以系爭土地對外通行，然抗告人設置系爭鐵門，非經抗告人同意，不能合法通行；相對人通行系爭土地，使用系爭墓地以祭祖之權，已遭抗告人攔阻；抗告人否認相對人之系爭墓地使用權、系爭土地通行權，每年僅同意一日供相對人前往祭祖；清明掃墓祭祖在臺灣為重要而普遍之文化習俗，蘊含慎終追遠、親情孝道之體現，倘每年清明時節須以抗告人之意願，決定相對人得否前往祭祖掃墓，顯然嚴重影響相對人懷念祖先之權益等節，堪認相對人就系爭墓地之管理使用權、系爭土地之通行權，已因無法通行而受有重大危害，亦堪確定。
（三）審酌現今生活繁忙，系爭墓地為張氏祖墳，後代子孫非寥寥數人（見原法院卷第13頁至第25頁之臺灣臺北地方法院102年度簡上字第363號民事判決影本），宜有彈性空間；相對人通行系爭土地，要屬無害之短暫通過，應未礙及抗告人對系爭土地之使用、收益；一、二審法院之辦案期限，合計約3年4個月等一切情事以察，則相對人請求抗告人至106年8月止，容忍相對人於清明節前後一個月內，通行系爭土地至系爭墓地，尚合於一般情理，其因此獲得之利益或防免之損害，顯然逾越相對人就系爭土地使用收益、管理維護之不利益或損害，甚為明灼。乃抗告意旨謂原裁定未慮及兩造利益衡量云云，尚不足取。
（四）原裁定認抗告人應容許相對人於106年8月前之每年清明節前後一個月通行系爭土地至系爭墓地，固非無見。惟衡諸相對人自承：只是要去掃墓、除草等情（見原法院卷第45頁、第54頁背面）；抗告人辯以：原裁定未考量掃墓所需時間、相對人不計次數通行系爭土地，尚有未妥等詞（見本院卷第10頁）；相對人至系爭墓地除草修繕、整理環境，恐有天候、人力、物力配合因素考量等相關情形，本院認應限制相對人通行次數為每年3次，方屬允當。至相對人就系爭土地有無通行權、對系爭墓地之管理使用權是否存在，要係實體爭執之法律關係，非本件抗告程序所得審究。另本件依兩造陳述之意見、提出之證據，即得為判斷，核無再開庭由抗告人陳述意見之必要，均附此指明。
四、綜上所述，相對人依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請抗告人應容許相對人於106年8月前之每年清明節前後一個月通行系爭土地至系爭墓地，於每年3次範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原裁定就超過上開應准許部分（即逾每年3次通行部分），為准許定暫時狀態之處分，尚有未洽。抗告意旨就此部分指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。至於上開應准許部分，原裁定准許相對人之聲請，核無違誤。抗告意旨就此部分指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由，爰裁定如
主文。中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 吳金來中 華 民 國 103 年 5 月 30 日